Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2011 г. N 08АП-11235/2010, 08АП-10607/2010Истец: Открытое акционерное общество "Уральская теплосетевая компания" Ответчик: Общество с ограниченной ответственностью "Тобольскгазавтоматика".

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2011 г. N 08АП-11235/2010, 08АП-10607/2010

город Омск

11 февраля 2011 г.

Дело N А70-6282/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 февраля 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Рожкова Д.Г., Семёновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Айвазян Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-10607/2010) общества с ограниченной ответственностью "Тобольскгазавтоматика" и (регистрационный номер 08АП-11235/2010)

открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания"

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 03 ноября 2010 года,

принятое по делу N А70-6282/2010 (судья Максимова Н.Я.)

по иску открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" (ОГРН 1077203052772; ИНН 7203203418)

к обществу с ограниченной ответственностью "Тобольскгазавтоматика" (ОГРН 1027201298200; ИНН 7206025347)

о расторжении договора субподряда N 666 от 02.07.2008

и о взыскании 7 564 830 руб. 05 коп.

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Тобольскгазавтоматика"

к открытому акционерному обществу "Уральская теплосетевая компания"

о взыскании 15 967 742 руб. 94 коп.,

в судебном заседании участвуют:

от общества с ограниченной ответственностью "Тобольскгазавтоматика" - представителей Половинко Е.Ю. по доверенности N 32 от 24.09.2010 сроком действия 3 года, Зыкина И.И. по доверенности N 32 от 24.09.2010 сроком действия 3 года,

от открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" - после перерыва представителя Локосова Ю.В. по доверенности N 356 от 01.01.2011 сроком действия до 31.12.2013,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Уральская теплосетевая компания" (далее - ОАО "УТСК") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Тобольскгазавтоматика" (далее - ООО "ТГА") о расторжении договора субподряда N 666 от 02.07.2008, взыскании 4 933 742 руб. 40 коп. основного долга, 2 475 730 руб. 25 коп. штрафной неустойки, 141 748 руб. 55 коп. задолженности за услуги генподряда, 13 608 руб. 85 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Воспользовавшись правом, предоставленным статьей 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) ООО "ТГА" предъявило встречный иск к ОАО "УТСК" о взыскании 15 967 742 руб. 94 коп. задолженности по оплате выполненных работ.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 03 ноября 2010 года по делу N А70-6282/2010 исковые требования и встречные исковые требования удовлетворены частично. С ОАО "УТСК" в пользу ООО "ТГА" взыскано 14 231 261 руб. 41 коп. основного долга. С ООО "ТГА" в пользу ОАО "УТСК" взыскано 6 307 руб. 55 коп. государственной пошлины. Этим же решением в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина с ОАО "УТСК" в размере 96 707 руб. 46 коп., с ООО "ТГА" в размере 6 131 руб. 25 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, стороны подали апелляционные жалобы, в которых просили решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "ТГА" указывает, что судом неверно определён размер вознаграждения за услуги генподряда, поскольку из стоимости работ при их исчислении подлежит исключению налог на добавленную стоимость (далее - НДС). Соответственно, неправильно рассчитаны проценты на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) за несвоевременное перечисление вознаграждения. Также ООО "ТГА" ссылается на то, что требования о взыскании неустойки за несвоевременное выполнение работ неправомерно, так как, начиная с 06.11.2008 ООО "ТГА" принимало меры к сдаче работ, однако подрядчик от их приёмки уклонялся. По мнению ООО "ТГА", в удовлетворении требований о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ отказано необоснованно.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО "УТСК" указывает, что суд, приняв к производству встречное исковое заявление, в нарушение статьи 136 АПК РФ не проводил предварительное судебное заседание. По мнению ОАО "УТСК", суд необоснованно отказал в привлечении к участию в деле третьими лицами МУП ЖКХ г. Тобольска, Комитет по ЖКХ транспорта и связи Администрации города Тобольска, а также в удовлетворении ходатайства о проведении строительно-технической экспертизы.

В письменном отзыве ООО "ТГА" просило оставить апелляционную жалобу ОАО "УТСК" без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО "ТГА" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела писем ОАО "УТСК" N 2420 от 30.09.2020, N 2543 от 11.10.2010, письма ООО "ТГА" N 165 от 06.10.2010, актов формы КС-2 от 30.11.2008, формы ОС-3 от 17.03.2009, приложенных к отзыву на апелляционную жалобу ОАО "УТСК".

Письмо ОАО "УТСК" N 2543 от 11.10.2010 приобщено к материалам дела, как документ, представленный для обоснования возражений на доводы апелляционной жалобы в соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ. Остальные документы возвращены ООО "ТГА", так как они имеются в материалах дела.

В судебном заседании, открытом 01.02.2011, в порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, объявлялся перерыв до 08.02.2011. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

Представитель ОАО "УТСК" в судебном заседании поддержал письменное ходатайство о назначении строительной экспертизы с целью определения объёмов выполненных ООО "ТГА" работ. Пояснил, что в суде первой инстанции данное ходатайство заявлялось устно, но в протокол внесено не было.

Представитель ООО "ТГА" возражал против удовлетворения ходатайства о назначении строительной экспертизы. Пояснил, что он лично принимал участие в судебном заседании 29.10.2010 и ОАО "УТСК" такое ходатайство в суде первой инстанции не заявляло, этот вопрос неоднократно обсуждался, суд предлагал провести экспертизу, но ходатайство со стороны ОАО "УТСК" не поступало и суд его не разрешал.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о проведении экспертизы в удовлетворении которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Ссылка представителя ОАО "УТСК" на то, что в суде первой инстанции данное ходатайство заявлялось устно, не нашла своего подтверждения в материалах дела. В протоколах заседаний суда первой инстанции по делу N А70-6282/2010 заявление ОАО "УТСК" ходатайства о проведении экспертизы не зафиксировано.

В соответствии с частью 6 статьи 155 АПК РФ лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с протоколами судебного заседания и отдельных процессуальных действий и представлять замечания относительно полноты и правильности их составления в трехдневный срок после подписания соответствующего протокола. К замечаниям могут быть приложены материальные носители проведенной лицом, участвующим в деле, аудио и (или) видеозаписи судебного заседания.

Однако замечаний на протоколы заседаний суда первой инстанции ОАО "УТСК" в установленном законом порядке не представлялось.

Письменное ходатайство ОАО "УТСК" о проведении экспертизы в материалах настоящего дела отсутствует.

Согласно статье 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Учитывая вышеприведенные нормы права и обстоятельства, поскольку ходатайства о проведении по делу строительной экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции ОАО "УТСК" не заявляло, доказательств невозможности его заявления в силу объективных причин общество не представило, оснований для удовлетворения такого ходатайства, заявленного суду апелляционной инстанции, не имеется.

В судебном заседании представитель ОАО "УТСК" поддержал доводы апелляционной жалобы последнего.

Представитель ООО "ТГА" поддержал доводы апелляционной жалобы ООО "ТГА" и высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу ОАО "УТСК".

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзыв на апелляционную жалобу ОАО "УТСК", заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 02.07.2008 стороны подписали договор субподряда N 666 (л.д. 12-23), по условиям которого ОАО "УТСК" (подрядчик) поручает, а ООО "ТГА" (субподрядчик) принимает на себя обязательства по выполнению: работ по разработке проекта по объекту "Реконструкция тепловых сетей в Верхнефилатово в связи с увеличением мощностей котельной", в том числе: инженерные гидрогеологические изыскания и топографическая съёмки; разработка проектно-сметной документации (далее - ПСД); согласование ПСД с эксплуатирующими, другими заинтересованными организациями и получение положительных заключений необходимых экспертиз; корректировка ПСД (при необходимости).

Сроки производства работ установлены графиком выполнения работ, согласно которому дата окончания работ определена 30 ноября 2008 года.

По условиям пункта 2.2 договора N 666 от 02.07.2008 субподрядчик обязался выполнить все работы собственными силами и разработанной ПСД, а подрядчик обязался создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат в установленном порядке и уплатить обусловленную договором цену.

Согласно пункту 3.1 договора N 666 от 02.07.2008 стоимость работ составляет ориентировочно 21 451 051 руб. 77 коп., в том числе стоимость работ по инженерным гидрогеологическим изысканиям, топографической съёмке и разработке ПСД (включая корректировку ПСД) составляет ориентировочно 1 501 573 руб. 62 коп.

Стоимость согласования ПСД с эксплуатирующими, другими заинтересованными организациями и получение положительных заключений необходимых экспертиз оплачивается подрядчиком по факту выполненных работ с предоставлением субподрядчиком подтверждающих документов.

Подрядчик производит оплату работ согласно графику финансирования работ (приложение N 2) за надлежащим образом сданный объём выполненных работ в течение 20 дней после подписания актов выполненных работ по каждому из этапов (пункт 4.1 договора N 666 от 02.07.2008).

В силу пункта 4.2 договора N 666 от 02.07.2008 условием оплаты по каждому этапу является представление субподрядчиком подрядчику следующих документов: акта приёмки выполненных работ по форме КС-2, подписанного представителями подрядчика и субподрядчика; справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, подписанные сторонами; технического акта, подтверждающего срок и качество выполнения работ; счёта на оплату; счёта-фактуры; банковской гарантии; акта на списание давальческих материалов, подписанного сторонами.

Окончательный расчёт за выполненные по договору работы производится при условии, что все работы выполнены качественно, надлежащим образом и в согласованные сроки (либо с письменного согласия подрядчика досрочно), в течение 30 (тридцати) дней после завершения всего объёма работ, включая устранение выявленных дефектов на основании акта о приёмке-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств по форме N ОС-3, оформленного в установленном договором порядке (пункт 4.3 договора N 666 от 02.07.2008).

В пункте 4.4 договора предусмотрено, что субподрядчик оплачивает услуги подрядчика, связанные с обеспечением технической документации для выполнения работ, другие услуги, связанные с координацией работы субподрядчика в размере 8% от стоимости работ, выполняемых субподрядчиком, в течение трёх дней после оплаты работ субподрядчику по каждому этапу. Оплата услуг подрядчика производится субподрядчиком на основании выставленных подрядчиком счёта, счёта-фактуры и представленных актов по форме КС-2, КС-3, на расчётный счёт подрядчика.

В случае нарушения субподрядчиком срока начала или срока окончания выполнения этапа работ, произошедших по вине субподрядчика, подрядчик вправе взыскать с субподрядчика штрафную неустойку в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (далее - ЦБ РФ), действующей на день уплаты неустойки, стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки (пункт 13.1 договора N 666 от 02.07.2008).

Согласно пункту 13.12 договора N 666 от 02.07.2008, в случае нарушения подрядчиком установленных настоящим договором сроков оплаты выполненных работ, субподрядчик вправе взыскать с подрядчика штрафную неустойку в размере 0,01% от стоимости выполненных работ за каждый день просрочки.

ОАО "УТСК" во исполнение условий договора N 666 от 02.07.2008 произведён авансовый платеж на сумму 6 435 316 руб., что подтверждается представленным в материалы дела платёжным поручением N 3733 от 28.07.2008 (л.д. 24).

Как указывает ОАО "УТСК" в исковом заявлении, согласно подписанной сторонами справке о стоимости выполненных работ и затрат от 24.12.2008 N 1 (л.д. 27), ООО "ТГА" выполнило по договору N 666 от 02.07.2008 проектно-изыскательские работы на сумму 1 501 573 руб. 60 коп.

Сторонами подписана справка формы КС-3 N 1 от 29.12.2008 (л.д. 25), согласно которой стоимость услуг генподряда составляет 141 748 руб. 55 коп.

В материалах дела имеется претензия ОАО "УТСК" от 09.02.2010 N исх-269 (л.д. 10-11) с требованием к ООО "ТГА" о возврате аванса, уплате штрафной неустойки и услуг генподряда.

В исковом заявлении ОАО "УТСК" указано, что 28.05.2010 последнее направило в адрес ООО "ТГА" соглашение о расторжении договора от 02.07.2008 N 666.

Поскольку, по мнению ОАО "УТСК", работы по договору от 02.07.2008 N 666 не выполнены в полном объёме, претензия от 09.02.2010 N исх-269 оставлена без ответа, соглашение о расторжении договора от 02.07.2008 N 666 ООО "ТГА" не подписано, ОАО "УТСК" обратилось с соответствующим иском в суд.

В подтверждение факта выполнения работ по договору, в том числе на сумму перечисленного истцом аванса, ООО "ТГА" представило в материалы дела акт о приёмке выполненных работ за ноябрь 2008 г. N 1 от 30.11.2008 на сумму 13 006 806 руб. (л.д. 67-79); справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 30.11.2008 на сумму 19 948 266 руб. 55 коп. (л.д. 66); акт о приёме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств по форме ОС-3 от 17.03.2009 (л.д. 65) на сумму 21 451 051 руб. 77 коп.

Претензия ООО "ТГА" N 159 от 21.09.2010 (л.д. 86-87) с требованием об оплате стоимости выполненных работ по договору N 666 от 02.07.2008 и выплате штрафной неустойки оставлена ОАО "УТСК" без удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения ООО "ТГА" в суд с встречным иском.

Частичное удовлетворение исковых требований и встречных исковых требований явилось поводом для подачи сторонами апелляционных жалоб, при рассмотрении которых суд апелляционной инстанции учёл следующее.

Оценив представленный договор подряда, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о правовой квалификации сложившихся между сторонами правоотношений, регулируемых главой 37 ГК РФ.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Согласно части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приёмки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

Как отмечено выше, в подтверждение факта выполнения работ, предусмотренных договором субподряда от 02.07.2008 N 666, ООО "ТГА" представило, в том числе акт о приёме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств по форме ОС-3 от 17.03.2009 на сумму 21 451 051 руб. 77 коп.

Указанный акт ответчиком не подписан.

Из материалов дела усматривается, что письмом от 23.10.2008 N 1170 ОАО "УТСК" сообщило ООО "ТГА" о наличии замечаний по предъявленным к приёмке работам (по лоту N 15 "реконструкция тепловых сетей в Верхнефилатово"), в частности, указав, что не установлены опоры под трубопроводы от котельной по ул. 40 лет Победы; отсутствуют скользящие (в ППУ изоляции); отсутствует уклон в сторону дренажных устройств; подземные проходы к домам не изолированы; смонтированные изолированные трубопроводы, в которые попала вода - вытащить и высушить; сварные стыки по внешнему виду не соответствуют ГОСТу; монтаж изоляции произвести в присутствии представителя технического надзора (л.д. 51).

В письме от 31.10.2008 N 3/03 ответчик предложил истцу устранить выявленные 23.10.2008 замечания и сдать объект согласно уточнённому и утверждённому графику (л.д. 48).

11.11.2008 ООО "ТГА" уведомило ОАО "УТСК" об устранении замечаний, указанных в письме от 23.10.2008 N 1170, обязавшись произвести гидравлические испытания в соответствии с пунктом 7.2.5 договора (л.д. 52).

04.12.2008 ООО "ТГА" направило ОАО "УТСК" пакет документов по договору субподряда от 02.07.2008 N 666: пояснительные записки, технологические решения тепловых сетей; конструктивные решения тепловых сетей, система оперативно-дистанционного контроля, проект организации строительства, проект организации работ по демонтажу тепловых сетей, мероприятия по охране окружающей среды, мероприятия по обеспечению пожарной безопасности; смета на строительство, отчёт об инженерно-геологических изысканиях, отчёт об инженерно-геодезических изысканиях, ПСД на электронном носителе, акт сдачи-приемки проектных работ (л.д. 49-50).

В подтверждение фактического выполнения работ по договору субподряда от 02.07.2008 N 666 истец ссылается на акт формы ОС-3 от 17.03.2009.

Согласно пункту 7.2.1 договора N 666 от 02.07.2008 комиссия по приёмке в эксплуатацию законченного объекта начинает свою работу в пятидневный срок после получения письменного извещения от субподрядчика о готовности объекта к сдаче.

Письмом от 05.03.2009 N 31 (л.д. 54) ООО "ТГА" просило направить представителя ОАО "УТСК" для приёмки выполненных работ.

В ответе на указанное письмо ОАО "УТСК" сообщило, что для участия в комиссии по приёмке выполненных строительно-монтажных работ по объекту "Реконструкция тепловых сетей в Верхнефилатово" будет направлен представитель 17.03.2009 в 10 ч. 00 мин. на территорию с. Верхнефилатово г. Тобольска (л.д. 55).

Приёмочная комиссия проверяет соответствие выполненных строительно-монтажных работ ПСД, стандартам и строительным нормам и правилам производства работ с проведением в необходимых случаях контрольных испытаний (пункт 7.2.5 договора N 666 от 02.07.2008).

В случае несоответствия характеристик объекта проектным, субподрядчик своими силами и за свой счёт устраняет причины такого несоответствия в согласованные подрядчиком сроки (пункт 7.2.6 договора N 666 от 02.07.2008).

По результатам работы приёмочная комиссия подписывает акт о приёме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств по форме ОС-3, с приложением заключений надзорных органов (пункт 7.2.7 договора N 666 от 02.07.2008).

Между тем, акт к договору N 666 от 02.07.2008 о приёме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств по форме ОС-3 от 17.03.2009 на сумму 21 451 051 руб. 77 коп., подписан ООО "ТГА" в одностороннем порядке. Доказательств явки представителя ОАО "УТПС" 17.03.2009 для проверки объёмов выполненных работ, обнаружения несоответствия фактически выполненных работ отражённым в акте ОС-3 от 17.03.2009, составления акта о выявленных несоответствиях совместно с ООО "ТГА" либо в одностороннем порядке, подрядчиком в материалы настоящего дела не представлено.

С сопроводительным письмом от 18.03.2009 (л.д. 64) ООО "ТГА" вручило указанный акт по форме ОС-3 от 17.03.2009 ОАО "УТСК". Из штампа на письме ООО "ТГА" от 18.03.2009 усматривается, что ОАО "УТСК" получило его 18.03.2009.

Отказ от подписания акта формы ОС-3 от 17.03.2009 ОАО "УТСК" фактически не обосновало.

Сведений о том, что ОАО "УТСК" в установленном порядке сообщило ООО "ТГА" о наличии замечаний по работам, указанным в акте формы ОС-3 от 17.03.2009 и (или) о неустранении ранее выявленных замечаний, в материалах дела не имеется.

Письмам ОАО "УТСК" о наличии замечаний соответствует письмо ООО "ТГА" об устранении замечаний, в то время как указанные документы в отсутствие двусторонних актов, протоколов технических совещаний и других документов, подписанных представителями сторон, имеют одинаковую доказательственную силу.

За проведением строительной экспертизы выполненных ООО "ТГА" работ ОАО "УТСК" не обращалось.

После направления письмом от 18.03.2009 акта о приёме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств от 17.03.2009, ОАО "УТСК" претензий относительно объёма и качества выполненных работ не заявляло.

Доказательств обоснованности отказа ответчика от подписания акта формы ОС-3 от 17.03.2009, в том числе, доказательств наличия недостатков работ, исключающих возможность использования предмета договора в соответствии с его целевым назначением, несоответствия объёмов выполненных работ в материалах дела не содержится.

Принимая во внимание изложенное, основания для признания недействительным акта о приёме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств от 17.03.2009, составленного ООО "ТГА" в одностороннем порядке, отсутствуют.

Следовательно, ООО "ТГА" выполнило работы, указанные им в акте о приёме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств от 17.03.2009 на сумму 21 451 051 руб. 77 коп., и ОАО "УТСК" обязано оплатить выполненные работы в заявленной ООО "ТГА" сумме.

При таких обстоятельствах, требования искового заявления о расторжении договора субподряда N 666 от 02.07.2008, взыскании 4 933 742 руб. 40 коп. основного долга, удовлетворению не подлежат, поскольку работы по договору субподряда N 666 от 02.07.2008 выполнены.

В свою очередь требования встречного иска о взыскании 15 967 742 руб. 94 коп. задолженности по оплате выполненных работ, подлежат удовлетворению в полном объёме.

ОАО "УТСК" на основании пункта 13.1 договора субподряда N 666 от 02.07.2008 заявлено требование о взыскании с ООО "ТГА" в связи с нарушением сроков выполнения работ, штрафной неустойки за период с 30.11.2008 по 05.02.2010 в размере 2 475 730 руб.

Проверив расчёт неустойки, представленный ОАО "УТСК", суд апелляционной инстанции признает его неверным в связи с неправильным определением периода начисления неустойки.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что период просрочки выполнения работ по договору N 666 от 02.07.2008 исчисляется с 01.12.2008 (день, следующий за днём окончания работ по договору) по 18.03.2009 (день получения ОАО "УТСК" акта формы ОС-3 от 17.03.2009).

По расчёту суда апелляционной инстанции размер неустойки подлежащей взысканию с ООО "ТГА" за нарушение сроков выполнения работ по договору субподряда N 666 от 02.07.2008 за период с 01.12.2008 по 18.03.2009 (108 дней) исходя из ставки 8,75% годовых, составляет 629 125 руб. 92 коп. (19 949 478*8,75%/300*108).

Требования ОАО "УТСК" о взыскании с ООО "ТГА" неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору субподряда подлежали удовлетворению в размере 629 125 руб. 92 коп.

ОАО "УТСК" заявлено требование о взыскании с ООО "ТГА" 141 748 руб. 55 коп. задолженности за услуги генподряда.

Из материалов дела усматривается, что ОАО "УТСК" на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 24.12.2008 выставило ООО "ТГА" счёт-фактуру N 2400/90000468 от 31.12.2008 на сумму 141 748 руб. 55 коп. на оплату услуг генподряда (л.д. 26).

Как следует из справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 24.12.2008, общая стоимость работ, выполненных ООО "ТГА", составляет сумму 1 501 573 руб. 60 коп. и определена исходя из следующего расчета: 1 272 520 руб. - непосредственная стоимость работ, 229 053 руб. 60 коп. - сумма НДС.

В связи с изложенным, у ООО "ТГА" на основании пункта 4.4 договора N 666 от 02.07.2008 возникла обязанность по оплате услуг генподряда в размере 8%, что составляет 120 125 руб. 89 коп. (1 501 573,6*8%).

Из счёта-фактуры N 2400/90000468 от 31.12.2008 усматривается, что ОАО "УТСК" на данную сумму (120 125 руб. 89 коп.) повторно начислена сумма НДС в размере 21 622 руб. 66 коп., в результате чего стоимость услуг генподряда определена в размере 141 748 руб. 55 коп.

Начисление двойной суммы НДС на подлежащую к взысканию стоимость услуг генподряда является неправомерным.

С учётом изложенного, требование ОАО "УТСК" о взыскании стоимости услуг генподряда подлежит удовлетворению в сумме 120 125 руб. 89 коп.

Кроме того, ОАО "УТСК" просило взыскать с ООО "ТГА" проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 13 608 руб. 85 коп., начисленные по правилам статьи 395 ГК РФ на стоимость услуг генподряда в размере 141 748 руб. 55 коп.

Согласно статье 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

ОАО "УТСК" начислило 13 608 руб. 85 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере 8,75% на сумму просрочки платежа 141 748 руб. 55 коп. за период с 01.01.2009 по 05.02.2010.

Суд апелляционной инстанции, проверив представленный ОАО "УТСК" расчёт, учитывая, что фактически стоимость услуг генподряда составляет сумму 120 125 руб. 89 коп., считает требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.01.2009 по 05.02.2010 подлежащим удовлетворению в размере 10 214 руб. 86 коп., исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 7,75% годовых, установленной на день предъявления иска (указание ЦБ РФ от 31.05.2010 N 2450-У).

ООО "ТГА" на основании пункта 13.12 договора субподряда N 666 от 02.07.2008 заявлено требование о взыскании с ОАО "УТСК" в связи с нарушением сроков оплаты выполненных работ, штрафной неустойки за период с 25.12.2008 по 21.09.2010 в размере 951 998 руб. 21 коп.

Проверив расчёт неустойки, представленный ООО "ТГА", суд апелляционной инстанции признает его неверным в связи с неправильным определением периода начисления неустойки.

Как указано выше, в силу пункта 4.3 договора N 666 от 02.07.2008 окончательный расчёт за выполненные по договору работы производится в течение 30 (тридцати) дней на основании акта о приёмке-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств по форме N ОС-3.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что период просрочки оплаты выполненных работ по договору N 666 от 02.07.2008 исчисляется с 18.04.2009 (по истечении 30 дней с даты вручения ОАО "УТСК" акта формы ОС-3).

По расчёту суда апелляционной инстанции размер неустойки подлежащей взысканию с ОАО "УТСК" за нарушение сроков оплаты выполненных работ по договору субподряда N 666 от 02.07.2008 за период с 18.04.2009 по 21.09.2010 (157 дней), составляет 235 747 руб. 18 коп. (15 015 744*0,01%*157).

Требования ООО "ТГА" о взыскании с ОАО "УТСК" неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ по договору субподряда подлежали удовлетворению в размере 235 747 руб. 18 коп.

Утверждение ООО "ТГА" о выполнении работ в согласованные договором N 666 от 02.07.2008 сроки не нашло подтверждения имеющимися в материалах дела документами.

В подтверждение своих доводов о своевременном выполнении работ ООО "ТГА" представило сопроводительное письмо N 221 от 06.11.2008 о направлении в адрес ОАО "УТСК" акта о приёмке выполненных работ по форме КС-2 за октябрь 2008 г. и справки о стоимости выполненных работ и затрат за октябрь 2008 г. (л.д. 62); сопроводительное письмо N 248 от 04.12.2008 о направлении подрядчику акта формы КС-3 и справки формы КС-2 за ноябрь 2008 г.(л.д. 63); акт о приёмке выполненных работ за ноябрь 2008 г. N 1 от 30.11.2008 на сумму 13 006 806 руб. (л.д. 67-79), справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 30.11.2008 на сумму 19 948 266 руб. 55 коп. (л.д. 66), подписанные субподрядчиком в одностороннем порядке. Указанные документы, в отсутствие акта о приёмке выполненных работ за октябрь 2008 г. и акта о приёмке выполненных работ за ноябрь 2008 г. на сумму 6 941 460 руб. 55 коп. (19 948 266 руб. 55 коп. (справка КС-3 (л.д. 66)) - 13 006 806 руб. (акт КС-2 (л.д. 67-79)) не позволяют установить какие работы были выполнены субподрядчиком по состоянию на 30.11.2008.

Обстоятельства, касающиеся непредставления ОО "ТГА" подрядчику документов, поименованных в пункте 4.2 договора N 666 от 02.07.2009, не подлежали установлению судом, поскольку ОАО "УТСК" должно было произвести расчёт за выполненные работы на основании акта ОС-3 в соответствии с пунктом 4.3 договора.

Доводы ОАО "УТСК" о том, что суд, приняв к производству встречное исковое заявление, в нарушение статьи 136 АПК РФ не проводил предварительное судебное заседание, судом апелляционной инстанции не принимаются.

Частью 6 статьи 132 АПК РФ предусмотрено, что после принятия встречного иска рассмотрение дела проводится с самого начала. Данной нормой подразумевается что, в случае принятия встречного иска, возобновляется именно стадия судебного разбирательства, регламентируемая главой 19 АПК РФ, а не стадия подготовки к судебному разбирательству. Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не предусмотрена обязанность суда после принятия встречного иска, назначать дело к предварительному судебному заседанию.

Ссылки ОАО "УТСК" на то, что суд необоснованно отказал в привлечении к участию в деле третьими лицами МУП ЖКХ г. Тобольска, Комитета ЖКХ транспорта и связи Администрации города Тобольска, отклоняются судом апелляционной инстанции.

В обоснование ходатайства о привлечении указанных лиц к участию в настоящем деле ОАО "УТСК" указало, что субподрядный договор N 666 от 02.07.2008 был заключён во исполнение муниципального контракта N 238/2-а. При рассмотрении дела N А70-7301/2010 представители Комитета ЖКХ, транспорта и связи Администрации г. Тобольска в акте сверки указали, что часть работ по спорному объекту проводили сторонние организации, а не ООО "ТГА". В случае установления в настоящем судебном заседании факта выполнения ООО "ТГА" работ по реконструкции сетей в Верхнефилатово, Комитет ЖКХ, транспорта и связи Администрации г. Тобольска будет вынужден оплатить ту же сумму ОАО "УТСК".

Согласно части 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Однако из материалов дела не усматривается, что права или обязанности Комитета ЖКХ, транспорта и связи Администрации г. Тобольска по отношению к ОАО "УТСК" могут быть затронуты вынесением обжалуемого решения.

По условиям договора N 666 от 02.07.2008 приёмка ОАО "УТСК" выполненных ООО "ТГА" работ и их оплата не обусловлены приёмкой и оплатой работ заказчиком (Комитетом ЖКХ, транспорта и связи Администрации г. Тобольска).

Каким образом принятый по настоящему делу судебный акт затронет права и обязанности МУП ЖКХ г. Тобольска ОАО "УТСК" в ходатайстве не обосновало.

Таким образом, процессуальные основания для привлечения Комитета ЖКХ, транспорта и связи Администрации г. Тобольска и МУП ЖКХ г. Тобольска при рассмотрении настоящего дела в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, отсутствуют.

С самостоятельным заявлением или апелляционной жалобой Комитет ЖКХ, транспорта и связи Администрации г. Тобольска и МУП ЖКХ г. Тобольска не обращались.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали процессуальные основания для привлечения к участию в деле в качестве третьих лиц МУП ЖКХ г. Тобольска, Комитета по ЖКХ транспорта и связи Администрации города Тобольска.

Ссылки ОАО "УТСК" на необоснованный отказ суда в удовлетворении ходатайства о проведении строительно-технической экспертизы, несостоятельны, поскольку как указано выше такое ходатайство суду первой инстанции не заявлялось.

Неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, в силу пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для изменения решения арбитражного суда первой инстанции.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Тюменской области от 03 ноября 2010 года по делу N А70-6282/2010 подлежит изменению.

Апелляционная жалоба ООО "ТГА" частично удовлетворяется, апелляционная жалоба ОАО "УТСК" удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Распределяя судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску, встречному иску, а также по апелляционной жалобе ООО "ТГА", суд апелляционной инстанции руководствуется абзацем 2 части 1 статьи 110 АПК РФ, согласно которому в том случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

В связи с отказом удовлетворении апелляционной жалобы ОАО "УТСК" расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение данной жалобы по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на её подателя.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 03 ноября 2010 года по делу N А70-6282/2010 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тобольскгазавтоматика" в пользу открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" 629 125 руб. 92 коп. неустойки, 120 125 руб. 89 коп. стоимости услуг генподряда, 10 214 руб. 86 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В удовлетворении первоначального иска в остальной части отказать.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Тобольскгазавтоматика" 15 015 744 руб. 73 коп. основного долга, 235 747 руб. 18 коп. неустойки.

В удовлетворении встречного иска в остальной части отказать.

Произвести зачёт требований по первоначальному и встречному искам.

В результате зачёта взыскать с открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Тобольскгазавтоматика" 14 492 025 руб. 24 коп. основного долга.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тобольскгазавтоматика" в пользу открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" 6 106 руб. 75 коп. расходов по оплате государственной пошлины по первоначальному иску.

Взыскать с открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" в доход федерального бюджета 98 221 руб. 27 коп. государственной пошлины по встречному иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тобольскгазавтоматика" в доход федерального бюджета 4 617 руб. 45 коп. государственной пошлины по встречному иску.

Взыскать с открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Тобольскгазавтоматика" 1 910 руб. 20 коп. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Д. Г. Рожков Т. П. Семёнова