Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2011 г. N 09АП-32710/2010

г.Москва

Дело N А40-93662/10-21-464

08 февраля 2011 г.

N 09АП-32710/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 03.02.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 08.02.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Поташовой Ж.В., Веклича Б.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной службы охраны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.10.2010

по делу N А40-93662/10-21-464 судьи Каменской О.В.,

по заявлению Федеральной службы охраны Российской Федерации

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: ООО "Гектал", ООО "Азон"

о признании незаконными п.п.2, 4 решения К-542/10 от 15.07.2010,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Сауриной Т.М. по доверенности от 07.07.2009 N 9/14-541д, удостоверение N 15825, Нешкова П.М. по доверенности от 04.08.2008 N 9/14-480, удостоверение N 20791,

представителя ответчика (27.01.2010 - до перерыва, объявленного в судебном заседании) Бобровской Ю.В. по доверенности от 01.06.2010, после перерыва - не явился, извещен,

представитель ООО "Гектал" не явился, извещен,

представитель ООО "Азон" не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 26.10.2010, принятым по настоящему делу, Федеральной службе охраны Российской Федерации оказано в удовлетворении заявления о признании незаконными пунктов 2 и 4 решения Федеральной антимонопольной службы от 15.07.2010 по делу N К-542/10 о нарушении законодательства о размещении заказов.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что заказчиком в нарушение ч.2 ст.35 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" установлены дополнительные требования к документам, предоставляемым участником размещения заказа в составе заявки на участие в аукционе, поскольку установление заявителем требования о представлении в составе заявки на участие в аукционе платежного поручения с отметкой банка о принятии его на исполнение ограничивает участника размещения заказа в выборе способа оплаты обеспечения заявки на участие в аукционе. Вместе с тем в отношении второго из установленных ФАС России нарушения суд посчитал, что ограничив подачу заявки на участие в аукционе в форме электронного документа в связи с отсутствием технической возможности, заявитель не нарушил действующее законодательство и права участников аукциона.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неправильное применение судом норм материального права. При этом указывает, что ФСО России не предъявляло дополнительных требований к документам, представляемым участниками заказа в составе заявки на участие в аукционе, поскольку требования к оформлению платежного поручения установлены действующим законодательством.

Представитель ФАС России, участвовавший в судебном заседании до перерыва, в своих пояснениях и письменном отзыве на апелляционную жалобу не согласился с доводами и требованиями апелляционной жалобы, указав на то, что оспариваемое заявителем решение является законным, обоснованным, соответствует нормам Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", и прав и законных интересов заявителя не нарушает. Считает, что установление в документации об аукционе требования о предоставлении в составе заявки на участие в аукционе платежного поручения с отметкой банка о принятии на оплату ограничивает участников размещения заказа в выборе способа оплаты обеспечения заявки на участие в аукционе, что является нарушением п.п."а" п.3 ч.2 ст.35 Закона о размещении заказов.

Представители третьих лиц - ООО "Гектал" и ООО "Азон", надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено судом в отсутствие представителей указанных лиц.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей заявителя и ответчика, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, исследовав имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, аукционная комиссия госзаказчика - ФСО России на основании п.4 ч.1 ст.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее также - Закон о размещении заказов) отказала ООО "Азон" в допуске к участию в открытом аукционе на право заключения государственного контракта на поставку программного обеспечения, в связи с тем, что предложенное Обществом к поставке программное обеспечение не соответствовало требованиям документации об аукционе.

ООО "Азон" обратилось в ФАС России с заявлением о проведении проверки действий Федеральной службы охраны Российской Федерации при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на поставку программного обеспечения.

Указанное заявление явилось основанием для проведения внеплановой проверки на основании ч.5 ст.17 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В ходе проведения проверки антимонопольным органом установлено, что отказ в допуске к участию в аукционе ООО "Азон", предложившего к поставке программное обеспечение, несоответствующее требованиям документации об аукционе, соответствует положениям Закона о размещении заказов.

Вместе с тем антимонопольным органом установлено, что часть 2 и пункт 4.4 документации об аукционе не соответствуют требованиям частей 3 и 4 статьи 35 Закона о размещении заказов.

Решением ФАС России от 15.07.2010 по делу N К-542/10 жалоба Общества на действия госзаказчика по необоснованному отказу в допуске к участию в аукционе признана необоснованной.

Пунктом 2 названного решения в действиях заявителя установлены нарушения частей 3 и 4 статьи 35 Закона о размещении заказов.

Пунктом 4 решения постановлено передать материалы дела N К-542/10 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (том 1 л.д.84-87).

Полагая, что пункты 2 и 4 решения нарушают его права и законные интересы, ФСО России обратилась в Арбитражный суд г.Москвы с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности вывода антимонопольного органа о неправомерности установления заявителем в документации об аукционе требования о представлении в составе заявки на участие в аукционе платежного поручения с отметкой банка об оплате, поскольку это ограничивает участника размещения заказа в выборе способа оплаты обеспечения заявки на участие в аукционе.

Апелляционный суд не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 3 части 2 статьи 35 Закона о размещении заказов заявка на участие в аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе, или копии таких документов, в том числе, документы, подтверждающие внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, в случае, если в документации об аукционе содержится указание на требование обеспечения такой заявки (платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, или копию такого поручения).

В силу части 3 статьи 35 названного Закона требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных частью 2 настоящей статьи документов и сведений, не допускается. Требовать от участника размещения заказа предоставления оригиналов документов не допускается.

В настоящем случае согласно пункту 7 раздела 4.2, разделу 4.4 части 4 документации об аукционе к заявке на участие в аукционе должен быть приложен документ, подтверждающий внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе - платежное поручение с отметкой банка об оплате или его копия (том 1 л.д.60).

В соответствии с ч.1 ст.864 Гражданского кодекса Российской Федерации содержание платежного поручения и его форма должна соответствовать требованиям, предусмотренным законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами.

Правилам заполнения и оформления расчетных документов предусмотрено, что платежное поручение должно быть оформлено в соответствии с пунктами 3.5 и пунктом 3.8 Положения о безналичных расчетах.

Согласно Положению о безналичных расчетах в Российской Федерации, утвержденному ЦБ РФ 03.10.2002 N 2-П, платежным поручением является распоряжение владельца счета (плательщика) обслуживающему его банку, оформленное расчетным документом, перевести определенную денежную сумму на счет получателя средств, открытый в этом или другом банке (пункт 3.1).

В соответствии с пунктом 3.5 Положения после проверки правильности заполнения и оформления платежных поручений на всех экземплярах (кроме последнего) принятых к исполнению платежных поручений в поле "Поступ. в банк плат." ответственным исполнителем банка проставляется дата поступления в банк платежного поручения. Последний экземпляр платежного поручения, в котором в поле "Отметки банка" проставляются штамп банка, дата приема и подпись ответственного исполнителя, возвращается плательщику в качестве подтверждения приема платежного поручения к исполнению.

Пунктом 3.8 Положения установлено, что при оплате платежного поручения на всех экземплярах расчетного документа в поле "Списано со сч. плат." проставляется дата списания денежных средств со счета плательщика (при частичной оплате - дата последнего платежа), в поле "Отметки банка" проставляются штамп банка и подпись ответственного исполнителя.

Соответственно, несоблюдение приведенных норм Положения о безналичных расчетах означает, что представленное платежное поручение не является документом, подтверждающим перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки, а потому фактически приравнивается к непредставлению платежного поручения.

В пункте 3 Письма Минэкономразвития РФ, ФАС РФ от 19.08.2009 N 13613-АП/Д05 "О разъяснении отдельных положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", разъяснено, что в соответствии с подпунктом а) пункта 3 части 3 статьи 25, подпунктом а) пункта 3 части 2 статьи 35 Закона участник размещения заказа должен предоставить в составе заявки на участие в торгах документы, подтверждающие внесение денежных средств в качестве обеспечения такой заявки, в случае, если в документации о торгах содержится указание на требование обеспечения заявки на участие в торгах (платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в торгах, или копию такого поручения). При этом в соответствии с частью 4 статьи 12 Закона заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия обязаны отстранить участника размещения заказа от участия в конкурсе или аукционе на любом этапе их проведения в случае установления недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных участником размещения заказа в соответствии с частью 3 статьи 25, частью 2 статьи 35 Закона. Конкурсная или аукционная комиссия вправе отказать участнику в допуске к участию в торгах на основании непредставления в составе заявки платежного поручения (копии платежного поручения).

Таким образом, содержащееся в документации об аукционе положение о представлении в составе заявки на участие в аукционе платежного поручения с отметкой банка об оплате или его копии, вопреки доводам ответчика, не противоречит части 3 статьи 35 Закона о размещении заказов, поскольку не устанавливает каких-либо дополнительных требований к оформлению платежного поручения, помимо предусмотренных законодательством.

Апелляционный суд считает неправомерным довод антимонопольного органа о том, что при включении в документацию об аукционе требования о представлении в составе заявки на участие в аукционе платежного поручения с отметкой банка об оплате заявителем не учтен тот факт, что платежное поручение является не единственным документом, способным подтвердить внесение денежных средств на счет.

Исходя из буквального содержания подпункта "а" пункта 3 части 2 статьи 35 Закона о размещении заказов, единственным документом, подтверждающим внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, является платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, или копия такого поручения.

При этом положений о возможности представления в качестве документа, подтверждающего внесение денежных средств в обеспечение заявки на участие в аукционе, каких-либо иных документов, помимо платежного поручения, Закон не содержит.

Исходя из изложенного, апелляционный суд считает необоснованным изложенный в оспариваемом решении вывод антимонопольного органа о нарушении заявителем ч.3 ст.35 Закона о размещении заказов.

Что касается вывода антимонопольного органа о незаконном установлении заявителем в документации об аукционе положений о том, что заказчик в настоящее время не имеет системы идентификации электронной цифровой подписи, в связи с чем прием заявок в электронной форме технически невозможен, и заявки в электронной форме не принимаются, то он обоснованно признан судом первой инстанции неправомерным.

В соответствии с ч.4 ст.35 Закона о размещении заказов участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в письменной форме или в форме электронного документа. При получении заявки на участие в аукционе, поданной в форме электронного документа, заказчик, уполномоченный орган обязаны подтвердить в письменной форме или в форме электронного документа ее получение в течение одного рабочего дня со дня получения такой заявки.

При наличии технической возможности данные, представляемые на электронных носителях, заверяются электронной цифровой подписью в соответствии с Федеральным законом от 10.01.2002 "Об электронной цифровой подписи".

ФСО России не имеет технической возможности для приема заявок в форме электронных документов. При этом ФАС России доказательств обратного не представлено, на что обоснованно указано судом первой инстанции.

Таким образом, ФСО России, ограничив подачу заявки на участие в аукционе в форме электронного документа в связи с техническими возможностями, действующее законодательство и права участников аукциона не нарушило и данные ограничения не могут являться основанием для вывода о наличии в действиях заявителя нарушения законодательства о размещении заказов.

Изложенное свидетельствует об отсутствии в действиях заявителя установленных ФАС России нарушений антимонопольного законодательства, в связи с чем вывод ответчика, содержащийся в пункте 4 резолютивной части оспариваемого решения, о передаче материалов дела в Управление контроля размещения государственного заказа для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении неправомерен.

Изложенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о том, что оспариваемые пункты 2 и 4 решения ФАС России от 15.07.2010 по делу N К-542/10 не соответствуют нормам Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", и нарушают права и охраняемые законом интересы заявителя, в связи с чем в соответствии с ч.2 ст.201 АПК РФ подлежат признанию недействительными.

Принимая во внимание изложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.10.2010 по делу N А40-93662/10-21-464 отменить.

Признать недействительными пункты 2 и 4 решения Федеральной антимонопольной службы от 15.07.2010 по делу N К-542/10 о нарушении законодательства о размещении заказов.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

Ж.В.Поташова Б.С.Веклич