Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2011 г. N 01АП-6923/2010

г. Владимир

22 февраля 2011 г.

Дело N А43-11788/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 февраля 2011 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ершовой О.А.,

судей Вечканова А.И., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипачевой Л.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Павловский автобус" (ИНН 5252000350, ОГРН 1025202121757)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 13.11.2010

по делу N А43-11788/2010, принятое судьей Левашовой Е.А.,

по иску открытого акционерного общества "Нижегородская сбытовая компания" (ИНН 5260148520)

к открытому акционерному обществу "Павловский автобус" (ИНН 5252000350, ОГРН 1025202121757)

о взыскании 11 023 692 руб. 69 коп.,

при участии:

от заявителя - Дувакина А.В. по доверенности N 198 от 28.01.2010 сроком действия до 31.01.2011 (лист дела 72 том 1);

от истца - представитель не явился, надлежащим образом извещен о месте и времени судебного разбирательства,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Нижегородская сбытовая компания" обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с уточненным иском к открытому акционерному обществу "Павловский автобус" о взыскании задолженности в сумме 13 436 668,02 руб. по договору энергоснабжения N 1703000 от 22.05.2001 за период с 01.10.2009 по 31.05.2010, проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 246 188,17 руб. за период с 31.03.2010 по 23.07.2010, а также проценты за пользование чужими денежными средствами с 24.07.2010 до момента погашения задолженности по ставке 7,75% годовых.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 13.11.2010 частично удовлетворены исковые требования. Взыскано с открытого акционерного общества "Павловский автобус" в пользу открытого акционерного общества "Нижегородская сбытовая компания" задолженность в сумме 11 585 169,42 руб., проценты в сумме 234 649,58 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами с 24.07.2010 по день фактической оплаты долга с суммы долга по ставке рефинансирования 7,75% годовых, госпошлина в сумме 82 099,09 руб. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "Павловский автобус" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить принятое решение в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В своей жалобе заявитель ссылается на неприменение судом первой инстанции норм материального права, подлежащих применению, нарушение норм процессуального права, на не доказанность обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

Заявитель не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что ОАО "Павловский автобус" изменило схему электроснабжения и в период с октября 2009 года и по май 2010 года потребляло электроэнергию по договору энергоснабжения N 1703000 от 22.05.2001, которая не учитывалась при расчетах между истцом и ответчиком, поскольку считает, что данное предположение истца не подтверждено надлежащими доказательствами.

Ответчик считает также, что истцом не представлены в дело доказательства в обоснование количества потребленной электроэнергии, поскольку в материалах дела отсутствуют акты о снятии показаний с приборов учета, подписанные уполномоченными на то лицами, а также акты приема-передачи, которые подтверждали бы исполнение истцом обязательств по подаче спорной электроэнергии по договору энергоснабжения от 22.05.2001 в полном объеме.

Также заявитель считает, что истец не представил доказательств об объеме электроэнергии, поступающей от ООО "Профит-Инвест" и выходящей в сети ОАО "МРСК "Центра и Приволжья", а также показаний приборов учета сторонних потребителей, свидетельствующих об объеме потребляемой и оплаченной ими энергии, полученной от ООО "Профит-Инвест".

Заявитель также не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что сторонами на 2010 год были согласованы все существенные условия договора энергоснабжения N 1703000: объем, точки поставки и приборы учета электроэнергии. Полагает данный вывод суда ошибочным. Считает, что, так как сторонами не был согласован плановый объем электроэнергии на 2010 год, договор является незаключенным.

Также заявитель указывает на необоснованность предъявления истцом требований по оплате стоимости электроэнергии в целях компенсации потерь, которая составила 14 016,52 руб.

Кроме того, по мнению заявителя, истцом не представлено доказательств, на основании которых у ОАО "НСК" возникли основания для предъявления требований об оплате электроэнергии, поскольку договор ООО "Профит-Инвест" на продажу им вырабатываемой электроэнергии предприятию ООО "Энергосбытсервис" в материалах отсутствует. Полагает, что в силу пунктов 84, 85 Правил N 530 у истца отсутствует право на распоряжение спорной электроэнергией. В связи с изложенным заявитель считает, что также у суда не было оснований для взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, поскольку задолженности не имеется.

Заявитель в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал. В дополнении к апелляционной жалобе указывает на то, что фактически истцом была взыскана сумма денежных средств за объем электроэнергии, который превышает объем покупки электроэнергии ОАО "НСК" у ООО "Энергосбытсервис". Просит решение суда отменить, вынести новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований.

Истец в судебном заседании и в отзыве доводы жалобы отклонил, указав на их необоснованность. Считает, что судом полно и всесторонне исследованы материалы дела, выводы, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела и представленным сторонами доказательствам.

Считает, что изменение схемы электроснабжения подтверждается материалами дела, а все приборы учета, применяемые при расчете суммы исковых требований, ответчиком согласованы, а довод ответчика о подписании актов неуполномоченным лицом является несостоятельным, поскольку акты подписаны Лосевым С.Л., который занимает должность главного энергетика в ОАО "Павловский автобус" и участвовал в деле как представитель ответчика.

Также считает необоснованным довод ответчика о наличии сторонних потребителей, поскольку к электроустановке ООО "Профит - Инвест" не имеется присоединений сторонних потребителей, так как генерация имеет присоединение только к сетям ответчика, а все потребители истца были учтены при первоначальном расчете стоимости электрической энергии.

При этом указывает на то, что показания по потребителям передавались в адрес истца самим ответчиком и им не опровергались. Также истец не согласен с доводом ответчика, что в расчет суммы иска включена стоимость потерь в сетях ОАО "Павловский автобус".

В дополнениях к отзыву истец указывает на ошибочность довода ответчика о том, что он не должен оплачивать истцу стоимость услуг по передаче электрической энергии. Считает, что поскольку ответчик имеет как непосредственное присоединение к сетям сетевой компании, так и через электроустановки производителя электрической энергии, то он обязан оплачивать стоимость услуг по передаче электрической энергии в соответствии с пунктом 55 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую энергию на розничном рынке, утвержденных приказом ФСТ России от 06.08.2004 N 20-э/2.

Также истец возражает против довода ответчика, относительно того, что в период с 01.10.2009 по 31.12.2009 ОАО "НСК" должно вычесть объем электроэнергии ООО "Профит - Инвест", так как данный потребитель появился у истца только в январе 2010 года, договор заключен 22.01.2010, поэтому его потребление минусуется только с января 2010 года, поскольку бездоговорное потребление взыскивается сетевой компанией, которой в данном случае для ООО "Профит - Инвест" является ответчик.

Вместе с тем истец посчитал необходимым исключить из объема стоимости электрической энергии объем нормативных потерь в сетях ответчика, которые установлены в договоре N 0838000/206 от 11.02.2010 купли - продажи электроэнергии для компенсации потерь в электрических сетях. В связи с чем истцом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлен частичный отказ от иска в сумме 409 526 руб. 68 коп. основного долга и 32 660 руб. 40 коп. процентов. В остальной части просит решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 01.02.2011 до 10:30.

В порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебное заседание откладывалось на 15.02.2011.

После отложения судебное заседание продолжено при участии заявителя жалобы, который доводы жалобы поддерживает в полном объеме. Дополнил, что считает необоснованным применение истцом пункта 55 Методический указаний.

В судебное заседание истец не явился, надлежащим образом извещен о месте и времени судебного заседания.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие истца, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 22.05.2001 между ОАО "Павловский автобус" и ОАО "Нижновэнерго" (правоприемником которого является ОАО "Нижегородская сбытовая компания") заключен договор энергоснабжения N 1703000 (далее - договор), в соответствии с п.2.1 которого ОАО "Нижновэнерго" обязалось подавать через присоединенную сеть электроэнергию и мощность в соответствии с установленными договором условиями и величинами потребления, указанными в приложении N 1 к договору, а ОАО "Павловский автобус" обязалось оплачивать принятую электроэнергию в порядке, предусмотренном в Приложении N 7 к договору (п.2.5 договора) в срок до 10-го числа месяца, следующего за расчетным.

Пунктами 2.1.1-2.1.4 договора стороны предусмотрели возможность изменения договорных величин электропотребления и мощности в зависимости от предельного задания по потребляемой мощности и плана электропотребления, установленного в энергосистеме, а также возможность корректировки договорного объема электропотребления и мощности.

Согласно пункту 4.6 дополнительного соглашения от 30.10.2006 к договору потребитель обязан не позднее 1 мая года, предшествующего плановому году, направить гарантирующему поставщику заявку с помесячной разбивкой на потребление электроэнергии и мощности на планируемый период (год) для включения в долгосрочные планы.

Пунктом 2.15 договора на ответчика возложены обязанности по предоставлению в 7-дневный срок истцу документации для изменения договора при изменении схемы электроснабжения и учета электрической энергии, при вводе в эксплуатацию новых электроустановок, а неисполнение платежей ответчиком по указанным причинам считается уклонением от оплаты по договору.

В пункте 5.1 договора стороны установили срок действия договора до 31.12.2001. Договор считается ежегодно продленным, если за месяц до окончания срока его действия не последует заявления одной из сторон об отказе от настоящего договора или о его пересмотре. При пересмотре договора до заключения нового договора действует настоящий договор.

Данное условие договора соответствует положениям статьи 540 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также пункту 75 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии от 31.08.2006 N 530, согласно которым если одной из сторон до окончания срока действия договора внесено предложение об изменении или заключении нового договора, то отношения сторон до заключения нового договора регулируются ранее заключенным договором.

В связи с чем довод ответчика о незаключенности договора ввиду несогласования объема на 2010 год является несостоятельным и не может быть принят судом апелляционной инстанции во внимание.

Во исполнение обязательств по указанному договору ОАО "Нижегородская сбытовая компания" поставляло электроэнергию ответчику с октября 2009 г. по май 2010 г., между сторонами в 2009 г. подписывались акты приема-передачи электроэнергии по точкам учета, указанным в договоре, для оплаты электроэнергии выставлялись счета-фактуры, по которым ответчик производил оплату. Учет электроэнергии, поставляемой по договору, производился по счетчикам, указанным в приложении N 2 к договору и установленным на ПС "Павлово" и ГПП-110\6 кВ "ПАЗ".

Объемы электроэнергии, поставляемой по договору стороны согласовали в Приложении N 1 к договору с разбивкой по месяцам 2009 года, поставляемая мощность согласована сторонами в Приложении N 9 к договору.

В марте 2010 года ОАО "Нижегородская сбытовая компания" обнаружило факт потребления ответчиком электроэнергии, выработанной газопоршневой электростанцией ООО "Профит-Инвест" и купленной истцом, в связи с чем истец произвел корректировку объемов отпущенной ответчику электроэнергии за спорный период, внеся изменения в выставленные счета-фактуры и приложения к ним, а также выставив для оплаты счета-фактуры и направив в банк платежные требования, возвращенные истцу в связи с отсутствием согласия ответчика на акцепт.

Непоступление оплаты за поставленную электроэнергию, выработанную газопоршневой электростанцией ООО "Профит-Инвест" (далее генерация) и купленную истцом, послужило ему основанием для обращения к ответчику сначала с претензией, а затем в суд с настоящим иском.

В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, оказать услуги, уплатить деньги и т.д.

По договору энергоснабжения (статья 539 Гражданского кодекса Российской Федерации) энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

В силу статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении (ст. 541 ГК РФ).

По частям 2, 3 статьи 540 Гражданского кодекса Российской Федерации договор энергоснабжения, заключенный на определенный срок, считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора. Если одной из сторон до окончания срока действия договора внесено предложение о заключении нового договора, то отношения сторон до заключения нового договора регулируются ранее заключенным договором.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора и требованиями закона.

В соответствии с пунктом 62 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации N 530 от 31.08.2006 (далее - Правила N 530), договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) заключается в письменной форме, лицо, намеревающееся заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии), направляет гарантирующему поставщику заявку о заключении соответствующего договора с указанием планируемого объема потребления электрической энергии (мощности) и приложением документов, подтверждающих выполнение следующих условий, необходимых для его заключения:

технологическое присоединение энергопринимающих устройств потребителя к электрической сети сетевой организации в установленном порядке;

обеспечение учета электрической энергии;

надлежащее техническое состояние энергопринимающих устройств потребителя, удостоверенное федеральным органом исполнительной власти по государственному энергетическому надзору (для заявителей с присоединенной мощностью энергопринимающих устройств свыше 100 кВт).

По пунктам 65-66 Правил качество электрической энергии, поставляемой по договору энергоснабжения (договору купли-продажи (поставки) электрической энергии), должно соответствовать требованиям технических регламентов и иным обязательным требованиям. В договоре энергоснабжения (договоре купли-продажи (поставки) электрической энергии) в том числе определяются:

а) порядок согласования договорного объема потребления электрической энергии;

б) порядок компенсации стоимости отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления;

в) дата и время начала исполнения обязательств по договору каждой из сторон;

г) срок исполнения покупателем обязательства по оплате электрической энергии (срок платежа).

Таким образом, существенными условиями для договора энергоснабжения, заключаемого гарантирующим поставщиком с потребителями, является предмет договора, условия о количестве и качестве поставляемой по договору электрической энергии.

В договоре энергоснабжения N 1703000 от 22.05.2001 сторонами были согласованы все существенные условия для данного вида договора.

Доводы ответчика о несогласовании на 2010 г. условий по объему поставляемой электроэнергии по договору суд первой инстанции отклонил правомерно, поскольку невнесение изменений в Приложение N 1 к договору по объемам поставляемой электроэнергии на 2010 г. влечет пролонгирование действий объемов, заявленных в 2009 г., на 2010 г. в силу положений статьи 540 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также пункта 75 Правил.

Новый договор энергоснабжения между сторонами заключен не был.

Отсутствие в договоре энергоснабжения N 1703000 от 22.05.2001 в перечне расчетных точек по договору точек учета и установленных в них расчетных счетчиков, учитывающих поступление электроэнергии к ответчику от газопоршневой электростанции ООО "Профит-Инвест", по смыслу вышеприведенных правовых норм не освобождает ответчика от оплаты за фактически принятое им количество энергии. Согласно расчету истца совокупный объем электроэнергии, поступившей к ответчику в спорном периоде по договору, в том числе и с учетом электроэнергии, выработанной газопоршневой электростанцией ООО "Профит-Инвест", не превышает объемов поставляемой электроэнергии, указанных в Приложении N 1 к договору, то есть электроэнергия поставлена истцом в рамках договорных величин.

06.12.2006 ответчик согласовал ЗАО "Промышленная энергетика" технические условия на присоединение к своим сетям (к РП-1 и РП-2) газопоршневой электростанции 4 кВт., которые согласно выданному Ростехнадзором акту допуска в эксплуатацию электроустановки от 14.10.2008 ЗАО "Промышленная энергетика" были выполнены и теплоэнергетический блок с четырьмя газопоршневыми генераторами общей мощностью 4 кВт с распределительным устройством 6 кВт РП-ТЭБ был допущен в эксплуатацию.

Справка ЗАО "Промышленная энергетика" от 11.11.2007 также подтверждает, что ими было смонтировано оборудование по техническим условиям, выданным ОАО "ПАЗ" на проектирование присоединения газопоршневой элктростанции (ТЭС).

Собственником газопоршневой электростанции с 27.05.2008 является ООО "Профит-Инвест" (в подтверждение чего в суд представлено свидетельство и письмо л.д.101-102), с которым 30.07.2009 ответчик подписал акт разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплутационной ответственности сторон, границы ответственности и обслуживания по которому расположены на СШ 6кВт ячейки N 11 РП-2 и N 16 РП-1 ОАО "ПАЗ" - вводы N 1 и N 2 ТЭБ.

Таким образом, судом первой инстанции на основании указанных доказательств сделан правильный и обоснованный вывод о наличии присоединения сетей ответчика к газопоршневой электростанции и изменении схемы электропотребления.

Доводы заявителя о неподписании им акта проверены судом апелляционной инстанции и отклоняется, поскольку из представленного истцом экземпляра акта видно, что акт разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплутационной ответственности сторон подписан ответчиком с оборотной стороны документа, где он продолжен схемой электроснабжения. Оригинала акта или схемы электроснабжения без оборотной стороны ответчик в суд первой и апелляционной инстанций не представил. Поступление электроэнергии через газопоршневую электростанцию не опровергалось и не отрицалось также и в суде апелляционной инстанции. Ответчик фактически оспаривает объем потребленной спорной электроэнергии, ссылаясь на невозможность определить объем ввиду несогласования приборов учета, наличия сторонних потребителей.

Вместе с тем, как установил суд первой инстанции, в октябре 2009 г. газопоршневая электростанция была запущена в работу и стала вырабатывать электроэнергию, поступающую в сети ответчика через вводы N 1 и N 2 ТЭБ на СШ 6кВт ячейки N 11 РП-2 и N 16 РП-1 ОАО "ПАЗ". Выработка электроэнергии газопоршневой электростанцией фиксируется приборами учета N 0809080074 и N 0809080116, показания которых были зафиксированы истцом за спорный период в актах первичного учета, подписанных в октябре, декабре 2009 г. представителями истца, ответчика и ООО "Профит-Инвест", а в 2009 г.-2010 г. представителями истца и ООО "Профит-Инвест".

Довод заявителя о том, что данные акты подписаны неуполномоченным лицом, являются необоснованными и не подтвержденными доказательствами.

Как следует из актов и пояснений истца подписаны Лосевым С.Л., который занимает должность главного энергетика в ОАО "Павловский автобус".

На совместное снятие показаний 14.10.2010 с названных приборов учета, а также с приборов учета по договору ответчик, несмотря на получение уведомления от истца, не явился. Оснований для постановки под сомнение данных учета электроэнергии, зафиксированных истцом в актах, при таких обстоятельствах у суда не имеется.

Доводы заявителя о позднем получении им вызова для совместного снятия показаний суд отвергает, поскольку из почтового уведомления следует, что вызов для совместного осмотра был вручен ответчику накануне его проведения, а получение ответчиком вызова от "МРСК Центра и Приволжья" для снятия показаний счетчиков не мешало ему участвовать в снятии показаний совместно с истцом.

В акте снятия информации с расчетных счетчиков от 15.04.2010 зафиксирована работа счетчиков, указанных по договору на ПС "Павлово" на ф.611, ф. 612, в реверсионном режиме и записаны показания учета электроэнергии на входе и на выходе из сетей ответчика. Данный акт подписан работником ответчика, перечня должностных лиц, имеющих право подписи актов снятия показаний счетчиков, в договоре между сторонами не содержится, доказательств доведения до истца информации о полномочных сотрудниках ответчика на подписание актов в суд не представлено, в связи с чем суд критически относится к доводам ответчика об отклонении данного акта ввиду подписания его неуполномоченным лицом со стороны ответчика.

Акт от 15.04.2010 был получен ответчиком, о чем свидетельствует входящий штамп на нем. Кроме того, показания приборов учета на ПС "Павлово" на прием и на отдачу за май 2010 г. подтверждены "МРСК Центра и Приволжья".

Таким образом, с октября 2009 г. схема электроснабжения ответчика была изменена (вместо получения электроэнергии только через подстанцию "Павлово" и ГПП-110\6 кВ "ПАЗ", электроэнергия стала поступать к ответчику еще и от газопоршневой электростанции ООО "Профит-Инвест", и договорные счетчики, установленные на ПС "Павлово", в спорный период стали фиксировать не только поступление к ответчику электроэнергии из сетей "МРСК Центра и Приволжья", но и выход от ответчика электроэнергии в сети "МРСК Центра и Приволжья", что зафиксировано в актах снятия показаний счетчиков, несмотря на то, что самостоятельно ответчик электроэнергию не вырабатывает). Фактическое участие в электроснабжении ответчика газопоршневой электростанции ООО "Профит-Инвест" было зафиксировано в подписанной обеими сторонами однолинейной схеме электроснабжения (л.д.92 Т.1). Доводы ответчика о недопустимости использования названной схемы в связи с неподписанием договора от 05.02.2010, приложением к которому она должна была выступать, суд отвергает, так как неподписание сторонами договора не опровергает подтвержденные подписями обеих сторон данные о фактической схеме электроснабжения ответчика.

Об изменении схемы электроснабжения ответчик в нарушение пункта 2.15 договора истцу не сообщил, что согласно положениям названного пункта договора повлекло уклонение ответчика от оплаты за электроэнергию поступающую по договору, поскольку привело к недоучету поступившей к ответчику электроэнергии от газопоршневой электростанции, которая не учитывалась в счетах-фактурах и иных документах, составлявшихся истцом при расчете потребления электроэнергии ответчиком.

При расчете количества поступившей к ответчику электроэнергии от газопоршневой электростанции истцом из показаний приборов учета N 0809080074 и N 0809080116 были сминусованы все смежные абоненты, а также вычтены показания электроэнергии, выходящей из сетей ответчика в сети "МРСК Центра и Приволжья" через ПС "Павлово", и потери в сети. Из акта снятия показаний счетчиков, установленных на ГПП-110\6 кВ "ПАЗ" от 01.11.2010, следует, что данные приборы учета выхода электроэнергии от ответчика в сети "МРСК Центра и Приволжья" в спорный период не установили.

Доводы заявителя о том, что истец не учел электроэнергию, полученную смежными потребителями, также противоречат материалам дела и являются необоснованными.

В суд апелляционной инстанции истцом в обоснование своего возражения на довод ответчика представлены акты съема показаний всех смежных потребителей. Все акты подписаны потребителями, разногласий по объему не имеется.

Цена поставленной электрической энергии определена истцом на основании приложения N 5 к договору с учетом решений РСТ N 51/1 от 29.12.2008, N 58/1 от 28.12.2009.

Довод заявителя о том, что истец неправомерно применяет цену с учетом стоимости услуг по передаче электрической энергии, которые оказываются ОАО " МРСК Центра и Приволжья", так как в отношении ответчика не согласованы точки поставки в ООО "Профит - Инвест" и нет непосредственного присоединения к сетям ОАО "МРСК Центра и Приволжья", судом апелляционной инстанции также отклоняется как несостоятельный.

В силу пункта 117 Правил N 530 услуги по передаче электрической энергии предоставляются на основании договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, заключаемых потребителями самостоятельно или в их интересах обслуживающими их гарантирующими поставщиками или энергосбытовыми организациями. Гарантирующие поставщики и энергосбытовые организации заключают с сетевыми организациями договоры оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точек поставки на розничном рынке обслуживаемых ими потребителей, если условиями договоров, заключенных ими с потребителями, предусмотрено обеспечение оказания услуг по передаче электрической энергии в интересах и за счет потребителя.

В соответствии с пунктом 122 в случае отсутствия в месте присоединения энергопринимающего устройства потребителя к электрической сети и (или) в месте присоединения электрических сетей разных собственников (законных владельцев) прибора учета либо в случае несоответствия такого прибора учета установленным требованиям определение величины потребленной (переданной в электрические сети иных собственников (владельцев) сетей) электрической энергии осуществляется в установленном разделом XII настоящих Правил порядке.

Раздел XII Правил N 530 регулирует порядок определения объема электроэнергии для оплаты потребленной электрической энергии, предоставленных услуг по передаче электрической энергии, а также оплату потерь электрической энергии на основании приборов учета или расчетным способом.

Показания приборов учета на ПС "Павлово" на прием и на отдачу за май 2010 г. подтверждены "МРСК Центра и Приволжья", сетевой компанией, которая оказывает услуги истцу.

Истец правомерно сослался в обоснование данного довода на пункт 55 Методических указаний, поскольку в данном случае электроустановки ответчика имеют присоединение как непосредственно к сетям сетевой организации, так и через электроустановки производителя электрической энергии, согласно которому оплата должна производиться следующим образом:

за объем электрической энергии, получаемый через сети ОАО "МРСК Центра и Приволжья", услуга по передаче должна быть оплачена за весь объем, получаемый потребителем через присоединенную сеть указанной сетевой организации;

за объем электрической энергии, получаемой от газопоршневой станции ООО "Профит-Инвест", - в размере заявленной мощности электроустановок, присоединенных к электрическим сетям, то есть оплата технологического расхода (потерь) электроэнергии в сетях не производится.

С учетом того, что на территории Нижегородской области введены в действие единые (котловые) тарифы на услуги по передаче электрической энергии, истец оплачивает весь объем электрической энергии и мощности, поставляемый потребителям истца по двухставочному тарифу ОАО "МРСК Центра и Приволжья".

Истец выполнил перерасчет стоимости электрической энергии, выработанной генераторами газопоршневой электростанции ООО "Профит - Инвест" и предъявляемой к оплате ответчику в рамках настоящего иска в соответствии с положениями пункта 55 Методических указаний, и сминусовал объем начисленный по единой ставке на оплату технологического расхода (потерь) электроэнергии в сетях. В связи с чем отказался от иска в части взыскания суммы 409 526 руб. 68 коп. и процентов на данную сумму в размере 32 660 руб. 40 коп.

Поскольку истец вправе в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказаться от иска или от части исковых требований в суде апелляционной инстанции и данный отказ не нарушает прав третьих лиц и требований законодательства, суд отказ принимает.

В части взыскания с ответчика суммы долга 409 526 рублей 68 копеек и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 32 660 рублей 40 копеек решение подлежит отмене, производство по делу прекращению на основании статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку доказательств самостоятельной выработки электроэнергии ответчик в суд не представил, расчет истца не опроверг, суд первой инстанции принял расчет количества поступившей электроэнергии, выполненный истцом.

Однако, с учетом того, что в силу приложения N 10 к договору стороны вели расчет по договору в спорный период до выявления неучтенного потребления по генерации по показаниям счетчиков, включенных в договор, с учетом почасового расчета, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для пересчета произведенных начислений по договорным приборам учета путем начисления с учетом предельного уровня свободной цены 1 851 498,6 руб., в связи с чем требуемая истцом задолженность подлежит уменьшению на данную сумму. Заявки на почасовой учет по электроэнергии, вырабатываемой генерацией, от ответчика истцу не поступало, данных, на основании которых был бы возможен почасовой расчет в отношении электроэнергии, поступающей от генерации (нет почасовых данных по приборам учета на выход в сети МРСК), стороны в суд не представили.

Доводы заявителя о невозможности выработки газопоршневой электростанцией электроэнергии до заключения ООО "Профит-Инвест" договора с ОАО "Нижегородская сбытовая компания" проверены судом апелляционной инстанции и отклоняются, так как из письма ООО "Профит-Инвест" от 18.11.2009 следует, что заключение договора между ним и истцом обусловлено необходимостью электроэнергии в случае остановки генерации мини ТЭС, для резервного питания, поскольку в нормальном режиме потребление электроэнергии на собственные нужды производится ими от своих генераторов.

ОАО "Нижегородская сбытовая компания" с 01.09.2009 приобретает электрическую энергию, вырабатываемую газопоршневой электростанцией на основании договора купли-продажи N 241-юр от 01.08.2008, заключенного с ООО "Энергосбытсервис", в подтверждение чего в суд представлены договор, дополнительные соглашения N 1 и N 2 к договорам от 28.09.2009, от 16.07.2009, приложение N2 к договору, счета-фактуры и платежные документы (от истца и от ООО "Транснефтьсервис С", перечислявшего денежные средства для ООО "Энергосбытсервис" по поручению истца по агентскому договору N 393-юр).

На основании изложенного довод заявителя об отсутствии у истца права на продажу спорной электроэнергии суд апелляционной инстанции также считает необоснованным.

Согласно пункту 61 Правил гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом (далее - заявитель) в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности.

Неоформление ответчиком документов по технологическому присоединению генерации с ООО "Профит-Инвест" (договора и акта о технологическом присоединении) во исполнение требований постановления Правительства РФ N 861 от 27.12.2004 также не может служить основанием для освобождения ответчика от обязательств по оплате принятой от истца электроэнергии.

На основании изложенного, поскольку истец отказался от части исковых требований в сумме 409 526 руб. 68 коп. и отказ принят судом апелляционной инстанции, с ответчика подлежит взысканию задолженность в сумме 11 175 642 руб. 74 коп.

Требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами предъявлено правомерно, как основанное на статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

За пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму этих средств в размере учетной ставки ЦБ РФ (статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку истец также отказался от части процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 32 660 руб. 40 коп., с ответчика подлежат взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 30.04.2010 по 23.07.2010 по учетной ставке ЦБ РФ в размере 7,75% годовых и составляют сумму в размере 201 989 руб. 18 коп.

Учитывая, что в соответствии с пунктом 3 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации проценты подлежат уплате за весь период пользования чужими денежными средствами по день фактической оплаты этих средств кредитору, требование истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 24.07.2010 по день фактического исполнения обязательства подлежит удовлетворению, с применением учетной ставки ЦБ РФ в размере 7,75%.

Все обстоятельства дела, собранные по делу доказательства исследованы судом первой инстанции в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и получили надлежащую правовую оценку в судебном акте.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьей 49, пунктом 4 части 1 статьи 150, статьями 110, 176, 269 - 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ открытого акционерного общества "Нижегородская сбытовая компания" от иска в части взыскания основанного долга в сумме 409 526 руб. 68 копеек и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 32 660 руб. 40 коп.

Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 13.11.2010 по делу N А43-11788/2010 отменить в части взыскания с открытого акционерного общества "Павловский автобус" основанного долга в сумме 409 526 руб. 68 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 32 660 руб. 40 коп. Производство по делу в указанной части прекратить.

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Павловский автобус" - без удовлетворения.

Взыскать с открытого акционерного общества "Павловский автобус", г. Павлово Нижегородской области (ИНН 5252000350, ОГРН 1025202121757), в пользу открытого акционерного общества "Нижегородская сбытовая компания", г. Нижний Новгород (ИНН 5260148520), задолженность в сумме 11 175 642 (одиннадцать миллионов сто семьдесят пять тысяч шестьсот сорок два) руб. 74 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 201 989 (двести одна тысяча девятьсот восемьдесят девять) руб. 18 коп.; проценты за пользование чужими денежными средствами с 24.07.2010 по день фактической оплаты долга с суммы долга по ставке рефинансирования 7, 75 % годовых также в возмещение расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления в сумме 70 255 (семьдесят тысяч двести пятьдесят пять) руб. 35 коп.

Арбитражному суду Нижегородской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия через Арбитражный суд Нижегородской области.

Председательствующий судья

О.А. Ершова

Судьи

А.И. Вечканов М.В. Соловьева