Постановление апелляционной инстанции Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2011 г. N 18АП-863/2011

г. Челябинск

N 18АП-863/2011

22 февраля 2011 г.

Дело N А07-11625/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 февраля 2011 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Рачкова В.В.,

судей Карпусенко С.А., Логиновских Л.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Халиловой Э.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энергия сервис"

на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 25.11.2010

по делу N А07-11625/2010 (судья Кручинина Н.Е.),

при участии от открытого акционерного общества "Башкирэнерго" - Ищенко А.А. (доверенность N007/463 от 01.01.2011), от общества с ограниченной ответственностью "Энергия Сервис" - Хисматуллиной А.Р. (доверенность N15 от 01.07.2010), Суховой Р.Р. (доверенность N 3 от 14.02.2011)

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Башкирэнерго" (далее по тексту - истец, ОАО "Башкирэнерго") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Энергия-Сервис" (далее по тексту - ответчик, ООО "Энергия-Сервис") о внесении изменений в договор электроснабжения N 125 от 03.04.2007.

В ходе рассмотрения дела истец заявил и судом первой инстанции в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено исковое заявление об уточнении исковых требований, согласно которым он просил изменить п.п. 2, 3 Приложения N 13 к договору электроснабжения N 125 от 03.04.2010, изложив в их следующей редакции:

"п. 2 В срок до 1-го числа месяца, в котором осуществляется потребление электрической энергии покупатель оплачивает аванс в размере 50 % от договорного объема потребления электрической энергии.

п. 3 В срок до 18-го числа расчетного месяца покупатель оплачивает оставшуюся сумму исходя из ожидаемого фактического потребления электрической энергии, на основании счета-фактуры, оформленной гарантирующим поставщиком".

А также просил изменить п. 1.2 договора электроснабжения N 125 от 03.04.2010, изложив его в следующей редакции:

"п. 1.2. Точки поставки электрической энергии (мощности) покупателю находятся на границе балансовой принадлежности, определенной в "актах разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности сторон" между сетевой организацией общество с ограниченной ответственностью "Энергия плюс" и потребителями, обслуживаемыми покупателем".

ООО "Энергия-Сервис" обратилось с встречным иском к ОАО "Башкирэнерго" о внесении изменений в договор электроснабжения N 125 от 03.04.2007, обязании заключить дополнительное соглашение.

В ходе рассмотрения дела истцом по встречному иску заявлено и судом первой инстанции в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено ходатайство об уточнении встречных исковых требований, согласно которому он просил внести изменения в договор электроснабжения N 125 от 03.04.2007 и обязать ответчика по встречному иску в лице ООО "ЭСКБ" подписать дополнительное соглашение о внесении изменений в его редакции.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 25.11.2010 исковые требования ОАО "Башкирэнерго" удовлетворены, в удовлетворении встречных исковых требований ООО "Энергия-Сервис" отказано.

В апелляционной жалобе ООО "Энергия-Сервис" просило решение суда отменить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ссылался на то, что существенных обстоятельств согласно п. 1 ст. 451 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимых для внесения изменений в договор не было. Полагает, что требования по внесению изменений в п. 1.2 договора в части переноса точек поставки противоречат нормам материального и процессуального права. Довод суда о том, что у ответчика, не являющегося сетевой организацией, отсутствуют энергопринимающие устройства считает несостоятельным, поскольку ответчик является собственником сетей на основании договора купли - продажи движимого имущества. Считает, что судом не учтен тот факт, что истец сам не является собственником сетей и не имеет энергопринимающих устройств. Оспаривает довод суда, приведенный в решении (стр. 5, абз. 4, 5, 6) о том, что пунктом 86 ПФРР предусмотрено, что энергосбытовая организация, не имеющая договора купли-продажи (поставки) электрической энергии с соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии в ее сетях, покупает электрическую энергию в точках (группах точек) поставки, в каждой из которых осуществляется поставка электрической энергии только обслуживаемым ею покупателям электрической энергии, поскольку между ООО "ЭСКБ" и ООО "Энергия-Плюс" на момент рассмотрения дела был заключен договор купли-продажи потерь электрической энергии N 107/512/98. По его мнению, довод суда о том, что заключенный между ООО "Энергия сервис" и ООО "БашРЭС" (стр. 9 абз. 4) договор оказания услуг по передаче электрической энергии не представлен и не может исполняться в связи с отсутствием тарифа несостоятелен, поскольку несмотря на то, что суду было заявлено о заключении сторонами этого договора, суд не посчитал нужным ознакомиться с материалами дела и не истребовал его. Ссылка суда в решении (стр. 10 абз. 1, 2) на то, что требования встречного иска, направленные на изменение спорного договора на договор купли-продажи между гарантирующим поставщиком и сбытовой организацией, при этом с применением условий и не установленных тарифов для расчетов сбытовой организации несостоятельна. Считает, что суд допустил нарушения процессуального права тем, что добавил новое исковое требование по изменению п. 1.2 договора электроснабжения N 125 от 03.04.2007.

ОАО "Башкирэнерго" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало, что с доводами апелляционной жалобы не согласно, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Также истец в отзыве пояснил, что им первоначально были заявлены исковые требования нематериального характера, а именно об изменении условий действующего договора и приведении его в соответствие с действующим законодательством в порядке п.п. 2 п. 2 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации. Считает, что, уточнив исковые требования, истец увеличил исковые требования, не меняя его предмета, оставив те же основания "соответствие законодательству" и предмет "условия договора электроснабжения". По его мнению, ссылка ООО "Энергия-Сервис" о расчётах за потреблённую электрическую энергию по тарифам, утверждённым постановлением комиссии РБ по тарифам N 527 от 28.12.2010 не может быть принята судом во внимание, так как тарифы вводятся до начала регулируемого периода, а обжалуемое решение было вынесено ранее указанной даты, соответственно данные тарифы применяться не могли. Утверждает, что в ходе судебного разбирательства, а также в отзывах и встречном исковом заявлении ответчик признал требования первоначального иска о внесении изменений в п.п. 2, 3 Приложения N 13 к договору электроснабжения N 125 от 03.04.2010. Считает ссылку ООО "Энергия-Сервис" на нарушение требований п. 86 ПФРР в части применения тарифов неосновательной, так как ООО "Энергия-Сервис" не является сетевой организацией, либо субъектом оптового рынка, а на территории Республики Башкортостан установлен котловой тариф на передачу электрической энергии. По его мнению, заявление ООО "Энергия-Сервис" в части оспаривания решения суда о переносе точек поставки по п. 1.2 договора электроснабжения N 125 от 03.04.2007 является необоснованным. Считает, что решением суда не затрагиваются права и интересы сетевых организаций. Утверждает, что ООО "Энергия-Сервис" в суде первой инстанции не заявляла доводов, которые указало в жалобе, и не представляло доказательств в их подтверждение. Считает, что досудебный порядок рассмотрения спора не предусмотрен ни законом, ни договором. По его мнению, утверждение ООО "Энергия-Сервис" о заключении договора купли-продажи потерь между ООО "ЭСКБ" и ООО "Энергия-Сервис" за N 107/512/98 в очередной раз подтверждает тот факт, что договор покупки потерь с ней как со сбытовой организацией заключен не был.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представитель третьего лица не явился.

В соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 03 апреля 2007 г. истец, являясь агентом ОАО "Башкирэнерго", на основании агентского договора N 107/1786 от 25.12.2006, заключил договор электроснабжения N 125 (далее по тексту - договор) с ответчиком, в соответствии с условиями которого энергоснабжающая организация осуществляет продажу (поставку) электрической энергии и мощности в точки поставки, определенные в договоре; оказывает услуги по передаче электрической энергии и мощности и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергии, а ответчик принимает и своевременно оплачивает приобретаемую электрическую энергию, мощность и оказанные услуги.

В связи с изменением Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 Правила функционирования розничных рынков электрической энергии (далее по тексту - ПФРР) в редакции от 17.10.2009

п. 70: "В случае если договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) заключается гарантирующим поставщиком с энергосбытовой организацией, в нем предусматривается условие о предварительной оплате электрической энергии (мощности) или об обеспечении исполнения обязательств по договору. Если иное не установлено договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии), условие о предварительной оплате электрической энергии (мощности) предусматривает оплату гарантирующему поставщику по тарифу, установленному органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов для соответствующей категории потребителей, и свободным (нерегулируемым) ценам половины договорного объема потребления электрической энергии (мощности) до 1-го числа месяца, в котором осуществляется потребление электрической энергии. Под расчетным периодом для расчета потребителей с гарантирующими поставщиками понимается один календарный месяц".

Как указывает истец в тексте искового заявления, условия договора электроснабжения в части оплаты не соответствуют законодательству.

В соответствии с п. 8.8 договора электроснабжения N 125 от 03.07.2007 "в случае принятия после заключения договора законов и (или) иных нормативных правовых актов, устанавливающих иные правила исполнения публичных договоров или содержащих иные правила деятельности гарантирующего поставщика, установленные такими документами новые нормы обязательны для сторон с момента их вступления в силу, если самими нормативными правовыми актами не установлен иной срок.

В целях приведения действующего договора в соответствие с новыми нормами гарантирующий поставщик в течение 1 месяца с момента вступления в силу нормативных правовых актов направляет потребителю уведомление об изменении условий договора.

В случае, если новая норма предусматривает положение, которое может быть изменено соглашением сторон, стороны обязуются достичь такое соглашение в течение 2 недель с момента получения потребителем соответствующего уведомления от гарантирующего поставщика, при недостижении согласия в указанный срок, согласованным является условие, определенное в нормативном правовом акте.

Действие такого условия распространяется на отношения сторон, возникшие с даты вступления в силу нормативного правового акта, независимо от даты достижения соглашения по нему".

Протоколом разногласий ответчик исключил абз. 2 п. 8.8 из договора электроснабжения.

В целях приведения условий договора в соответствие с законодательством, истцом неоднократно были направлены письма о внесении изменений в договор (письмо N 229/4635 от 21.12.2009 с приложенным дополнительным соглашением о внесении изменений, письмо N 229/295 от 26.01.2010).

Предложение истца о внесении изменений в договор электроснабжения N 125 от 03.07.2007 ответчик оставил без ответа (том 1, л. д. N 23-24), что послужило основанием для обращения ОАО "Башкирэнерго" с настоящим иском. В качестве нормативного правового обоснования исковых требований указал ст.ст. 309, 450, 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Встречное исковое заявление ответчик обосновал тем, что п. 1.2 дополнительного соглашения к договору электроснабжения N 125 от 03.04.2007 в редакции ответчика является невыгодным для истца условием договора электроснабжения, навязывание которого стало возможным в силу наличия у ответчика доминирующего положения на рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии. Исходя из последнего абзаца п. 70 ПФРР, отпуск электрической энергии энергосбытовым компаниям должен производиться по средневзвешенной цене единицы электрической энергии, т.е. 1,062 руб. за 1 квт/ч, предусмотренной постановлением Комиссии РБ по тарифам N 527 от 28.12.2010г. Письмом N 229/4635 от 21.12 2009 ответчик уведомлял истца о необходимости внесения изменений в договор электроснабжения N 125 от 03.04.2007 и представлял для согласования дополнительное соглашение.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования и отказывая в удовлетворении встречных, суд указал, что требования первоначального иска о внесении изменений в пункты 2, 3 Приложения N 13 к договору электроснабжения N 125 от 03.04.2010 в ходе судебного разбирательства признаны ответчиком ООО "Энергия-Сервис", признание иска принято судом, что на основании ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации позволяет удовлетворить иск в этой части, указав в мотивировочной части решения на признание иска и принятие признания судом.

Руководствуясь п. 8.8 договора электроснабжения N 125 от 03.07.2007, п. 2, 3, 70, 86 ПФРР, ст. 422, 540, п.п. 2. п. 2 ст. 450, п. 4 ст. 539 ГК РФ, суд пришел к выводу, что исковые требования о внесении изменений в договор являются обоснованными, направленными на приведение договора в соответствие с действующими нормативно-правовыми актами.

Возражения ответчика судом отклонены, так как постановлением Комитета РБ по тарифам тарифа для энергосбытовой организации не установлено.

Отклоняя доводы ответчика о нарушения норм процессуального права, суд указал, что уточнение искового заявления принято судом в порядке ст. 49 АПК РФ, возражений относительно принятия уточненного иска к производству со стороны лиц, участвующих в деле, не поступали.

Ответчиком заключенный между ООО "Энергия-Сервис" и ООО "БашРЭС" договор оказания услуг по передаче электрической энергии суду в нарушение п. 2. ст. 9 АПК РФ не представлен, и согласно пояснений сторон участвующих в деле и третьего лица данных в ходе судебного заседания договор в настоящее время не может исполняться ввиду отсутствия установленных тарифов для ответчика соответственно не имеет значения для рассматриваемого дела.

Требования встречного иска, направленные на изменение спорного договора как на договор купли-продажи между гарантирующим поставщиком и сбытовой организацией, при этом с применением условий и неустановленных тарифов, для расчетов сбытовой организации, не могут быть удовлетворены.

Данные выводы суда первой инстанции являются правильными, основаны на материалах дела и требованиях закона.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на то, что существенных обстоятельств, предусмотренных п. 1 ст. 451 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимых для внесения изменений в договор не было.

На основании ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В соответствии с п. 1 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Учитывая, что истец заявил об из изменении п.п. 2, 3 Приложения N 13 к договору электроснабжения N 125 от 03.04.2010 и в ходе судебного разбирательства указанные требования признаны ответчиком ООО "Энергия-Сервис", арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что соглашение об изменении п.п. 2, 3 Приложения N 13 к договору электроснабжения N 125 от 03.04.2010 достигнуто, в связи с чем судом первой инстанции правомерно удовлетворены исковые требования в этой части требований.

Согласно п. 1 ст. 451 Гражданского кодекса Российской Федерации существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

В соответствии с абз. 15 ст. 6 Федерального закона "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике", устанавливающим, что с 1 апреля 2006 года не допускается одновременно иметь на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании имущество, непосредственно используемое при осуществлении деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, и имущество, непосредственно используемое при осуществлении деятельности по производству и купле-продаже электрической энергии произведено разделение видов деятельности ответчика.

Согласно уставной деятельности ответчик является энергосбытовой компанией, осуществляет покупку электрической энергии у гарантирующего поставщика в целях продажи своим потребителям. Ответчик электросетевым хозяйством не владеет, энергопринимающих устройств, присоединенных к ТЭЦ-1 и ТЭЦ-4 в точках поставки на границе определенной актом разграничения балансовой принадлежности к договору электроснабжения не имеет, т.к. после разделения видов деятельности электросетевое хозяйство перешло сетевой организации - ООО "Энергия-плюс".

Указанные обстоятельства являются существенными, поскольку изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор был бы заключен ими на значительно отличающихся условиях, в связи с чем довод подателя жалобы об отсутствии обстоятельств, необходимых для применения п. 1 ст. 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежит отклонению.

В отсутствие владения ответчиком энергопринимающими устройствами, присоединенными к ТЭЦ-1 и ТЭЦ-4 в точках поставки на границе, определенной актом разграничения балансовой принадлежности к договору электроснабжения, требования ОАО "Башкирэнерго" о внесении изменений в п. 1.2 договора электроснабжения, касающихся точек поставки электрической энергии покупателю на границе балансовой принадлежности, определенной в "актах разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности сторон" между сетевой организацией ООО "Энергия плюс" и потребителями, обслуживаемыми покупателем, правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Ответчик, возражая против вывода суда о том, что не он является сетевой организацией и у него отсутствуют энергопринимающие устройства, соответствующие доказательства в подтверждение своих возражений в материалы дела не представил (ст.ст.9,65,66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доводы ответчика, изложенные им во встречном исковом заявлении о том, что ОАО "Башкирэнерго" в лице своего агента ООО "ЭСКБ" использует в расчетах с ООО "Энергия-Сервис" одноставочный тариф, дифференцированный по уровню высокого напряжения и годовому числу часов использования мощности менее 5000, в размере 2,14 руб. за 1 квт.ч., предусмотренный постановлением Комиссии РБ по тарифам N 527 от 28.12.2009, как с потребителем гарантирующего поставщика, включающему в себя средневзвешенную стоимость электрической энергии, инфраструктурные платежи и сбытовую надбавку, что неприемлемо в расчетах с энергосбытовыми организациям, а из-за применения в расчетах с ООО "Энергия-Сервис" тарифов для потребителей, не обеспечивается равный доступ предприятия на рынок оказания услуг по сбыту электрической энергии, что противоречит ст. 20 ФЗ N 35-ФЗ от 26 марта 2003 г. "Об электроэнергетике", в части необходимости создания конкурентного рынка электрической энергии и ограничения монополистической деятельности, и обеспечения недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий, что от этого страдают потребители электрической энергии, поскольку из-за приобретения электрической энергии по тарифу для потребителей, ответчик вынужден включать дополнительно к цене продажи электрической энергии потребителям свои издержки и взимать дополнительно величину агентского вознаграждения, правомерно отклонены арбитражным судом первой инстанции, поскольку постановлением Комитета РБ по тарифам тариф для ответчика в спорный период не был установлен.

Ссылка подателя жалобы на расчёты за потреблённую электрическую энергию по тарифам, утверждённым постановлением комиссии РБ по тарифам N 527 от 28.12.2010, не может быть принята судом во внимание, так как тарифы вводятся до начала регулируемого периода, а обжалуемое решение было вынесено ранее указанной даты, соответственно данные тарифы применяться не могли.

В соответствии со ст.ст. 65, 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В отсутствие доказательств обоснованности встречных исковых требований судом первой инстанции правомерно отказано в их удовлетворении.

Довод подателя жалобы о несостоятельности вывода суда о том, что заключенный между ООО "Энергия сервис" и ООО "БашРЭС" договор оказания услуг по передаче электрической энергии не представлен и не может исполняться в связи с отсутствием тарифа, не основан на нормах права и не оспорен соответствующими доказательствами, в связи с чем подлежит отклонению.

Ссылка ответчика на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права проверена арбитражным судом апелляционной инстанции, нарушений ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии уточнений иска судом первой инстанции не допущено, в связи с чем вышеуказанный довод отклоняется судом.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 25.11.2010 по делу N А07-11625/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энергия сервис" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru либо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по адресу http://rad.arbitr.ru.

Председательствующий судья

В.В. Рачков

Судьи

С.А. Карпусенко Л.Л. Логиновских