Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2010 г. N 09АП-29654/2010

город Москва

дело N А40-50219/10-107-264

17.12.2010

N 09АП-29654/2010

резолютивная часть постановления оглашена 16.12.2010.

постановление изготовлено в полном объеме 17.12.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей Е.А. Солоповой, П.В. Румянцева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.09.2010 по делу N А40-50219/10-107-264, принятое судьей М.В. Лариным,

по заявлению Открытого акционерного общества "Волжская территориальная генерирующая компания"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4

о признании частично недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Макаевой А.Н. по доверенности от 06.07.2010, Зубова А.С. по доверенности N 276 от 02.06.2010;

от заинтересованного лица - Клещенок А.В. по доверенности N 05773 от 23.03.2010;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Волжская территориальная генерирующая компания" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 01.02.2010 N 03-1-20/020 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 52.359.946 руб., НДС в размере 32.046.289 руб., ЕСН в размере 33.073 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.09.2010 признано недействительным решение инспекции от 01.02.2010 г. N 03-1-20/020 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 36.602.476 руб., НДС в размере 26.141.796 руб., ЕСН в размере 33.073 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов. В остальной части в удовлетворении требований, отказано.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части удовлетворения требований.

Представителем общества представлен отзыв на апелляционную жалобу, устно заявлены возражения в части эпизода, по которому судом отказано в удовлетворении требований, в данной части просит решение суда изменить, требования по спорному эпизоду - пункт 1.6 решения инспекции удовлетворить, в остальной части просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей заинтересованного лица и заявителя, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражения налогоплательщика, отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда исходя из следующего.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что инспекцией в отношении общества проведена комплексная выездная налоговая проверка (организации и всех филиалов) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, по окончанию проверки составлен акт выездной налоговой проверке от 17.12.2009 N 03-1-20/053 (том 3 л.д. 1-108), рассмотрены возражения и материалы проверки (протокол рассмотрения возражений от 21.01.2010 и 01.02.2010 принято решение N 03-1-20/020 о привлечении налогоплательщика к ответственности (том 1 л.д. 25-150).

На решение обществом подана апелляционная жалоба в порядке установленном ст. 101.2 НК РФ, по результатам рассмотрения которой решением ФНС России от 12.04.2010 N 9-1-08/0303@ (том 2 л.д. 1-32) решение инспекции изменено путем отмены в части начисления налога на прибыль организаций по пункту 1.6 решения в размере 1.137.500 руб. (уменьшение убытка за 2006 на сумму 5.531.249 руб.) и начисления НДС за июль 2007 (отказ в возмещении) по пункту 2.5 решения в размере 645.833 руб., в остальной части решение оставлено без изменения.

Указанным решением общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 4.101.989 руб., НДС в размере 3.772.106 руб., ЕСН в размере 1.521 руб., транспортного налога в размере 297 руб., предусмотренной ст. 123 НК РФ за не перечисление НДФЛ налоговым агентов в виде штрафа в размере 618 руб. - пункт 1; начислены пени по состоянию на 01.02.2010 за неуплату налога на прибыль организаций в размере 488.501 руб., НДС в размере 5.452.012 руб., ЕСН в размере 388 руб., транспортного налога в размере 179 руб., НДФЛ в размере 699 руб. - пункт 2; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 41.324.691 руб., НДС в размере 32.046.289 руб., ЕСН в размере 33.073 руб., транспортному налогу в размере 1.489 руб. (пункт 3.1), уплатить штрафы указанный в пункте 1 и пени указанные в пункте 2 решения (пункты 3.2 и 3.3.), уменьшить убытки 2006 и 2007 при исчислении налога на прибыль организаций в сумме 17.694.189 руб., в том числе за 2006 - 5.531.249 руб., за 2007 - 12.362.755 руб. (пункт 3.4), отказать в возмещении из бюджета НДС за июль 2007 в сумме 645.833 руб. (пункт 3.5) - пункт 3 внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета - пункт 4; исполнить обязанность налогового агента по удержанию НДФЛ с налогоплательщиков и перечислению в бюджет в размере 3.089 руб. - пункт 5.

Налогоплательщик, исходя из предмета требований, не оспаривает начисление по НДФЛ по пункту 3 (штраф, пени и налог - 3.089 руб.), транспортному налогу по пункту 5 (1.489 руб.), а также отмененные ФНС России суммы убытка по налогу на прибыль организаций за 2006 - 5.531.249 руб. (пункт 3.4) и отказ в возмещении НДС за июль 2007 - 645.833 руб. (пункт 3.5), решение инспекции обжалуется по пунктам 1.1, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 2.1, 2.2, 2.4, 2.5, 4.2.

По пункту 1.1 (налог на прибыль) и пункту 2.1 (НДС) налоговым органом установлено, что общество в лице филиала "Сызранская ТЭЦ" (ТЭЦ) в нарушении ст. ст. 146, 154, 166, 248, 271 НК РФ занижена выручка (отражена не в полном объеме) от реализации тепловой энергии в паре ОАО "Сызранский нефтеперерабатывающий завод" (Сызранский НПЗ) по договорам на снабжение тепловой энергии в паре от 11.11.2005 N 40001п/130 (том 6 л.д. 1-25) и от 01.01.2008 N 40001п/3300408/0306Д (том 6 л.д. 29-47) на 3.982.521 руб. (10.609 Гкал), составляющей разницу между количеством пара отпущенного по приборам учета (квитанции-ведомости - том 5 л.д. 71-123) и количеством пара отраженного в актах выполненных работ (оказанных услуг), счетах-фактурах (том 5 л.д. 22-69), что привело к занижению налоговой базы и неуплате налога на прибыль организаций в размере 955.805 руб., НДС в размере 716.855 руб.

По данному нарушению судом установлено следующее.

Общество на основании заключенных с Сызранским НПЗ договоров от 11.11.2005 N 40001п/130 (том 6 л.д. 1-25) и от 01.01.2008 N 40001п/3300408/0306Д (том 6 л.д. 29-47) осуществляло через присоединенную сеть подачу (отпуск) тепловой энергии в паре, количество которой (пара) определялось по показаниям приборов учета установленных в ЦП 1-1, ЦТП-2 и ряде "А" главного корпуса ТЭЦ, при этом, фактически Сызранский НПЗ согласно данным отраженным в ежемесячно составляемых актах выполненных работ (оказанных услуг) за 2007 - 2008 (том 5 л.д. 22-69) приобрел объем поставленной ТЭЦ тепловой энергии в паре меньше, чем по приборам учета, поскольку часть тепловой энергии в паре была направлена ТЭЦ на собственный (принадлежащий ТЭЦ) паровой спутник для обогрева трубопровода нефтесодержащих стоков, проходящего через территорию ППЗ на основании заключенных с Сызранским ППЗ договоров на отпуск технической воды и приему сточных вод от 29.12.2006 N 452 (том 6 л.д. 48-54) и от 29.12.2007 N 3301708/0301Д (том 6 л.д. 56-61), по которому ППЗ принимал от ТЭЦ промышленные сточные воды для очистки.

В соответствии со схемой обогрева трубопровода нефтесодержащих стоков (том 4 л.д. 3) и актом разграничения балансовой принадлежности между ТЭЦ и ППЗ (том 4 л.д. 1-2) паровой спутник и трубопровод нефтесодержащих стоков, принадлежащие ТЭЦ фактически находятся (проходят) по территории ППЗ, за границей балансовой принадлежности, при этом, паровой спутник присоединен к единой системе паропроводов ППЗ после узла, в котором находится прибор учете передаваемой тепловой энергии в виде пара, в связи с чем, отсутствует возможность определить по приборам учета количество пара, приходящееся на паровой спутник и использующееся ТЭЦ для собственных нужд, расчет количества используемого для обогрева пара на паровом спутнике производился в порядке установленном Методическими указаниями по составлению отчета электростанции и акционерного общества энергетики и электрификации о тепловой экономичности оборудования, утвержденного Минтопэнерго России в 1995 (РД 34.08.552-95) - том 4 л.д. 9-12 и Методических указаний по эксплуатации мазутных хозяйств тепловых электростанций, утвержденных РАО "ЮС" (СО 34.23.501-2005), исходя из расхода пара в тоннах в час, количества часов работы и теплосодержания (расчет - том 15 л.д. 129-130).

Доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "налог на доходы физических лиц", "налог на прибыль организаций" (ст. 41 НК РФ).

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признаются полученные налогоплательщиком доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса. Порядок определения доходов от реализации закреплен в ст. 249 НК РФ, согласно которому доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) собственного производства; выручка от реализации приобретенных товаров (работ, услуг); выручка от реализации имущественных прав. Указанная выше выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, которые связаны с расчетами за реализованные товары, работы, услуги или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Пунктом 1 ст. 146 НК РФ предусмотрено, что объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг), в том числе передача товаров (работ, услуг) безвозмездно.

Согласно пункту 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг признается соответственно передача на возмездной основе права собственности на товары, результаты выполненных работ, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а также обмен товарами, работами и услугами. Так как основанием для расчетов за реализованные товары является договор купли-продажи, то выручка от реализации должна определяться исходя из тех сумм, которые покупатель обязан уплатить продавцу по договору (ст. ст. 218, 153, 154, 307 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно п. 1 ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Поскольку судом установлено и налоговым органом не оспаривается частичное использование ТЭЦ пара, передаваемого НПЗ через систему паропроводов по договорам на снабжение тепловой энергии в паре, для обогрева собственного трубопровода нефтесодержащих стоков через паровой спутник, присоединенный к паропроводу после находящегося на границе балансовой принадлежности прибора учета и проходящий по территории НПЗ, то есть использования части проходящего через паропровод по территории НПЗ пара для собственных нужд, отсутствие разногласий с НПЗ по вопросу объема фактически переданного по договорам тепловой энергии в виде пара, с учетом подписания обоими сторонами актов выполненных работ (оказанных услуг) на конкретный объем пара, то в данном случае в силу положений ст. ст. 39, 41, 247, 146 НК РФ и положений ГК РФ объем пара переданный на паровой спутник, то есть разница между объемом пара отраженном в актах и объемом пара определенном по приборам учета не является реализацией тепловой энергии в виде пара НПЗ и не может расцениваться в качестве выручки ТЭЦ, подлежащей налогообложению по налогу на прибыль организаций и НДС.

Довод инспекции со ссылкой на Правила учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго России от 12.09.1995 г. N ВК-4936 о запрете отбора теплоносителя для собственных нужд после узла учета тепловой энергии, отпускаемой потребителю, а также на отсутствие в Методических указаниях РД 34.08.552-95 и СО 34.23.501-2005 возможности отпуска (расхода) тепла на паровые спутники судом не принимается, поскольку в силу ст. 210 ГК РФ собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, включая затраты связанные с поддержанием его в пригодном для эксплуатации состоянием, следовательно, обогрев трубопровода нефтесодержащих стоков через паровой спутник, по которому на основании заключенных с НПЗ договоров передаются для очистки производственные стоки с ТЭЦ путем передачи пара через систему паропроводов, в том числе частично находящуюся на территории НПЗ является обязательным условием для эксплуатации трубопровода и выполнения обязательств перед НПЗ, при этом, учитывая включение парового спутника в паропровод после узла приборов учета передачи пара. Общество правомерно определяло объем расхода пара на основании расчетного метода установленного Методическими указаниями.

Формальное нарушение требований Правила учета тепловой энергии и теплоносителя, с учетом изложенных выше обстоятельств подключения парового спутника и разграничения балансовой принадлежности паропровода не может являться основанием для вывода о незаконности отбора пара для собственных нужд, даже если этот отбор производится после узла приборов учета передачи тепловой энергии в виде пара, тем более учитывая бремя содержания трубопровода нефтесодержащих стоков.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что приведенные в решении нарушения положений инструкций и иных нормативных актов в сфере энергетике в данном случае не может повлечь нарушение положений ГК РФ, тем более, что налоговый орган в любом случае не оспаривает сам факт использования пара для собственных нужд (передаче на паровой спутник для обогрева трубопровода), также не оспаривается расчет объема переданного пара, фактически инспекция оспаривает методику расчета и требует обязательное установление прибора учета на узле присоединения парового спутника к данной системе паропроводов, что является вмешательством в предпринимательскую деятельность хозяйствующих субъектов и недопустимым действующим законодательством.

При таких обстоятельствах, оснований для вывода о занижении и не учете выручки в виде объема пара использованного ТЭЦ для собственных нужд (обогрев трубопровода путем передачи на паровой спутник) у инспекции не имелось, в связи с чем, начисление по налогу на прибыль организаций в размере 955.805 руб., НДС в размере 716.855 руб. является неправомерным.

По пункту 1.3 (налог на прибыль) оспариваемого решения налоговым органом установлено, что общество в нарушении ст. ст. 255, 270 НК РФ включены в состав расходов на оплату труда пенсионные взносы перечисленные в 2008 в Негосударственный пенсионный фонд электроэнергетики (НПФ) в размере 21.766.447 руб., в связи с отсутствием распределения перечисленных пенсионных взносов на именные счета участников НПФ в 2008 согласно писем НПФ, что привело к занижению налоговой базы и неуплате налога на прибыль организаций в размере 5.223.947 руб.

По данному нарушению судом установлено следующее.

Обществом заключен с НПФ договор негосударственного пенсионного обеспечения от 31.07.2006 N 01П22 и от 31.07.2006 N 01/97/10 (том 7 л.д. 16-30), в соответствии с которыми для всех участников установлена единая пенсионная схема, предусматривающая фиксированные взносы и выплату пенсии до полного исчерпания средств, продолжительностью не менее 5 лет. Условиями договоров предусмотрено осуществление НПФ учета обязательств в форме ведения солидарного пенсионного счета вкладчика (общество) и именных пенсионных счетов участников (работников) -пункт 2.1.4 и 1.4 договоров, обязанность НПФ производить учет накоплений на именных счетах каждого участника и осуществлять выплаты пенсий при наступлении у участника пенсионных оснований по распоряжению вкладчика, который в свою очередь обязан ежемесячно (не позднее 31 декабря) направлять в НПФ распорядительные письма о переводе средств, учтенных на солидарном счете, на именные пенсионные счета участников.

Применение пенсионной схемы, предусматривающей учет взносов на именных счетах участников, подтверждается распорядительными письмами общества, адресованные НПФ и содержащие распоряжение открыть именные счета участников и учесть на них накопления (том 7 л.д. 54-85).

Довод налогового органа со ссылкой на п. 7 ст. 270, п. 6 ст. 272 НК РФ о возможности учета перечисленных в НПФ пенсионных взносов в составе расходов по налогу на прибыль организаций только того периода, когда все взносы распределены НПФ на именные счета участников, правомерно отклонены судом исходя из следующего.

В соответствии с п. 7 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций не учитываются расходы в виде взносов на негосударственное пенсионное обеспечение, кроме взносов, указанных в ст. 255 НК РФ.

Согласно п. 16 ст. 255 НК РФ к расходам на оплату труда относятся суммы платежей (взносов) работодателей по договорам негосударственного пенсионного обеспечения, заключенным в пользу работников с негосударственными пенсионными фондами при условии: 1) применения пенсионной схемы, предусматривающей учет пенсионных взносов на именных счетах участников негосударственных пенсионных фондов при достижении участником пенсионных оснований, предусмотренных законодательством Российской Федерации, дающих право на установление пенсии по государственному пенсионному обеспечению и (или) трудовой пенсии, и в течение периода действия пенсионных оснований; 2) договоры негосударственного пенсионного обеспечения должны предусматривать выплату пенсии до исчерпания средств на именном счете участника, но в течение не менее пяти лет.

Если договора с негосударственными пенсионными фондами отвечают указанным требованиям (п.. 16 ст. 255 НК РФ), то в силу пункта 6 ст. 272 Кодекса расходы по негосударственному пенсионному обеспечению признаются в качестве расхода в том отчетном (налоговом) периоде, в котором в соответствии с условиями договора налогоплательщиком перечислены денежные средства на оплату пенсионных взносов.

При этом, не имеет значения были ли перечисленные взносы распределены НПФ на именные счета участников в период их перечисления или в последующих периодах, поскольку данное условие не содержится в положениях ст. ст. 255, 272 НК РФ.

Данный вывод об учете выплат пенсионных взносов в негосударственные пенсионные фонды в составе расходов в периоде выплат вне зависимости от распределения их на именные счета при наличии пенсионной схемы, предусматривающей учет взносов на именных счетах, соответствует судебной практике установленной Определением ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум от 29.01.2010 N ВАС-11251/09.

При таких обстоятельствах, обществом правомерно включена в состав расходов сумма перечисленных в НПФ в 2008 пенсионных взносов в размере 21.766.447 руб., в связи с чем начисление на данную сумму налога на прибыль организаций в размере 5.223.947 руб. является неправомерным.

По пункту 1.4 (налог на прибыль) оспариваемого решения налоговым органом установлено, что обществом в нарушении ст. ст. 252, 264 НК РФ неправомерно включена в состав прочих расходов по налогу на прибыль организаций за 2007 - 2008 стоимость услуг по проживанию командированных работников филиала "Самарская автобаза" в гостиницах, принадлежащих ООО "Омега" (ИНН 5807626017), ООО "Октябрьская" (ИНН 7312436445), ООО "Бенитекс" (ИНН 6203218760), ООО "Сура" (ИНН 5807625006), ООО "Гилас" (ИНН 5814730093), ООО "Омега" (ИНН 6202178021), ООО "Бузулук" (ИНН 5641200187), ООО "Кузнецк" (ИНН 5824400671) на общую сумму 383.494 руб., что привело к занижению налоговой базы и неуплате налога в размере 92.039 руб.

По данному нарушению судом установлено, что общество в проверяемый период направляло работников филиала "Самарская автобаза" в командировки, выдавая им под отчет денежные средства на командировочные расходы, связанные с проживанием в гостинице (наем жилого помещения), расходование полученных работниками денежных средств на производственные цели (командировочные расходы) подтверждается авансовыми отчетами работников составленными по форма АО-1, командировочными удостоверениями и приложенными к авансовым отчетам первичными документами (кассовые и товарные чеки ККТ, счета на оплату, квитанции и иные первичные документы, подтверждающие обоснованность расходования выданных под отчет денежных средств (том 8 л.д. 1-100).

Налоговым органом, проверив представленные в подтверждение расходования подотчетных денежных средств первичные документы (приложения к авансовым отчетам), установлено, что организации ООО "Омега" (ИНН 5807626017), ООО "Октябрьская" (ИНН 7312436445), ООО "Бенитекс" (ИНН 6203218760), ООО "Сура" (ИНН 5807625006), ООО "Гилас" (ИНН 5814730093), ООО "Омега" (ИНН 6202178021), ООО "Бузулук" (ИНН 5641200187), ООО "Кузнецк" (ИНН 5824400671), оказывающие по документам услуги командированным работникам по предоставлению жилых помещений (гостиницы), в действительности не имеют ИНН (индивидуальный номер налогоплательщика) или имеют фиктивный ИНН, не внесены в единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ), то есть являются не действующими организациями, которые не оказывали и не могли оказывать работникам налогоплательщика какие-либо услуги по предоставлению помещений в гостиницах, документы представленные работниками в подтверждении обоснованности расходования подотчетных денежных средств являются не достоверными, как и сами авансовые отчеты, следовательно, выданные обществом своим работникам под отчет денежные средства израсходованы ими в личных целях (не на нужды предприятия) в виду чего общество не вправе было включать в состав расходов при исчислении налога на прибыль организаций указанные затраты (справки о проведенных встречных проверках и ответы налоговых органов в отношении нахождения спорных компаний в ЕГРН и ЕГРЮЛ (том 14 л.д. 135-140).

Доводы инспекции об отсутствии оснований для включения в состав расходов выданных под отчет работникам денежных средств на оплату проживания в гостиницах приняты судом во внимание.

Пунктом 1 ст. 252 НК РФ предусмотрено, что расходы, уменьшающие полученные доходы при исчислении налога на прибыль организаций, должны быть экономически обоснованные и документально подтвержденные, то есть все расходы должны подтверждаться первичными учетными документами, оформленными в соответствии с требованиями статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", согласно которой первичные учетные документы, подтверждающие совершение хозяйственной операции, должны быть составлены по формам, содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, обязательным реквизитом которых является подпись руководителя организации или иного уполномоченного (приказом или доверенностью) лица, действующего от имени этой организации, ответственного за совершение хозяйственной операции.

Следовательно, перечисленные выше требования ст. 252 НК РФ, ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" касаются не только полноты заполнения всех обязательных реквизитов (в первичных учетных документах), но и достоверности содержащихся в них сведений.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода не может быть признана обоснованной в случае представления налоговым органом доказательств, что сведения, содержащиеся в надлежащим образом оформленных документах, предусмотренных законодательством о налогах и сборах для ее получения, являются неполными, недостоверными и (или) противоречивыми.

В силу положений ст. ст. 49, 51 ГК РФ организации, не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридических лиц, не приобретают правоспособности юридического лица, а их действия, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками, что влечет негативные налоговые последствия для участников данных правоотношений.

Расходы налогоплательщика - организации на командировки своих работников, включая проезд к месту командировки и обратно, наем жилого помещения, суточные, оформление виз и иных аналогичных документов, различные сборы (консульские, за право въезда, транзита и др.), подлежат на основанию подп. 12 п. 1 ст. 264 НК РФ включению в состав прочих расходов при исчислении налога на прибыль организаций при соответствии требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ (экономическая обоснованность и документальное подтверждение).

Указанные командировочные расходы производятся путем выдачи работникам организации, направляемым в командировку денежных средств под отчет (для целевого использования), документальным подтверждением расходов и правомерности использования работниками полученных под отчет денежных средств является составленный ими и принятый бухгалтерской службой организации авансовый отчет (форма АО-1), форма и порядок заполнения которого утверждена постановлением Госкомстата России от 01.08.2001 N 55, обязательным приложением к авансовому отчету являются первичные учетные документы, подтверждающие целевое расходование выданных под отчет денежных средств (кассовые чеки, квитанции, счета на оплату, товарные накладные, другие аналогичные документы).

Поскольку авансовый отчет составляется исключительно по сведениям самих работников, израсходовавших денежные средства организации - работодателя, то отсутствие подтверждающих целевой характер расходования первичных документов или недостоверность таких первичных документов, приложенных к авансовому отчету, влечет недостоверность и отсутствие документального подтверждения самого авансового отчета, что в свою очередь лишает налогоплательщика - организации права на включение выданных таким работникам под отчет денежных средств в состав прочих расходов.

Ссылка общества на специфику расходов на командировки, невозможности достоверной проверке существования организаций, оказывающих работникам соответствующие услуги судом не принимается, поскольку в данном случае значение имеет только тот факт, что первичные документы, якобы подтверждающие расходы работников на нужды предприятия (целевой характер расходов) являются недостоверными, как и сведения отраженные ими в авансовых отчетах, соответственно, в силу прямого указания в п. 1 ст. 252 НК РФ, с учетом статьи 9 Закона о бухгалтерском учете, ст. ст. 49, 51 ГК РФ, сумма выданных работникам денежных средств не может включаться в состав расходов по налогу на прибыль организаций.

Судом правомерно отклонена ссылка налогоплательщика на возможность подтвердить расходы по налогу на прибыль организаций иными, не первичными документами, "косвенно подтверждающими произведенные расходы", в том числе авансовыми отчетами и командировочными удостоверениями, поскольку норма отраженная в абз. 3 п. 1 ст. 252 НК РФ применяется исключительно в случае невозможности подтвердить определенные (специфические виды расходов) первичными документами, составленными в соответствии с требованиями ст. 9 Закона о бухгалтерском учете, в данном случае (документальное подтверждение целевого расходования выданных работнику под отчет денежных средств) перечень документов необходимых для подтверждения этих расходов установлен (постановление Госкомстата России от 01.08.2001 N 55), сам по себе авансовый отчет, так же как и командировочное удостоверение целевой характер израсходованных работниками денежных средств не доказывают, соответствующие первичные документы являются обязательным и неотъемлемым приложением к авансовому отчету.

Указание о проявлении должной осмотрительности ничем не подтверждено, кроме как довода о "принятии на веру" показаний работников о размещении в несуществующих гостиницах, что является абсурдным, учитывая положение о бухгалтерском учете и необходимость подтверждения хозяйственных операций достоверными и действительными первичными документами, а не словами работников, при этом, сам по себе факт направления работников в командировку не свидетельствует о расходовании им выделенных средств на размещение в гостинице.

Учитывая изложенное, общество неправомерно включены в состав прочих расходов выданные работникам филиала под отчет денежные средства для оплаты услуг гостиниц в связи с отсутствием документально подтвержденного целевого расходования указанных денежных средств (представленные документы составлены не существующими юридическими лицами и не могут подтверждать оказание услуг по найму жилья), соответственно, начисление по налогу на прибыль организаций в размере 92.039 руб. в оспариваемом решении является правомерным.

По пунктам 1.5 и 1.6 (налог на прибыль) оспариваемого решения налоговым органом установлено, что обществом в нарушении ст. ст. 265, 266, 272 НК РФ неправомерно списана в 2007 за счет резерва по сомнительным долгам сумма безнадежной ко взысканию дебиторской задолженности в размере 126.040.030 руб., переданной налогоплательщику при реорганизации ОАО "Саратовская ПК" и ОАО "Самарская ПК" от правопредшественников, а также неправомерно в нарушении ст. 283 НК РФ приняла от правопредшественников сумма убытка от списания ими в 2007 безнадежной к взысканию дебиторской задолженности в состав внереализационных расходов в размере 12.362.755 руб., перенеся этот убыток в 2008 на уменьшение налоговой базы, что привело к занижению налоговой базы и неуплате налога на прибыль организаций в размере 33.216.668 руб.

По данному нарушению судом установлено следующее.

Общество в июне 2007 реорганизовано в форме присоединения к нему ОАО "Саратовская ПК", ОАО "Самарская 11 ПК", ОАО "Ульяновская ТГК" (правопредшественники), от ОАО "Саратовская ТГК", ОАО "Самарская ТГК" по актам приема-передачи дебиторской задолженности от 31.05.2007 г. (том 15 л.д. 148-150, том 16 л.д. 1-3) передана дебиторская задолженность перед этими организациями, в том числе СПК "Красный" (2 120 114 руб.), МУП ЖКХ N 2 Заводского района г. Саратова (122.717.464 руб.), МУП ЖКХ N 2 Ленинского района г. Саратова (1.682.605 руб.) на общую сумму 126.040.030 руб., признанная после проведенной в 2007 по актам инвентаризации (том 9 л.д. 6-13) безнадежной к взысканию в связи с ликвидацией или истечением срока исковой давности и списанная на основании приказов от 29.12.2007 N 1043, 1044, 1045 (том 9 л.д. 14-51) за счет созданного в 2007 резерва по сомнительным долгам (расчет резерва - том 9 л.д. 2-5). Также в 2007 при присоединении ОАО "Саратовская ПК", ОАО "Самарская ПК" к налогоплательщику от правопредшественников переданы на основании п. 2.1 ст. 252 НК РФ убытки в размере 12.362.755 руб., образовавшиеся до завершения реорганизации в связи со списанием правопредшественниками в состав внереализационных расходов безнадежной к взысканию дебиторской задолженности МП "Социально-промышленный комплекс" г. Самара (26.490 руб.), ОАО "Промстрой" (60.346 руб.). Колхоз "Мулловка" (106.299 руб.), ООО "Стэн" (6.680 руб.), ЗАО "Саратовстрой" (10.330.676 руб.), ЗАО "Корпорация национальный продукт" (28.016 руб.), ОАО "Энгельский завод спецавто" (1.804.248 руб.), полученной в свою очередь при реорганизации путем присоединения в 2006 ОАО "Самараэнерго" и ОАО "Саратовэнерго" по актам (том 16 л.д. 5-18 и л.д. 58-64), данные убытки перенесены общество на основании ст. 283 НК РФ на уменьшение налоговой базы 2008.

Налоговый орган, признавая неправомерным списание в 2007 безнадежной ко взысканию дебиторской задолженности за счет резерва по сомнительным долгам (126.040.030 руб.) и принятия в 2007 убытков правопредшественников от списания такой задолженности в состав внереализационных расходов (12.362.755 руб.), с переносом убытка на 2008, указывая на нарушения: 1) в отношении всей спорной дебиторской задолженности основания для ее списания за счет резерва или в состав внереализационных расходов (истечение срока исковой давности и/или ликвидация организации) возникли до 2007 (2003 - 2006), поэтому ее списание в 2007 налогоплательщиком и правопредшественниками в силу ст. ст. 266, 272 НК РФ неправомерно; 2) по части дебиторской задолженности образовавшейся до 01.01.2002 не представлено доказательство ее включения в налоговую базу переходного периода на основании статьи 10 Федерального закона от 06.08.2001 N 110-ФЗ, что является условием для возможности ее последующего списания как безнадежной; 3) не представлены первичные документы в отношении ряда организаций, позволяющие подтвердить дату образования задолженности и дату возникновения оснований для ее списания (договора, акты, счета-фактуры, акты сверки и др.).

В соответствии с п. п. 1, 2 ст. 266 НК РФ сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в результате реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг, в случае если она не погашена в сроки установленные договором. Безнадежными долгами (долгами нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Суммы безнадежных долгов, выявленных (признанных) налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде приравниваются к убыткам и подлежат списанию либо за счет созданного в этом периоде резерва по сомнительным долгам на основании п. 4 ст. 266 НК РФ, либо в размере, превышающем этот резерв, включаются в состав внереализационных расходов на основании подп. 2 п. 2 ст. 265 НК РФ.

Порядок признания расходов при методе начисления предусматривает, что расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом периоде), к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты (п. 1 ст. 272 НК РФ), данное положение НК РФ не предоставляет налогоплательщику права на произвольный выбор налогового периода, в котором в состав внереализационных расходов включается безнадежная к взысканию задолженность.

Согласно ст. ст. 8, 12 Закона о бухгалтерском учете для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка. Порядок и сроки проведения инвентаризации определяются руководителем организации, за исключением случаев, когда проведение инвентаризации обязательно, в том числе перед составлением годовой бухгалтерской отчетности. При этом, все хозяйственные операции и результаты инвентаризации подлежат своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета без каких-либо пропусков или изъятий.

Следовательно, налогоплательщик, проводя по состоянию на последнюю дату отчетного (налогового) периода инвентаризацию, по ее итогам должен (обязан) определить сумму дебиторской задолженности, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные к взысканию, и произвести их списание, то есть, списание нереальной к взысканию дебиторской задолженности должно быть произведено только в период ее образования как безнадежной (истечение срока исковой давности или ликвидация), списание такой задолженности в последующих периодах является неправомерным и влечет, при выявлении этого обстоятельства при проведении выездной проверке, отказ в признании внереализационных расходов и начисление налога на прибыль организаций.

Указанный вывод соответствует позиции изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.06.2010 N 1574/10, являющейся общеобязательным толкованием и применением.

Довод налогоплательщика о возможности выбора оснований для признания дебиторской задолженности нереальной ко взысканию и возникновении обязанности по ее списанию, перечисленных в п. 2 ст. 266 НК РФ (истечение срока исковой давности, ликвидация организации, издание акта государственного органа) и списание дебиторской задолженности в период возникновения одного из оснований (например -ликвидация организации - дебитора), при наличии ранее возникшего другого основания для списания (например - ранее в отношении ликвидированной организации уже истек срок исковой давности по всей дебиторской задолженности) судом правомерно отклонен, как противоречащий положениям ст. ст. 265, 266, 272 НК РФ и Закону о бухгалтерском учете в их толковании отраженном в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.06.2010 N 1574/10, не предполагающем выбора оснований для списания в зависимости от желания налогоплательщика, а наличие обязанности по списанию в период возникновения одного из оснований установленного в п. 2 ст. 266 НК РФ вне зависимости от возможного появления в будущих периодах иных оснований для списания.

В отношении порядка определения такого условия для признания долга безнадежным как пропуск срока исковой давности суд учитывает, что исковой давностью в соответствие со ст. ст. 195, 196 ГК РФ признается срок для защиты права по иску лицу, право которого нарушено, данный срок устанавливается в три года и на основании п. 1 ст. 200 ГК РФ течение указанного срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. При этом, в силу ст. 203 ГК РФ течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга, к которым относится подписанием совместного акта сверки или частичная оплата (п. 19 постановления Пленума ВАС РФ от 12.11.2001 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности"), после перерыва течение срока исковой давности начинается заново и время истекшее до перерыва не засчитывается в новый срок.

По конкретным спорным организациям - дебиторам согласно представленной подробной таблице с описанием дебиторов и первичных документов, подтверждающих основания и дату возникновения задолженности (том 15 л.д. 120-128) установлено в отношении СПК "Красный" дебиторская задолженность в сумме 1.639.962 руб. списана за счет резерва по приказу от 29.12.2007 N 1043 на основании ликвидации организации по выписке изЕГРЮЛ от 18.10.2007 (том 15 л.д. 141-147), состоит из задолженности 2004 в размере 422.730 руб., задолженности 1999 - 2003 в размере 1.322.770 руб. и задолженности по исполнительным листам 2000 в размере 374.114 руб., актов сверки и иных оснований для перерыва срока исковой давности в отношении всей задолженности налогоплательщиком не представлено.

Следовательно, срок исковой давности в отношении задолженности, образовавшейся в 2004 истек в 2007, в отношении задолженности, образовавшейся в 1999 - 2003, включая задолженность по исполнительным листам 2000, истек в 2006 поэтому общество правомерно списало дебиторскую задолженность 2004 в размере 422.730 руб. и неправомерно списало дебиторскую задолженность до 2004 в размере 1.217.231 руб. При этом, ликвидация организации, произошедшая в 2007 не влияет на периоды возникновения основания для списания в связи с истечением срока исковой давности, учитывая возникновение этого основания ранее ликвидации.

МУП ЖКХ N 2 Заводского района г. Саратова дебиторская задолженность в сумме 122.717.464 руб. списана за счет резерва по приказу от 29.12.2007 N 1043 на основании ликвидации организации по выписке из ЕГРЮЛ от 12.10.2007 (том 10 л.д. 6-11), состоит из задолженности с 1996 по 2003, имеются подписанные акты сверки на 10.02.1998 (59.557.961 руб.), на 31.01.2001 (122.531.248 руб.), на 01.01.2004 (122.717.464 руб.) - том 10 л.д. 12-16, прерывающие на основании ст. 203 ГК РФ срок исковой давности, в связи с чем, срок исковой давности истек в 2007, поэтому дебиторская задолженность в размере 122.717.464 руб. списана правомерно.

МУП ЖКХ N 2 Ленинского района г. Саратова дебиторская задолженность в сумме 1.682.605 руб. списана за счет резерва по приказу от 29.12.2007 N 1043 на основании ликвидации организации по выписке из ЕГРЮЛ от 13.04.2007 (том 9 л.д. 91-95), состоит из задолженности с 1997 по 1999, имеются подписанные акты сверки на 10.02.1998 (494.667 руб.), на 20.01.2001 (1.682.605 руб.), на 01.01.2004 (1.682.605 руб.) - том 9 л.д. 96-98, прерывающие на основании ст. 203 ГК РФ срок исковой давности, в связи с чем, срок исковой давности истек в 2007, поэтому дебиторская задолженность в размере 1.682.605 руб. списана правомерно.

МП "Социально-промышленный комплекс" г. Самара дебиторская задолженность в размере 26.490 руб. списана ОАО "Самарская ТГК" на основании приказа N 3 от 06.03.2007 в связи с ликвидацией организации по выписке из ЕГРЮЛ от 19.05.2004; ОАО "Промстрой" дебиторская задолженность в размере 60.346 руб. списана ОАО "Самарская ТГК" на основании приказа N 3 от 06.03.2007 в связи с ликвидацией организации по выписке из ЕГРЮЛ от 22.03.2005; колхоз "Мулловка" дебиторская задолженность в размере 106.299 руб. списана ОАО "Самарская ТГК" на основании приказа N 3 от 06.03.2007 в связи с ликвидацией организации по выписке из ЕГРЮЛ от 09.02.2007; ООО "Стэн" дебиторская задолженность в размере 6.680 руб. списана ОАО "Самарская ТГК" на основании приказа N 3 от 06.03.2007 в связи с ликвидацией организации по выписке из ЕГРЮЛ от 06.12.2006.

Указанные суммы дебиторской задолженности получены ОАО "Самарская ТГК" от правопредшественника ОАО Самараэнерго" по акту от 01.04.2006 (том 16 л.д. 5-18) при реорганизации и передана в составе убытков от списания безнадежных долгов обществу в 2007 по передаточному акту, данные убытки в свою очередь обществом перенесены на уменьшение налоговой базы 2008.

Поскольку основания для списания дебиторской задолженности МП "Социально-промышленный комплекс" г. Самара, ОАО "Промстрой" и ООО "Стэн" в связи с ликвидацией этих организаций возникли в 2004, 2005 и 2006 согласно представленным выпискам из ЕГРЮЛ, то оснований для включения этой задолженности в состав безнадежной и списания в 2007 у ОАО "Самарская ТГК" не имелось, поэтому убытки в размере 93.543 руб. переданы неправомерно, а дебиторская задолженность колхоза "Мулловка", ликвидированного согласно выписке из ЕГРЮЛ от 09.02.2007, правомерно включена в состав безнадежной и правомерно передана в виде убытков в размере 106.299 руб. налогоплательщику.

ЗАО "Саратовстрой" дебиторская задолженность в размере 10.330.676 руб. списана ОАО "Саратовская ТГК" на основании приказа N 2 от 06.03.2007 в связи с ликвидацией организации по выписке из ЕГРЮЛ от 15.12.2006 (том 16 л.д. 79-83); ЗАО "Корпорация национальный продукт" дебиторская задолженность в размере 28.016 руб. списана ОАО "Саратовская ТГК" на основании приказа N 2 от 06.03.2007 в связи с ликвидацией организации по выписке из ЕГРЮЛ от 28.02.2007 (том 17 л.д. 30-33); ОАО "Энгельсский завод спецавто" дебиторская задолженность в размере 1.804.248 руб. списана ОАО "Саратовская ТГК" на основании приказа N 2 от 06.03.2007 г. в связи с истечением срока исковой давности, образовалась с 2002 по 2003 перерыв срока исковой давности по подписанному акту сверки на 12.01.2004 (том 17 л.д. 45).

Указанные суммы дебиторской задолженности получены ОАО "Саратовская ТГК" от правопредшественника ОАО "Саратовэнерго" по акту от 01.04.2006 (том 16 л.д. 58-64), переданы в виде убытков от списания безнадежных долгов обществу в 2007, которые им перенесены на уменьшение налоговой базы 2008.

Поскольку основания для списания дебиторской задолженности ЗАО "Саратовстрой" возникли в 2006 в момент ликвидации организации согласно выписке из ЕГРЮЛ (15.12.2006), то оснований для ее списания в 2007 у ОАО "Саратовская ТГК" не имелось, поэтому переданные от такого списания убытки в размере 10.330.676 руб. неправомерно приняты обществом и перенесены на уменьшение налоговой базы 2008, а дебиторская задолженность ЗАО "Корпорация национальный продукт", ликвидированного 28.02.2007 и ОАО "Энгельсский завод спецавто", исковая давность которой закончилась 01.04.2007 обоснованно включена в состав безнадежной в 2007 ОАО "Саратовская ТГК", передана в виде убытков обществу при реорганизации и перенесена налогоплательщиком в виде убытков в размере 1.832.264 руб. в уменьшение налоговой базы 2008 года правомерно.

Довод общества в части получения выписок из ЕГРЮЛ в отношении ЗАО "Саратовстрой", ООО "Стэн" позже даты ликвидации (в 2007) судом первой инстанции в качестве основания для изменения периода возникновения обстоятельств для списания безнадежной к взысканию задолженности правомерно не принят, поскольку налогоплательщик участвовал в конкурсном производстве указанных организаций (являлся кредитором), знал о принятии арбитражным судом определения о завершении конкурсного производства и обязан следить за исключением организаций - банкротов из ЕГРЮЛ, учитывая установленный законодательством о банкротстве 5-дневный срок на совершение конкурсным управляющим этих действий.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции.

Также правомерно не принят довод инспекции об отсутствии включения части дебиторской задолженности образовавшейся до 2002 в налоговую базу по налогу на прибыль организаций переходного периода на основании ст. 10 Федерального закона от 06.08.2001 110-ФЗ, поскольку в материалы дела представлен акт инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами от 04.01.2002 (том 11), составленный ОАО "Саратовэнерго", подтверждающий включение спорных сумму задолженности в состав доходов переходного периода.

При таких обстоятельствах, обществом правомерно списана безнадежная к взысканию дебиторская задолженность переданная от правопредшественников (ОАО "Саратовская ПК" и ОАО "Самарская ТГК") при реорганизации в 2007 и в составе убытков в 2008 в размере 126.761.361 руб. в отношении организаций - дебиторов СГЖ "Красный" (частично), МУП ЖКХ N 2 Заводского района г. Саратова, МУП ЖКХ N 2 Ленинского района г. Саратова, колхоз "Мулловка", ЗАО "Корпорация национальный продукт", ОАО "Энгельский завод спецавто" и неправомерно списаны безнадежные долги в размере 11.641.457 руб. в отношении организаций - дебиторов СГЖ "Красный" (частично), МП "Социально-промышленный комплекс" г. Самара, ОАО "Промстрой", ЗАО "Саратовстрой", соответственно начисление налога на прибыль организаций в размере 30.422.726 руб. является неправомерным, в размере 2.793.949 руб. правомерным.

По пункту 2.2 (НДС) оспариваемого решения налоговым органом установлено, что обществом в нарушении ст. ст. 39, 146, 170, 171, 172 НК РФ неправомерно включены в состав налоговых вычетов сумма НДС в размере 13.033.093 руб., уплаченная в качестве налогового агента за иностранную организацию - фирма "Меррилл Линч Интернешнл", не имеющую представительства в Российской Федерации, за услуги связанные с размещением акций (услуги буккранеров и глобальных координаторов) по письму-соглашению от 08.02.2008 (том 12 л.д. 2-12), актам (том 12 л.д. 22-29), выставленным счетам-фактурам (том 12 л.д. 31-34), уплаченным в бюджет ПДС по платежным поручениями (том 12 л.д. 36-43).

Налоговый орган, со ссылкой на ст. ст. 39, 146 НК РФ, указывает, что услуги иностранной организации, связанные с координацией размещения акций общества, являются услугами, направленными на увеличение уставного капитала налогоплательщика, не облагаемого в силу подп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ налогом на добавленную стоимость (не связаны с операциями облагаемыми НДС), в связи с чем, предъявленный по таким услугам НДС на основании ст. 170 НК РФ должен быть учтен в составе расходов по налогу на прибыль организаций, а не в составе налоговых вычетов.

Общество не оспаривает ошибочность удержания и перечисления в бюджет сумм НДС со стоимости оказанных иностранной организацией услуг, которые в действительности на основании п. п. 1-3 ст. 148 НК РФ не считаются оказанными на территории Российской Федерации, поскольку исполнитель услуг (фирма "Меррилл Линч Интернешнл") зарегистрирована в Великобритании и не имеет постоянного представительства в Российской Федерации, а услуги буккранеров и

глобальных координаторов размещения обыкновенных бездокументарных акций не перечислены в подпунктах 1-4.1 пункта 1 статьи 148 НК РФ, предусматривающих место определения услуг - место регистрации их получателя (в данном случае общество), при этом, считает, что на основании подп. 2 п. 5 ст. 173 НК РФ в случае ошибочности выставления от имени иностранной организации - исполнителя услуг счетов-фактур с выделением НДС и уплатой его в бюджет налоговым агентом, налогоплательщик - получатель услуг вправе претендовать в силу ст. ст. 169, 172 НК РФ на налоговые вычеты.

Доводы общества правомерно приняты судом во внимание.

Пунктом 5 ст. 173 НК РФ предусмотрена обязанность для лиц, не являющихся налогоплательщиками (ст. 143 НК РФ), освобожденных от исполнения обязанностей налогоплательщика (ст. 149 НК РФ), осуществляющих реализацию товаров (работ, услуг), операции с которыми не подлежат налогообложению (ст. ст. 146, 148 НК РФ) исчислить и уплатить НДС в случае выставления ими покупателям счетов-фактур с выделением суммы налога. При этом, в случае ошибочного выставления такими лицами счетов-фактур другим сторонам сделки (налогоплательщикам), последние, учитывая обязательную уплату этими лицами НДС в бюджет, в силу п. 5 ст. 173 НК РФ вправе на основании ст. ст. 169, 171, 172 НК РФ включить предъявленные ошибочно сумму НДС по выставленным счетам-фактурам в состав налоговых вычетов.

Поскольку общество, действуя в качестве налогового агента, ошибочно выставляло себе от лица иностранной организации - исполнителя услуг счета-фактуры, с выделением сумм НДС, удерживало и уплачивало в бюджет НДС по этим счетам-фактурам, то в силу изложенных выше положений ст. ст. 148, 173, 169, 171 НК РФ, с учетом постановления Президиума ВАС РФ от 30.01.2007 N 10627/06 правомерно включило уплаченные в качестве налогового агента суммы НДС в размере 13.033.093 руб. в состав налоговых вычетов на основании ст. 161 и п. п. 1, 2 ст. 172 НК РФ.

Довод налогового органа об отсутствии права на применение вычетов и необходимости включения сумм НДС в состав расходов по налогу на прибыль организаций на основании п. 1 ст. 170 НК РФ судом правомерно отклонен, поскольку противоречит изложенному положениям ст. ст. 173, 169, 171, 172 НК РФ, а также не учтено то обстоятельство, что фактически бюджет в данном случае не пострадал, поскольку общество ошибочно уплатило удержанный у иностранной организации НДС, который затем заявила к вычету.

По пункту 2.4 (НДС) оспариваемого решения установлено, что общество в нарушении ст. ст. 171, 172 НК РФ неправомерно включило в состав вычетов за 2007 сумму предъявленного ООО "Регион Групп" НДС в размере 5.904.493 руб. по договору о покупке газа N ИД332-2007 от 01.01.2007, что привело к занижению налоговой базы и неуплате налога в размере 5 904 493 руб.

По данному нарушению судом установлено следующее.

Общество в 2007 покупало газ для нужд электростанций по договорам на поставку газа заключенным с ООО "Самарарегионгаз", ООО "Ульяновскрегионгаз", ООО "Саратовская газовая компания", ОАО "НОВАТЭК", ОАО "ТНК-ВР Холдинг", ОАО "НК "Роснефть", ООО "Межрегионгаз" в пределах установленных и согласованных этими договорами лимитов.

Также с целью приобретения дополнительного объема газа сверх согласованных лимитов без применения повышающих коэффициентов установленных п. 17 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (необходимость согласования сверх объемов с поставщиком, газораспределительной и газотранспортной организацией) Общество заключило с ООО "Регион Групп" (агент) договор о покупке газа N ИД332-2007 от 01.01.2007 (том 12 л.д. 74-76), согласно которому агент на основании заявок поручителя (общество) обязан осуществить от своего имени, но в интересах клиента (поручителя) поставку дополнительного (к договорному) объема газа на тепловые электрические станции Самарской, Саратовской и Ульяновской области, за выполненное поручение Агенту перечисляется вознаграждение указанное в заявке.

Согласно представленным актам о количестве поданного и принятого газа, счетам-фактурам и справкам по стоимости услуг за газ, поставленный сверх основного лимита в январе, феврале и апреле 2007 (том 12 л.д. 79-94) ООО "Регион Групп" организована поставка дополнительного газа в количестве 243,1 млн. куб.м., размер НДС с вознаграждения агента (посредника) за организацию поставки дополнительного газа составил 5.904.493 руб., при этом, фактически дополнительный объем газа общество получало от ООО "Самарарегионгаз", ООО "Ульяновскрегионгаз", ООО "Саратовская газовая компания".

Налоговый орган, признавая необоснованным применение налоговой выгоды в части взаимоотношений с ООО "Регион Групп", указывает на следующие обстоятельства.

Согласно полученным ответам поставщиков дополнительного объема газа ООО "Самарарегионгаз", ООО "Ульяновскрегионгаз", ООО "Саратовская газовая компания" осуществляли поставку на основании заключенных с обществом дополнительных соглашений к основным договорам, в которым установлены лимиты, на основании заявок налогоплательщика на выделение дополнительного объема газа, газ приобретался из ресурсов ОАО "Газпром" через электронную торговую площадку ООО "Межрегионгаз", при этом, с ООО "Регион Групп" и иными организациями при осуществлении поставок дополнительного объема газа взаимоотношений не имелось.

ОАО "Газпром" и ООО "Межрегионгаз" на запрос налогового органа сообщено, что действительно обществу в 2007 выделен дополнительный объем газа в объеме 346,2 млн. куб.м., который приобретен через электронную торговую площадку ООО "Межрегионгаз", взаимоотношений с ООО "Регион Групп" не осуществляли.

Генеральный директор ООО "Регион Групп" Каминская С. В. показала, что никакого отношения к деятельности этой организации не имеет.

Согласно встречной проверке ИФНС России N 25 по г. Москве (справка и отчетность - том 14 л.д. 63-84) организация стоит на учете с 10.10.2006, отчетность представлялась за 2007 (с показателями за январь - август), суммы налога к уплате в бюджет являются "минимальными" (НДС за 2007 - 183.000 руб., налог на прибыль - 65.000 руб.), имущество и активы отсутствуют, единственный работник - генеральный директор одновременно числится директором еще в 50 организаций.

Из анализа выписки банка по ООО "Регион Групп" (том 14 л.д. 45-60) следует, что организация получает денежные средства от общества, ЗАО "Средневолжское энергосбытовое предприятие", ОАО "Владимирская энергосбытовая компания" и ООО "Афинский нефтеперерабатывающий завод" за посреднические услуги, которые в этот же день перечисляются ООО "Веритек" (от общества) по агентскому договору N 45 от 30.10.2006 и ООО "Полифактор", операции по счету проходят с января по октябрь 2007, общая сумма составляет более 500 млн. руб., при этом, остаток на начало и на конец каждого дня равнее 0 руб.. Компании, которым ООО "Регион Групп" перечисляет денежные средства полученные от посреднических услуг налогов не исчисляют и не уплачивают, все денежные средства направляют на оплату акций, векселей или погашение займа (выписка банка по ООО "Веритек" - том 14 л.д. 89-111, встречная проверка - том 14 л.д. 86).

Пунктом 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 установлено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, установленных ст. 169 НК РФ, возлагается на продавца. Соответственно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов и реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что эта сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

При установлении указанного обстоятельства и недоказанности факта не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлена налоговая выгода (налоговый вычет или уменьшение налоговой базы на расходы, связанные с этой операцией) в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой товаров (работ, услуг) по сделке, может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что в качестве контрагента по договору было указано лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от ее имени либо при наличии иных обстоятельств, перечисленных в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 (невозможность реального осуществления хозяйственной деятельности, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в соответствующем объеме, учет для целей налогообложения только операций непосредственно связанных с налоговой выгодой, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности) - постановление Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09.

Пунктом 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Общество в качестве доказательства реальности осуществления хозяйственных операций по организации поставки дополнительного объема газа через агента 000

"Регион Групп" представило акты о количестве поданного и принятого газа, счета-фактуры и справки по стоимости услуг за газ, поставленный сверх основного лимита в январе, феврале и апреле 2007 (том 12 л.д. 79-94), при том, что исходя из условий договора о покупке газа N ИД332-2007 от 01.01.2007 (том 12 л.д. 74-76) деятельность ООО "Регион Групп" фактически сводилась к поставке поставщиков дополнительного объема газа и согласования с ними условий такой дополнительной поставки (то есть деятельность агента по заданию принципала), однако, налогоплательщик кроме актов, в которым даже не указаны организации - поставщики газа и не расшифрованы услуги, оказанные этой организацией, не представил ни одного документа прямо или косвенно свидетельствующего об участии агента в согласовании с реальными поставщиками, газотранспортной и газораспределительной организациями (ОАО "Газпром", ООО "Межрегионгаз") поставок дополнительного объема газа на электростанции общества.

Из представленных налоговым органом документов и сведений по встречным проверкам фактических поставщиков дополнительного объема газа (ООО "Самарарегионгаз", ООО "Ульяновскрегионгаз", ООО "Саратовская газовая компания" - том 14 л.д. 28-38) следует, что в действительности поставки дополнительного объема газа осуществлялись в рамках уже заключенных договоров на поставку газа по дополнительным соглашениям на основании заявок от общества о дополнительных поставках, газ приобретался у ООО "Межрегионгаз" по основному договору и на электронной торговой площадке, дополнительный объем газа согласован и выделен ОАО "Газпром" (том 14 л.д. 17, 42), перечисленные выше организации в своих ответах прямо указали, что никаких взаимоотношений ни с ООО "Регион Групп", ни с ООО "Веритек" не имели, газ поставляли и имели взаимоотношение исключительно с ОАО "Волжский ТГК".

Согласно показаниям генерального директора ООО "Регион Групп" Каминской СВ. (том 14 л.д. 3-8) она отрицает участие в деятельности организации, из анализа представленной налоговой отчетности за 2007 и данных по встречной проверке (справка и отчетность - том 14 л.д. 63-84), а также выписке банка (том 14 л.д. 45-60) следует, что организация, созданная в конце 2006, начиная с января 2007 по август 2007 оказывала посреднические услуги четырем крупным компаниям (Общества, ЗАО "Средневолжское энергосбытовое предприятие", ОАО "Владимирская энергосбытовая компания" и ООО "Афинский нефтеперерабатывающий завод"), перечисляя все полученные от оказанных услуг вознаграждение сразу же двум организациям ООО "Веритек" (от общества) и ООО "Полифактор" по агентским договорам в той же сумме, то есть все расходы и вычеты ООО "Регион Групп" связаны исключительно с этими компаниями, являющимися принципалами для ООО "Регион Групп".

Данные организации согласно проведенным встречным проверка налоги не исчисляли и не уплачивали со дня создания, фактически хозяйственную деятельность не осуществляют, полученные денежные средства перечисляют на оплату займа или ценных бумаг.

Следовательно, из анализа данных обстоятельств можно констатировать и сделать вывод о создании с участием общества, ООО "Регион Групп" и ООО "Веритек" схемы направленной на завышение налоговых вычетов по НДС на суммы налога, предъявленного по не существующим и не имеющим деловой цели хозяйственным операциям по якобы оказанным посредническим услугам по организации поставки дополнительного объема газа, при отсутствии возможности такой организации, отсутствии взаимоотношения с реальными поставщиками и организациями, согласовывающими выделение дополнительных объемов (ОАО "Газпром"), фактически осуществление поставки по собственным заявкам Общества силами регулярных поставщиков (ООО "Самарарегионгаз", ООО "Ульяновскрегионгаз", ООО "Саратовская газовая компания"), осуществление деятельности компании - посредника только в пределах нескольких месяцев и осуществление только операции, связанных с услугами, перевод денежных средств на "фирму - однодневку".

Довод общества об исчислении ООО "Регион Групп" налогов в отчетности согласно данным отраженным в налоговых декларациях судом в качестве доказательств реальности операций и обоснованности налоговой выгоды правомерно отклонен, поскольку итоговая сумма налога к уплате в бюджет составляет не более 150 тыс. руб., при том, что полученные и отраженные в декларациях доходы уменьшены на расходы связанные с передачей услуг своему принципалу (ООО "Веритек"), который налогов не исчисляет и не уплачивает, перечисляет средства на покупку ценных бумаг и займов, то есть фактически происходит обналичивание средств.

Обществом не представлено доказательства проявления должной осмотрительности при заключении договора, не проверена действительность регистрации и реальные возможности по согласованию поставки дополнительного объема газа.

Указанные выше обстоятельства в совокупности свидетельствуют об отсутствии фактического оказания ООО "Регион Групп" обществу услуг по организации поставки дополнительного объема газа в январе - апреле 2007, отсутствие при заключении договора с этой организацией должной осмотрительности, следовательно, является установленным фактом получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды при отнесении в состав вычетов НДС в размере 5.904.493 руб., соответственно, начисление НДС по данному эпизоду является правомерным.

По пункту 2.5 (НДС) оспариваемого решения налоговый орган установил, что общество в нарушении ст. ст. 162.1, 171, 172 НК РФ неправомерно включило в состав вычетов за 2007 и 1 квартал 2008 переданный при реорганизации от ОАО "Ульяновская ПК" НДС, предъявленный в 2001 правопредшественнику МУП "Ульяновскводоканал" в размере 13.037.681 руб. (с учетом отмены ФПС России решения в части 645.833 руб. оспаривается 12.391.848 руб.) по договору на отпуск воды и прием сточных вод N 994 от 01.01.2001, решению Арбитражного суда Ульяновской области от 06.09.2002 N А72-4775/02-А235, определению от 20.03.2007 об утверждении мирового соглашения, в связи с (а) отсутствием передачи кредиторской задолженности по договору N 994 от 01.01.2001 (по акту передана задолженность по договору N 994 от 27.11.2002 и по договору N 09/3 от 31.01.2001), (б) отсутствие оплаты по отраженным в акте и книгах покупок счетах-фактурах по этим договорам датированным 2002 - 2003 (оплачены по документам счета-фактуры 2001), что привело к занижению налоговой базы и неуплате НДС в размере 12.391.848 руб.

По данному нарушению судом установлено, что по договору на отпуск воды и прием сточных вод от 01.01.2001 N 994 (том 15 л.д. 136-140) заключенному между МУП "Ульяновскводоканал" (водоканал) и ОАО "Ульяновскэнерго" (абонент) у Абонента образовалась кредиторская задолженность в размере 115.144.787 руб. по счетам-фактурам и актам, выставленным в 2001 Водоканалом, но не оплаченным Агентом, данная кредиторская задолженность, включая НДС, взыскана с абонента решением Арбитражного суда Ульяновской области от 06.09.2002 по делу N А72-4775/02-А235 (том 13 л.д. 47-50), но не оплачена до 2007, в 2006 в результате реорганизации ОАО "Ульяновскэнерго" эта задолженность, с учетом частичной оплаты в размере 94.619.543 руб. передана по акту (том 13 л.д. 1-15) правопреемнику ОАО "Ульяновская ПК", однако, при передаче задолженности правопреемнику были ошибочно переданы вместо счетов-фактур 2001 счета-фактуры за последующие периоды, не имеющие никакого отношения к спорной задолженности.

Также в результате последующей реорганизации от ОАО "Ульяновская ПК" обществу передана эта кредиторская задолженность, однако, в результате технической ошибки при оформлении акта передачи N 8 вместо договора N 994 от 01.01.2001 указаны неверные два договора с МУП "Ульяновскводоканал" - договор N 994 от 27.11.2002 и договор N 09/3 от 31.01.2001 в действительности не существующие, а в книгах покупок отражены ранее полученные правопредшественником ошибочные счета-фактуры других периодов (не 2001).

Сама кредиторская задолженность и сумма НДС была фактически оплачена МУП "Ульяновскводоканал" в рамках заключенного между сторонами (с учетом правопреемства и замены ответчика на ОАО "Ульяновская ТГК") мирового соглашения, утвержденного судом определением от 20.03.2007 (том 15 л.д. 131-135), в соответствии с которым часть задолженности в размере 69.758.142 руб. оплачивались в течение 2007 - 1 квартала 2008 платежными поручениями (том 13 л.д. 53-70), оставшаяся часть задолженности в размере 24.305.121 руб. оплачена путем перевода долга по договору (том 13 л.д. 71-73), полная оплата задолженности и НДС подтверждается подписанным с Водоканалом актом сверки (том 13 л.д. 25-30).

Общество после обнаружения перечисленных выше ошибок в номере договора и датах счетов-фактур внесла изменения в книги покупок за июнь - ноябрь 2007, 1 квартал 2008 (том 13 л.д. 31-46).

В соответствии с п. 5 ст. 162.1 НК РФ в случае реорганизации организации независимо от формы реорганизации, подлежащие учету у правопреемника (правопреемников) суммы налога, предъявленные реорганизованной (реорганизуемой) организации и (или) уплаченные этой организацией при приобретении (ввозе) товаров (работ, услуг), но не предъявленные ею к вычету, подлежат вычету правопреемником (правопреемниками) этой организации в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Вычеты сумм налога, указанных в абзаце первом настоящего пункта, производятся правопреемником (правопреемниками) реорганизованной (реорганизуемой) организации на основании счетов-фактур (копий счетов-фактур), выставленных реорганизованной (реорганизуемой) организации, или счетов-фактур, выставленных правопреемнику (правопреемникам) продавцами при приобретении товаров (работ, услуг), а также на основании копий документов, подтверждающих фактическую уплату реорганизованной (реорганизуемой) организацией сумм налога продавцам при приобретении товаров (работ, услуг), и (или) документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога продавцам при приобретении товаров (работ, услуг) правопреемником (правопреемниками) этой организации.

Общество исходя из представленных документов выполнило все предусмотренные ст. ст. 162.1, 169, 171, 172 НК РФ условия для применения вычетов в размере 12.391.848 руб. в части сумм НДС, предъявленных правопредшественнику (ОАО "Ульяновскэнерго") в 2001 году МУП "Ульяновскводоканал" по договору N 994 от 01.01.2001, переданных правопреемнику ОАО "Ульяновская ТГК" в 2006, затем правопреемнику обществу в 2007 и фактически оплаченных в 2007 - 1 квартале 2008, допущенные технические ошибки при оформлении акта приема-передачи кредиторской задолженности в части указания неверного номера договора и дат счетов-фактур, учитывая ссылку на судебные акты Арбитражного суда Ульяновской области по делу N А72-4775/02-А235, в которым указан единственный заключенный с кредитором договор N 994 от 01.01.2001 и указано на задолженность именно 2001, исправление в книгах покупок данных о счетах-фактурах, являющихся основанием для кредиторской задолженности и применения вычета, не имеют никакого правового значения для вывода о правомерном применении налоговых вычетов в отношении НДС, начисленного и предъявленного вместе с переданной правопреемнику задолженностью.

По пункту 4.2 (ЕСН) оспариваемого решения налоговый орган установил, что общество в нарушении ст. ст. 236, 255, 270 НК РФ неправомерно не включило в состав

налоговой базы по ЕСН вознаграждение, выплаченное членам совета директоров в 2008 в размере 1.653.654 руб., что привело к занижению налоговой базы и неуплате ЕСН в размере 33.073 руб.

По данному нарушению судом установлено, что общество на основании протокола Общего собрания акционеров (том 13 л.д. 85-93), Положения о выплате вознаграждений (том 13 л.д. 94-100) и приказов о выплате вознаграждений (том 13 л.д. 111-121) в 2008 выплатило за счет чистой прибыли остающейся в распоряжении предприятия вознаграждения членам совета директоров в размере 1.653.654 руб., что дополнительно подтверждается бухгалтерской отчетностью за 2008 (том 13 л.д. 122-143).

В соответствии с п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения по единому социальному налогу признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг. При этом, указанные в п. 1 ст. 236 НК РФ выплаты и вознаграждения не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиком - организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде (п. 3 ст. 236 НК РФ).

Пунктом 3 информационного письма ВАС РФ N 106 от 14.03.2006 предусмотрено, что при наличии соответствующих норм в главе 25 Налогового кодекса Российской Федерации "налог на прибыль организаций" налогоплательщик не имеет право исключать суммы отнесенные законом к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, из налоговой базы по ЕСН.

Согласно п. 2 ст. 255 НК РФ к расходам на оплату труда, в целях налогообложения налогом на прибыль организаций, относятся начисления стимулирующего характера, в том числе премии за производственные результаты, надбавки к тарифным ставкам и окладам за профессиональное мастерство, высокие достижения в труде и иные подобные показатели. При этом, абзацем первым статьи 255 ПК РФ предусмотрено, что в расходы на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной или натуральной форме, в том числе премии и единовременные поощрительные начисления, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми и (или) коллективными договорами.

В соответствии со ст. 135 Трудового кодекса Российской Федерации заработная плата работнику, в которую на основании ст. 129 названного Кодекса входит вознаграждение за труд, компенсационные и стимулирующие выплаты (доплаты, надбавки и премии), устанавливается трудовым договором в соответствии с действующим у данного работодателя системой оплаты труда, которая также устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальными нормативными актами.

Расходы на любые виды вознаграждений, предоставляемых работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров в силу положений п. 21 ст. 270 НК РФ не учитываются в составе расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

Выплата за счет чистой прибыли вознаграждений членам совета директоров помимо их заработной платы и иных выплат, предусмотренных трудовыми договорами в силу п. 21 ст. 270, ст. 255, п. 3 ст. 236 НК РФ не включается в налоговую базу по ЕСН.

Следовательно, обществом правомерно не включены в налоговую базу по ЕСН выплаченное в 2008 за счет чистой прибыли вознаграждение членам совета директоров в размере 1.653.654 руб.

Таким образом, решение инспекции от 01.02.2010 N 03-1-20/020 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты налога на прибыль организаций в размере 2.885.986 руб. по пунктам 1.4 (полностью), 1.5 (частично - 292.135 руб.), 1.6 (частично - 2.501.812 руб.) и НДС в размере 5.904.493 руб. по пункту 2.4 (полностью), соответствующих пеней и штрафов является законным и обоснованным, в части начисления и уплаты налога на прибыль организаций в размере 36.602.476 руб. по пункту 1.1 (полностью), 1.3 (полностью), 1.5 (частично - 29.957.471 руб.), 1.6 (частично - 465.253 руб.), НДС в размере 26.141.796 руб. по пункту 2.1 (полностью), 2.2 (полностью), 2.5 (частично - 12.391.848 руб.), ЕСН в размере 33.073 руб. по пункту 4.2 (полностью) является незаконным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.09.2010 по делу N А40-50219/10-107-264 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Т.Т. Маркова

Судьи

Е.А. Солопова П.В. Румянцев