Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2010 г. N 08АП-9580/2010

город Омск

23 декабря 2010 г.

Дело N А75-7258/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-9580/2010)

Муниципального образования городское поселение Приобье Октябрьского муниципального района

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 28.09.2010

по делу N А75-7258/2010 (судья Неугодников И.С.),

принятое по иску Муниципального образования городское поселение Приобье Октябрьского муниципального района

к открытому акционерному обществу "Специализированное управление подводно-технических работ N 10"

о взыскании 1 848 960 руб. и о возложении обязанности возместить вред в натуре,

при участии в судебном заседании представителей:

от Муниципального образования городское поселение Приобье Октябрьского муниципального района - представитель Фефелов И.В. по доверенности от 18.08.2010,

от ОАО "Специализированное управление подводно-технических работ N 10" - представитель Маркова Д.Б. по доверенности от 01.12.2010,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное образование городское поселение Приобье Октябрьского муниципального района в лице администрации городского поселения Приобье 19.07.2010 обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к открытому акционерному обществу "Специализированное управление подводно-технических работ N 10" (далее - ОАО "СУПТР-10") о взыскании 1 848 960 руб. убытков, возникших вследствие недостатков работ, о возложении на ответчика обязанности в срок до 01.03.2011 возместить вред, причинённый городскому поселению Приобье, в натуре путем:

- обеспечения за счет ответчика изготовления ОАО "Тюменгиппроводхоз" проектных решений по ремонтным работам дамбы обвалования п.Приобье Октябрьского района;

- на основании проектных решений по ремонтным работам осуществления досыпки откоса дамбы п. Приобье Октябрьского района камнем согласно проектным значениям рабочего проекта "Дамба обвалования п. Приобье Октябрьского района ХМАО" 2002 года;

- на основании проектных решений по ремонтным работам осуществления доведения параметров крепления верхового откоса дамбы обвалования п. Приобье Октябрьского района до проектных значений рабочего проекта "Дамба обвалования п. Приобье Октябрьского района ХМАО" 2002 года;

- возведения низового откоса на участках дамбы с ПК 29+29 по ПК 35;

- приведения крепления низового откоса дамбы обвалования п. Приобье Октябрьского района в соответствие с рабочим проектом "Дамба обвалования п. Приобье Октябрьского района ХМАО" 2002 года, провести посев трав;

- согласования с ОАО "Тюменгиппроводхоз" конструктивных отступлений от проектных решений: на участке дамбы (угол поворота у ПК 20+63) у смотровой площадки крепление верхового откоса выполнено железобетонными блоками с засыпкой щебнем; изменение контура плотины за счет устройства подхода (схода) со смотровой площадки к протоке (участок дамбы в районе ПК 22), согласовать изменения параметров и крепления откосов осушительного канала;

- сформирования откосов осушительного канала для отвода ливневых и талых вод, укрепить откосы плитами (ПРП 10-20, ПП 5-10);

- за счет ответчика проведения экспертизы соответствия физико-химических характеристик грунтов тела дамбы обвалования п. Приобье проектным значениям рабочего проекта "Дамба обвалования п. Приобье Октябрьского района ХМАО" 2002 года;

- устранения сопряжения конструкций стенки стрельбища с дамбой обвалования в районе ПК 16-ПК 17.

Исковые требования со ссылкой на статьи 742, 743, 1082, 1095, 1097 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) мотивированы тем, что при строительстве гидротехнического сооружения (дамбы обвалования) ответчик допустил отступления от проекта, в результате чего причинен вред принадлежащему истцу имуществу - дамбе обвалования (исковое заявление на л.д. 4-8 т.1, возражения на отзыв на л.д.7-9 т.2).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 28.09.2010 по делу N А75-7258/2010 в удовлетворении иска отказано.

Возражая против принятого судом решения, администрация городского поселения Приобье в апелляционной жалобе просит его отменить и удовлетворить исковые требования, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение норм материального права и нарушение норм процессуального права. В апелляционной жалобе также изложено ходатайство : "Назначить экспертизу для установления факта наличия отступлений при строительстве объекта от проектных решений и установления причин разрушения объекта".

ОАО "СУПТР-10" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемое решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просит решение суда отменить, удовлетворить исковые требования, указав при этом, что истец был лишен возможности доказывания, так как суд первой инстанции отклонил ходатайство о назначении экспертизы.

Представитель истца поддержал изложенное в апелляционной жалобе ходатайство о назначении экспертизы для установления недостатков в период выполнения работ. Пояснил, что экспертиза необходима для установления причин разрушения объекта, выявления отклонений от проекта при строительстве. Происходит разрушение дамбы, так как были допущены недостатки, отклонения от проекта при строительстве. Верховой откос дамбы осыпается, изменен контур дамбы в сравнении с проектом. Администрация вынуждена тратить бюджетные средства на восстановление объекта.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснил, что декларацию безопасности заказчик изготовил только в 2007 г., затем проведена проверка уполномоченным органом, было заключение. Объект сдан ответчиком и принят заказчиком, подписан акт, утверждён акт о приёмке в эксплуатацию. В течение гарантийного срока (12 месяцев) заявлений не было. В акте 2007 г. указано, что объект соответствует всем требованиям. В актах проверки 2009, 2010 г. установлено, что отсутствует организация, эксплуатирующая дамбу. На содержание дамбы из бюджета выделялись средства, которые больше суммы, предъявленной к ответчику в настоящем иске. Истец не доказал, в чём противоправное поведение ответчика, в чём конкретно состоит вред. Размер вреда не рассчитан и не установлена причинно-следственная связь с действиями ответчика.

Заявленное истцом ходатайство о назначении экспертизы представитель ответчика считает не подлежащим удовлетворению как по существу, так и в том виде, в котором ходатайство изложено.

Рассмотрев изложенное в апелляционной жалобе ходатайство о назначении экспертизы, поддержанное представителем истца в судебном заседании, суд апелляционной инстанции в его удовлетворении отказал в связи с необоснованностью.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Управлением капитального строительства Администрации муниципального образования Октябрьский район (заказчик) и ОАО "СУПТР-10" (подрядчик) заключён договор подряда от 27.03.2003 N 55/03 на капитальное строительство (с дополнительным соглашением N 1 от 26.04.2004) (л.д. 10-16,17 т.1), во исполнение которого ответчик в 2003-2004 г.г. выполнил строительство объекта "Дамба обвалования в п.Приобье Октябрьского района" (1 очередь).

Согласно постановлению главы Октябрьского района от 10.08.2007 N 1322 (л.д. 115 т.1) утвержден акт приёмки законченного строительством объекта - дамбы обвалования (1 очередь) в п.г.т. Приобье Октябрьского района от ПК 0+00 до ПК 24+17, от ПК 29+ до ПК 35+80 (л.д.116-118 т.1). Акт приёмки подписан заказчиком в лице начальника Управления ЖКХиС администрации Октябрьского района, исполнителем работ - в лице и.о. генерального директора ОАО "СУПТР-10".

Приказом Департамента государственной собственности Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 31.12.2008 N 5020 "О разграничении имущества, находящегося в собственности Октябрьского района" в муниципальную собственность городского поселения Приобье передано имущество, в том числе и дамба обвалования (1 очередь), находящаяся по адресу: ул.Береговая, д.1а, п.г.т. Приобье Октябрьского района; технический паспорт на объект от 08.11.2005; расположена на земельном участке с кадастровым номером 86:07:0102004:1500 от 20.11.2007, площадью 113 000кв.м (л.д.51-52 т.1).

Дамба передана по акту приема-передачи от 27.01.2009 , что зафиксировано в акте проверки от 26.05.2009 N 74 (л.д.24 т.1) и не опровергнуто истцом.

На основании постановления администрации городского поселения Приобье от 10.02.2009 N 40 "О включении объектов в реестр муниципальной собственности муниципального образования городское поселение Приобье" гидротехническое сооружение - введенная в 2007 году в эксплуатацию дамба обвалования включена в реестр муниципальной собственности муниципального образования городское поселение Приобье в составе муниципальной казны (выписка N 216 из состава муниципальной казны и реестра муниципальной собственности муниципального образования городское поселение Приобье от 10.06.2010 - л.д. 37 т.1).

Предъявляя иск по настоящему делу о взыскании убытков в размере 1 848 960 руб. и возмещении вреда в натуре, администрация городского поселения Приобье со ссылкой на акты проверок надзорных органов от 14.07.2006 N 02-3/25, от 26.05.2009 N 74, от 15.06.2010 N 156-АХ (л.д.18-35 т.1) указывает на нарушение ответчиком проектных решений при строительстве дамбы, возникновение вреда в результате допущенных нарушений. В обоснование причиненных убытков и их размера в сумме 1 848 960 руб. истец указывает, что на отсыпку (частичное восстановление) дамбы были заключены муниципальный контракт N 8 от 29.05.2009, договор N 63 от 29.05.2009, муниципальный контракт N 11 от 14.07.2009 (л.д.38-44 т.1), по которым произведены выплаты в размере 1 848 960 руб., что подтверждается платежными поручениями (л.д. 46-49 т.1).

При повторном рассмотрении дела суд апелляционной инстанции считает исковые требования администрации городского поселения Приобье не подлежащими удовлетворению.

Согласно статье 1095 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) вред, причиненный имуществу юридического лица вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара, работы или услуг, подлежит возмещению продавцом или изготовителем товара, лицом, выполнившим работу или оказавшим услугу (исполнителем), независимо от их вины и от того, состоял ли потерпевший с ними в договорных отношениях.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1096 ГК РФ вред, причиненный вследствие недостатков работы или услуги, подлежит возмещению лицом, выполнившим работу или оказавшим услугу (исполнителем).

По смыслу указанных положений статей 1095, 1096, ответчиком по спору выступает лицо, непосредственно выполнившее работу либо оказавшее услугу, как при наличии, так и при отсутствии вины причинителя вреда, однако, при обязательном наличии как противоправности поведения данного лица, так и самого вреда и причинно-следственной связи между ними. Причём, между возникшим вредом и неправомерным действием должна быть прямая причинная связь, то есть вред является результатом проявления конструктивного, рецептурного или иного недостатка вещи, ненадлежащего качества работы или услуги.

Вред, причиненный вследствие недостатков работы или услуги, подлежит возмещению, если он возник в течение установленных сроков годности работы или услуги, а если срок годности не установлен, в течение десяти лет со дня производства работы или услуги (пункт 1 статьи 1097 ГК РФ).

Согласно статье 1082 ГК РФ лицо, ответственное за причинение вреда, обязано возместить вред в натуре (предоставить вещь того же рода и качества, исправить поврежденную вещь и т.п.) или возместить причиненные убытки (пункт 2 статьи 15).

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками в виде реального ущерба понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества.

С учётом предмета спора по рассматриваемому делу подлежит установлению наличие вреда, понесение убытков и их размер, неправомерное поведение ответчика (ненадлежащее исполнение им обязательства по договору подряда), наличие прямой причинной связи между возникшим вредом (понесенными убытками) и неправомерными действиями ответчика.

По общему правилу в силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Статьей 1098 ГК РФ установлено, что исполнитель работы или услуги освобождается от ответственности в случае, если докажет, что вред возник вследствие непреодолимой силы или нарушения потребителем установленных правил пользования товаром, результатом работы, услуги.

В качестве доказательств факта наличия недостатков в выполненных ответчиком подрядных работах истец представил акты проверок соблюдения требований законодательства в сфере безопасности гидротехнических сооружений от 14.07.2006 N 02-3/25), от 26.05.2009 N 74, от 15.06.2010 N 156-АХ (л.д. 18-35 т.1) надзорными органами (Росприроднадзор и Ростехнадзор), а также представление и.о. прокурора Октябрьского района от 20.08.2010 N 1068 (л.д. 7-9 т. 3).

Истец указывает, что противоправность действий ответчика выразилась в отступлении при строительстве объекта от проектной документации.

Возражая против предъявленного иска, ответчик в отзыве указал, что строительство велось в период с 2003 по 2004г.г., работы выполнялись в соответствии с действующим законодательством по рабочему проекту "Дамба обвалования п.Приобье Октябрьского района ХМАО" (шифр В-01057), выполненному проектным институтом ОАО "Тюменгипроводхоз", любые изменения либо отклонения от проекта согласовывались с ОАО "Тюменгипроводхоз". Фактическое строительство дамбы было закончено в 2004 году, но по ряду независящих от подрядчика причин объект не был принят в эксплуатацию. Одной из основных причин непринятия объекта в эксплуатацию явилась поздняя подготовка заказчиком - Управлением капитального строительства Администрации Октябрьского района - декларации безопасности дамбы обвалования п.Приобье. Вопрос об утверждении должен был решаться после проведения преддекларационного обследования в соответствии с установленным порядком. Акт преддекларационного обследования гидротехнического сооружения "Дамба обвалования п.Приобье Октябрьского района" (1 очередь строительства) утвержден и.о. руководителя Управления Росприроднадзора по ХМАО-Югре Чермаковым Р.Ф. 12.07.2006. Согласно акту, состояние построенной дамбы (1 очередь) работоспособное, но необходимо дообустройство.

Экспертное заключение ФГУП РосНИИВХ по декларации безопасности гидротехнического сооружения дамбы обвалования п.Приобье (выполнено Экспертным центром при ФГУП РосНИИВХ) утверждено и.о.руководителя Управления Росприроднадзора по ХМАО-Югре Антиповым В.В. в 2007 году. Представленная на рассмотрение декларация безопасности гидротехнических сооружений защитной дамбы обвалования п.Приобье (1 очередь строительства) в целом соответствует требованиям Приказа МПР РФ от 09.12.2005 N 336 о форме декларации безопасности гидротехнических сооружений и Приказа МПР РФ от 02.03.1999 и рекомендуется к утверждению управлением Росприроднадзора по ХМАО-Югре с учетом замечаний настоящего экспертного заключения. Требования безопасности выполняются при условии окончания строительства II очереди и досыпки дамбы участка у речпорта.

Фактически, как указывает ответчик, декларация безопасности дамбы обвалования п.Приобье была утверждена в 2007 году после получения экспертного заключения, выполненного Экспертным центром при ФГУП РосНИИВХ. После чего заказчиком был принят объект 10.08.2007, составлен и подписан акт приёмки законченного строительством объекта.

Относительно нарушений, указанных в акте N 02-3/25 от 14.07.2006, на которые ссылается истец, ответчик в отзыве пояснил, что устранил все выявленные Управлением Росприроднадзора по ХМАО-Югре замечания :

- низовой откос на ПК 29+29 по ПК 35 согласован с проектным институтом ОАО "Тюменгипроводхоз" - исх.N 595/17 от 01.08.2006; посев трав произведен;

- конструктивные изменения по ПК 20+63 у смотровой площадки согласованы с проектным институтом ОАО "Тюменгипроводхоз" - исх. N 779/17 от 26.09.2006;

- откосы осушительного канала для отвода ливневых вод согласованы с проектным институтом ОАО "Тюменгипроводхоз" - исх.N 923/17 от 09.11.2006;

- на участке сопряжения стенки стрельбища с дамбой были проведены технические мероприятия, согласованные с проектным институтом ОАО "Тюменгипроводхоз" - исх.N 596/17 от 01.08.2006;

- при строительстве проводилась экспертиза физико-химических характеристик грунтов .

То, что строительство велось по проекту, и все отступления, изменения согласовывались, подтверждается также актом итоговой проверки от 27.07.2007 N 01/9, в котором указано что построенный объект капитального строительства соответствует требованиям технических регламентов (норм, правил), иным требованиям нормативно-правовых актов и проектной документации (отзыв ответчика на исковое заявление - л.д.109-112 т.1).

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности возникновения вреда по причине несоблюдения ответчиком при строительстве объекта требований проектной документации.

В материалы дела ОАО "СУПТР-10" представило документы, подтверждающие, что отступления от проектной документации исполнитель согласовывал с проектной организацией - ОАО "Тюменгипроводхоз": письма проектной организации о согласовании изменений в проекте от 01.08.2006 N 595/17 (с приложением исполнительной схемы), N 596/17 от 01.08.2006 (с приложением исполнительной схемы), N 779/17 от 26.09.2006 , N 923/17 от 09.11.2006 ( л.д. 84-94 т.2).

Проектная организация - ОАО "Тюменгипроводхоз" на запрос главы городского поседения Приобье подтвердила, что действительно направляла в адрес ОАО "СУПТР-10" письма N 595/17 от 01.08.2006, N 596/17 от 01.08.2008, N 779/17 от 26.09.2006, N 923/17 от 09.11.2006, указывая при этом, что согласованные отступления от проектной документации не могли привести к разрушению тела дамбы. Вместе с тем, ОАО "Тюменгипроводхоз" считает, что переписка не может служить доказательством надлежащего согласования с проектировщиком отступления от рабочего проекта, так как данные изменения были согласованы только после получения рекомендаций от Росприроднадзора, о чём указано в акте проверки соблюдений требований законодательства в сфере безопасности гидротехнических сооружений от 14.07.2006 N02-3/25 (пункты 2, 3 акта). То есть согласовывались изменения уже по свершившемуся факту их реализации. В проектную документацию изменения не вносились (письмо ОАО "Тюменгипроводхоз" N1062/19 от 07.09.2010 на л.д. 1-4 т. 3).

В силу пункта 7 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ (в редакции до 23.07.2008) отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или заказчиком проектной документации после внесения в неё соответствующих изменений в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Однако такой порядок внесения изменений в проектную документацию как на 2004 -2006 годы, так и до настоящего времени не установлен.

Согласно пунктам 2 и 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при её приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Указанные истцом недостатки в выполненных работах не являются по своему характеру скрытыми и отсутствие части конструктивных элементов при приемке законченного строительством объекта должно было быть документально подтверждено.

Судом первой инстанции также учтено отсутствие в материалах дела доказательств предъявления ответчику претензий по качеству объекта в пределах гарантийного срока (12 месяцев), установленного пунктом 10.2 договора подряда на капитальное строительство от 27.03.2003 N 55/03.

Как следует из материалов дела, в том числе договора подряда от 27.03.2003 N 55/03, актов проверок от 14.07.2006, от 26.05.2009, надзор за качеством строительства ответчиком дамбы обвалования осуществлял заказчик - Управление капитального строительства администрации муниципального образования Октябрьский район.

Учитывая осуществление заказчиком надзора в ходе строительства и принятие им результата выполненных ответчиком работ, суд считает подтверждённым наличие с его стороны одобрения имевшихся отклонений от проектной документации.

В материалы дела ответчиком представлены: протокол произведенных лабораторных испытаний грунта дамбы, подтверждающий соответствие грунта требованиям ГОСТ 25100-95 (л.д.128 т.1), а также отчёт о выполненных инженерно-геологических изысканиях, подтверждающий соответствие исходного материала при строительстве насыпи дамбы (песок мелкий) требованиям СНиП 2.06.05-84 (л.д.10-38 т.3).

Обстоятельства о том, что на дамбу обвалования имеется декларация безопасности, прошедшая экспертизу и утвержденная в установленном порядке, о чём поясняет ответчик, истец не оспаривает. Отсутствие этих документов в материалах дела не может быть истолковано как невыполнение ответчиком обязанности по доказыванию возражений против иска, так как такие документы относятся к объекту (дамбе обвалования) и должны находиться у собственника объекта. Непредставление их в материалы дела истцом обусловлено его собственным усмотрением.

Как следует из материалов дела, результат выполненных подрядчиком (ответчиком) работ - законченный строительством объект - дамба обвалования (1 очередь) от ПК 0 +00 до ПК 24+17, от ПК 29+00 до ПК 35+80 - по акту от 25.07.2007 принят заказчиком.

Согласно акту итоговой проверки N 01/9 от 27.07. 2007, составленному и.о. заместителя начальника - начальником отдела инспектирования по Октябрьскому району инспекции Госстройнадзора Ханты-Мансийского автономного округа, построенный объект капитального строительства - дамба обвалования ( 1-ая очередь - от ПК 0+00 до ПК 24+17, от ПК 29+00 до ПК 35+80) соответствует требованиям технических регламентов (норм и правил), иным нормативно-правовым актам и проектной документации (л.д.113-114 т.1).

В акте итоговой проверки указано, что по её результатам оформлено заключение N 01/9 от 27.07.2007 о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иным нормативно-правовым актам и проектной документации.

Акт приёмки законченного строительством объекта утверждён постановлением главы Октябрьского района от 10.08.2007 N 1322 "Об утверждении акта приёмки законченного строительством объекта" (л.д.115-118 т.1).

Как правильно указано судом первой инстанции, издание органом местного самоуправления постановления о приёмке законченного строительством объекта удостоверяет выполнение строительства этого объекта в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и проектной документации.

В связи с тем, что отступления от проекта согласованы с проектной организацией и фактически одобрены заказчиком в период до приёмки законченного строительством объекта , указание в актах проверки от 26.05.2009 и от 15.06.2010 на несогласование отступлений от проектных решений, на что ссылается истец, не может быть признано судом обоснованным. При этом, как видно из содержания актов 2009-2010г.г., к участию в проверках подрядчик (ответчик) не привлекался, исполнительная документация фактически предметом проверки не являлась (в актах имеется лишь общая ссылка о работе с исполнительной документацией).

В ходе проверок (акт проверки Управления Ростехнадзора по ХМАО-Югре от 26.05.2009 N 74 на л.д. 24-30 т.1; акт проверки Ханты-Мансийского комплексного отдела Северо-Уральского Управления Ростехнадзора от 15.06.2010 N156-АХ на л.д.31-35 т.1) проводились натурные обследования, при которых общее состояние дамбы обвалования оценивалось как работоспособное, и проверялось выполнение собственником дамбы рекомендаций, данных ему ранее.

Истец в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязан подтвердить, в частности, наличие вреда, а также понесение убытков и их размер.

В исковом заявлении в качестве возникшего вреда Администрация городского поселения Приобье указывает на происходящее разрушение дамбы обвалования. При этом в исковом заявлении не приводит конкретных фактов (местоположение, количественные характеристики разрушений и др.), которые могли бы быть проверены. Единственно, применительно к возникшим убыткам, ссылается на частичное разрушение крепления верхнего (верхового) откоса дамбы и выполнение истцом работ на сумму 1 848 960руб. по текущему ремонту дамбы в 2009 году путём отсыпки щебнем в местах наибольшей необходимости.

Однако само по себе существование недостатков у объекта капитального строительства (в виде его частичного разрушения) не свидетельствует о их возникновении вследствие недостатков строительства. Недостатки могли возникнуть по причине воздействия третьих лиц, воздействия окружающей природной среды, в частности, воды (в том числе при весенне-летних половодьях и паводках), из-за отсутствия системы контроля за состоянием гидротехнического сооружения со стороны администрации г.п. Приобье, о чём указано в пункте 15 представления и.о. прокурора Октябрьского района от 20.08.2010 N 1068.

Причём, как видно из акта проверки от 14.07.2006 N 02-3/25, само строительство дамбы закончено в декабре 2004 года, и на 2006 год принадлежащее муниципальному образованию Октябрьский район гидротехническое сооружение - дамба обвалования уже эксплуатировалась, её общее состояние признано работоспособным .

При проверке в 2006 году даны рекомендации, в частности, по организации службы эксплуатации, системы планово-предупредительных ремонтов, не допускать движения транспорта по гребню дамбы, кроме техники специального назначения (л.д.18-23 т.1).

Однако при проверке Управлением Ростехнадзора по ХМАО-Югре в мае 2009 года установлены по существу те же недостатки, в том числе отсутствие эксплуатирующей дамбу организации, неудовлетворительное состояние отдельных участков дамбы вследствие причин, связанных с неосуществлением ремонта. Общее состояние грунтовой защитной дамбы обвалования признано работоспособным. Дальнейшую безопасность гидротехнического сооружения, его ремонтнопригодность, безотказность и работоспособность можно обеспечить только за счёт организации службы эксплуатации, разработки правил (инструкций) по эксплуатации, организации системы планово-предупредительных ремонтов, постоянным наблюдением за состоянием дамбы, строительством второй очереди (участок лодочной станции), ограждением поселка дамбой обвалования от участка речпорта и причальной базы МТСиК ООО "Тюментрансгаз".

Администрации городского поселения Приобье рекомендовано в кратчайшие сроки провести технический осмотр с оформлением акта, фиксирующего состояние сооружения, с приложением подробной дефектной ведомости, определяющей состав и сроки проведения работ по содержанию и текущему ремонту сооружения. Привлечь проектную организацию для вынесения технического заключения с рекомендациями по восстановлению откосов дамбы с ПК 29+29 по ПК 35 (участок дамбы низового откоса опирается на щитовые заборы, ограждающие подворья жителей п.Приобье) с целью обеспечения конструктивной надежности участка, находящегося в неудовлетворительном состоянии. Не допускать движения транспорта по гребню дамбы, кроме техники специального назначения. Для безаварийной эксплуатации дамбы необходима реконструкция крепления верхового откоса и устойчивости от размыва (акт проверки Управления Ростехнадзора по ХМАО-Югре от 26.05.2009 N 74 на л.д. 24-30 т.1).

Из акта проверки (от 15.06.2010 N 156-АХ), проведенной Ханты-Мансийским комплексным отделом Северо-Уральского управления Ростехнадзора, следует, что общее состояние дамбы обвалования работоспособное. Однако состояние отдельных участков дамбы с ПК 29+29 по ПК 35 считать неудовлетворительным по следующей причине: - не отсыпан участок низового откоса до параметров в соответствии с проектом. Необходимо возведение замыкающего участка на ПК 24+17 до ПК 29+29 (II очередь строительства "Лодочная станция").

Отметив, что текущие ремонтные работы по укреплению дамбы проводятся, и на период проверки договор с эксплуатирующей организацией заключен, проверяющими в акте от 15.06.2010 подтверждены, однако, прежние выводы о том, что дальнейшую безопасность гидротехнического сооружения, его ремонтнопригодность, безотказность и работоспособность можно обеспечить только за счёт организации службы эксплуатации, разработки правил (инструкций) по эксплуатации, организации системы планово-предупредительных ремонтов, постоянным наблюдением за состоянием дамбы, строительством второй очереди (участок лодочной станции), ограждением поселка дамбой обвалования от участка речпорта и причальной базы МТСиК ООО "Тюментрансгаз" ( акт проверки от 15.06.2010 N 156-АХ на л.д.31-35 т.1).

В возражениях на отзыв ответчика истец пояснил, что выполнение работ по содержанию и обслуживанию дамбы обвалования на основании договора N 67 от 19.04.2010 осуществляло Приобское МП ЖКХ МО городское поселение Приобье, в настоящее время осуществляет ООО "Экопром" (л.д. 8 т. 2).

Между тем, истец представил в материалы дела договор только с одним лицом - с Приобским МП ЖКХ МО городское поселение Приобье - N 67 от 19.04.2010, из которого следует, что по нему подрядчик в сроки с 19.04.2010 по 30.06.2010 должен выполнить работы по обслуживанию и текущему ремонту дамбы обвалования согласно дефектной ведомости.

При этом истец не представил ни дефектную ведомость, ни доказательства выполнения работ подрядчиком.

Ссылаясь на акты проверок, истец не представил , однако, в материалы дела доказательства выполнения прежним собственником ( муниципальное образование Приобский район) или самим истцом тех рекомендаций, что даны в актах проверок.

Невыполнение истцом существенных для сохранения гидротехнического сооружения - дамбы обвалования в технически исправном состоянии системы мероприятий, указанных в актах проверок от 26.05.2009, от 15.06.2010, в том числе организации службы эксплуатации, разработки правил (инструкций) по эксплуатации, организации системы планово-предупредительных ремонтов, постоянного наблюдения за состоянием дамбы, свидетельствуют о неисполнении истцом как собственником гидротехнического сооружения обязанностей, установленных статьей 9 Федерального закона "О безопасности гидротехнических сооружений".

Таким образом, актами проверок за 2009 - 2010 г.г. подтверждается, что дамба обвалования фактически эксплуатировалась без должного надзора за ней и содержания со стороны собственника, обязанного нести такое бремя в силу статьи 210 ГК РФ, статьи 9 Федерального закона "О безопасности гидротехнических сооружений". Соответственно, это могло привести к её повреждению и разрушению.

Суд апелляционной инстанции также учитывает пояснения ответчика о том, что в июле 2010 г. ОАО "СУПТР-10" собственными силами и средствами в одностороннем порядке провело обследование дамбы обвалования п. Приобье, в ходе которого было установлено, что не ограничено движение автотранспорта по технологическому проезду, не соблюден скоростной режим прохождения судами участка вдоль дамбы, не исключены случаи, когда речные суда пришвартовываются к дамбе, хотя стоянка вдоль гидротехнических сооружений запрещена (отзыв на исковое заявление на л.д. 111 т. 1).

Осуществление в такой ситуации работ по текущему ремонту в 2009 году на общую сумму 1 848 960руб. (в пункте 1.1 муниципального контракта N 11 от 14.07.2009 прямо указано, что ремонт является текущим) не образует убытков, так как расходы понесены не по причине нарушения права и не в целях восстановлением нарушенного права, а во исполнение обязанности собственника содержать принадлежащее ему имущество.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности возникновения вреда (убытков) по причине несоблюдения ответчиком при строительстве объекта требований проектной документации.

Имеющимися в материалах дела документами не доказано утверждение истца о возникновении вреда в результате допущенных отступлений от проекта при строительстве дамбы.

Напротив, подтвержденным является невыполнение истцом как собственником гидротехнического сооружения обязанностей по его содержанию и эксплуатации.

Довод истца в апелляционной жалобе со ссылкой на статьи 1097, 1098 ГК РФ о том, что вред подлежит возмещению ответчиком независимо от того, находился ли результат работ в эксплуатации, подвергался ли он воздействию окружающей среды или действиям третьих лиц, проверен судом апелляционной инстанции и отклоняется как необоснованный.

В соответствии со статьей 1098 ГК РФ в случае возникновения вреда нарушение потребителем установленных правил пользования товаром, результатом работы, услуги освобождает исполнителя от ответственности.

Принимая во внимание недоказанность истцом возникновения вреда , убытков и их размер, противоправного поведения ответчика, а также подтверждённость ненадлежащей эксплуатации и содержания дамбы обвалования истцом, по делу судом первой инстанции принято правильное решение об отказе в удовлетворении исковых требований.

Довод истца о необоснованном отклонении его ходатайства судом первой инстанции о назначении экспертизы проверен судом апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела, исковое заявление в арбитражный суд подано в июле 2010 года, определением суда предварительное судебное заседание назначено на 25.08.2010, к началу которого истец знал о возражениях ответчика (отзыв получен представителем истца 20.08.2010 - л.д.109 т.1). В предварительном судебном заседании 25.08.2010 от истца поступили возражения на отзыв ответчика. Какие-либо ходатайства представителем истца не заявлены (л.д. 70 т.2). Определением суда от 25.08.2010 на 20.09.2010 назначено судебное разбирательство (л.д.70 т.2). В судебном заседании 20.09.2010 по ходатайству представителя истца объявлялся перерыв с 14час. до 16час., по окончании которого от представителя истца поступило письменное ходатайство, в котором истец в связи с наличием спора по поводу недостатков работ просит рассмотреть вопрос о назначении технической экспертизы, так как экспертизой может быть установлено соответствие объекта проектной документации, установлена причина разрушения объекта, размер вреда (л.д.6 т.3). В удовлетворении ходатайства судом первой инстанции отказано, поскольку с даты приемки объекта в эксплуатацию (10.08.2007) до текущей даты объект был подвержен воздействию окружающей среды и действиям третьих лиц.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле.

При подаче 25.10.2010 (отметка суда первой инстанции) апелляционной жалобы на решение суда от 28.09.2010 (резолютивная часть решения объявлена 20.09.2010) истец изложил в ней ходатайство: "Назначить экспертизу для установления факта наличия отступлений при строительстве объекта от проектных решений и установления причин разрушения объекта". В заседании суда апелляционной инстанции 16.12.2010 представитель истца изложенное в апелляционной жалобе ходатайство о назначении экспертизы поддержал.

Судом апелляционной инстанции ходатайство отклонено. Суд апелляционной инстанции полагает, что в связи с истечением значительного времени, экспертиза не может обеспечить достоверных выводов об обстоятельствах, имеющих отношение к периоду сдачи дамбы в эксплуатацию.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что надлежащим образом ходатайство о проведении экспертизы не было заявлено истцом ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанций.

Из содержания ходатайства от 20.09.2010 и изложенного в апелляционной жалобе ходатайства истца следует, что истец не обладает какими-либо конкретными сведениями, фактами о ненадлежащем выполнении работ, просит установить соответствие объекта проектной документации (допущены ли отступления от проектных решений), причины разрушения объекта, размер вреда (в ходатайстве от 20.09.2010).

При этом в ходатайствах истец не указал организацию, которая может провести соответствующую экспертизу, не представил доказательства возможности её проведения, сведения о сроках проведения экспертизы и её цене, не представил конкретных вопросов для экспертов.

Однако после подачи апелляционной жалобы, её принятия к производству и до даты судебного заседания (16.12.2010) у истца имелась возможность собрать указанные сведения.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Отказав в удовлетворении исковых требований муниципального образования городское поселение Приобье Октябрьского муниципального района, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, которое отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба истца оставляется без удовлетворения.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 28.09.2010 по делу N А75-7258/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Д.Г. Рожков Ю.М. Солодкевич