Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2011 г. N 18АП-1504/2011

г. Челябинск

11 марта 2011 г.

Дело N А76-10646/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 11 марта 2011 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Бояршиновой Е.В., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ермолиной Ю.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области

на решение Арбитражного суда Челябинской области от 13 января 2011 г.

по делу N А76-10646/2010 (судья Щукина Г.С.).

В заседании приняли участие представители:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Конькова О.В. (доверенность N 4 от 11.01.2011),

от общества с ограниченной ответственностью "Челябинскрегионгаз" - Либба О.В. (доверенность N 1400 от 31.12.2010).

Общество с ограниченной ответственностью "Челябинскрегионгаз" (далее - заявитель, ООО "Челябинскрегионгаз", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее -административный орган, антимонопольный орган, Управление ФАС по Челябинской области) о признании незаконным и отмене постановления от 19.05.2010 N 13А-04/10 по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 13.01.2011 заявленные требования удовлетворены. Суд признал незаконным и отменил постановление Управления ФАС по Челябинской области от 19.05.2010 N 13А-04/10 о привлечении ООО "Челябинскрегионгаз" к административной ответственности по статьи 14.31 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе Управление ФАС по Челябинской области просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обосновании апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает, что состав вменяемого правонарушения носит характер длящегося. Срок давности привлечения к административной ответственности не истек. Совершение обществом правонарушения, выразившегося в навязывании контрагенту невыгодных условий договора, прекращено путем подписания сторонами соглашения о расторжении договора в ноябре 2009 г. Следовательно, вывод суда о том, что факт правонарушения имел место в 2007 г. не соответствует обстоятельствам дела. Судом первой инстанции не разграничены два самостоятельных вида нарушения антимонопольного законодательства и соответствующие им составы административного правонарушения по пунктам 3 и 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 06.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

До судебного заседания от общества в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором заявитель против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, ссылаясь на обоснованность обжалованного решения суда первой инстанции.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на нее.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, решением Управления ФАС по Челябинской области от 19.01.2010 (изготовлено в полном объеме 27.02.2010) действия ООО "Челябинскрегионгаз" признаны нарушающими: пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 35-ФЗ, выразившиеся в навязывании контрагенту - ОАО "Новокаолиновый горно-обогатительный комбинат" (далее - ОАО "Новокаолиновый ГОК") невыгодных условий договора на поставку газа от 05.09.2007 N 3-02-26-0041 (пункты 3.3, 3.5, 3.14); пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившиеся во включении в договор на поставку газа от 05.09.2007 N 3-02-26-0041 с ОАО "Новокаолиновый ГОК" пунктов 3.3, 3.5. Материалы дела переданы для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ (т.1, л.д.26-38).

По факту нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ 20.04.2010 Управлением ФАС по Челябинской области составлен протокол об административном правонарушении по статье 14.31 КоАП РФ (т.1, л.д.62-67) и 19.05.2010 вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 13А-04/10, которым ООО "Челябинскрегионгаз" привлечено к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 135 306 руб. 80 коп. (т.1, л.д.9-17).

Не согласившись с данным постановлением, ООО "Челябинскрегионгаз" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого правонарушения, однако указал на истечение срока давности привлечения к административной ответственности.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения является правильным.

Согласно статье 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объективной стороной состава административного правонарушения, предусмотренного данной статьей КоАП РФ, является, в частности, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением установлен статьей 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 3); нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10).

Из материалов дела видно, что обществу решением антимонопольного органа вменяется совершение действий, нарушающих пункты 3, 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, что выразилось в злоупотреблении доминирующим положением в виде навязывания контрагенту - ОАО "Новокаолиновый ГОК" невыгодных условий долгосрочного договора на поставку газа N 3-02-26-0041 от 05.09.2007 и предъявлении штрафных санкций за недобор газа.

Согласно условиям данного договора в редакции ООО "Челябинскрегионгаз" в случае выборки покупателем в течение месяца поставки объема газа менее договорного месячного объема газа стоимость объема невыбранного газа признается неустойкой (пункт 3.3); при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком и ГРО сверх суточного договорного объема в течение суток поставки покупатель оплачивает объем отобранного им газа сверх суточного договорного объема по наибольшей из стоимостей, рассчитанных с применением штрафных коэффициентов за перерасход по отдельным суткам поставки или за перерасход за месяц поставки в целом (пункт 3.5); за неисполнение требований поставщика о переводе на резервные виды топлива покупатель обязуется оплатить поставщику стоимость объема газа, выбранного сверх норм, предусмотренных графиками N N 1, 2 за каждые сутки с применением штрафного коэффициента в размере 3,0 (пункт 3.14).

Как следует из обстоятельств дела, 15.10.2007 указанный договор подписан со стороны ОАО "Новокаолиновый ГОК" с протоколом разногласий, в котором предлагалось пункт 3.3 исключить, а пункты 3.5, 3.14 изложить в новой редакции.

14.12.2007 в адрес ООО "Челябинскрегионгаз" поступило письмо от ОАО "Новокаолиновый ГОК" об отзыве пунктов 3.1; 3.2.1; 3.3; 3.5; 3.14 из протокола разногласий от 10.10.2007 к договору от 05.09.2007 N 3-02-26-0041 на поставку газа в редакции ОАО "Новокаолиновый ГОК" и принятии данных пунктов в редакции заявителя.

Протокол разногласий от 10.10.2007 подписан со стороны ООО "Челябинскрегионгаз" с протоколом согласования разногласий 18.01.2008. В протоколе согласования разногласий отсутствуют указание на принятие (непринятие) пунктов 3.3, 3.5, 3.14 договора в редакции поставщика. Протокол согласования разногласий подписан со стороны ОАО "Новокаолиновый ГОК" 25.08.2009.

В период 2008 - 2009 г.г. ООО "Челябинскрегионгаз" выставляло расчеты штрафных санкций за недоборы и переборы газа.

Письмами ОАО "Новокаолиновый ГОК" уведомляло ООО "Челябинскрегионгаз" об отсутствии нарушений обязательств по договору, не признав наличие задолженности за невыборку газа.

02.09.2009 ОАО "Новокаолиновый ГОК" обратилось в Управление ФАС по Челябинской области с заявлением на действия ООО "Челябинскрегионгаз", выразившиеся в навязывании невыгодных условий долгосрочного договора на поставку газа N 3-02-26-0041 от 05.09.2007 и предъявлении штрафных санкций за недобор газа.

16.11.2009 ОАО "Новокаолиновый ГОК" направлено письмо исх. N 1923 ООО "Челябинскрегионгаз" (вх. от 30.11.2009 N 02/16311) о расторжении договора на поставку газа от 05.09.2007 и заключении на 2010 год нового договора с приложение проекта договора от 02.11.2009.

Договор N 2-02-26-3530 на поставку газа на 2010 год подписан сторонами - ООО "Челябинскрегионгаз" (поставщик) и ОАО "Новокаолиновый ГОК" (покупатель) 17.11.2009.

Учитывая вышеназванные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что включение в договор на поставку газа условий, не соответствующих законодательству, неисполнение обществом обязанности по своевременному согласованию протокола разногласий, привело к ущемлению интересов предприятия, свидетельствует о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него, что, в свою очередь, образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного статьи 14.31 КоАП РФ.

Вместе с тем, признавая незаконным и отменяя оспариваемое постановление, суд исходил из того, что оно было вынесено Управлением ФАС по Челябинской области за пределами срока давности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ, поскольку исчислять его следует не с момента обнаружения, а с момента совершения обществом вменяемого ему административного правонарушения, то есть с 16.10.2008 (по истечении месяца со дня получения обществом от ОАО "Новокаолиновый ГОК" протокола разногласий).

Данный вывод суда первой инстанции является ошибочным.

Частью 1, 2 статьи 4.5 Кодекса предусмотрено, что постановление о привлечении к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 названной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Состав вменяемого обществу административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ, носит характер длящегося правонарушения, поскольку заключается в длительном непрекращающемся невыполнении обществом требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, а именно: злоупотреблении обществом на протяжении длительного времени своим доминирующим положением, что выразилось в навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него не соответствующих законодательству, длительном уклонении общества от урегулирования возникших между сторонами разногласий и предъявлении при этом предприятию штрафных санкций за невыборку договорного объема газа по условиям ранее заключенного договора на 2008-2009 годы.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 19 постановления Пленума от 27.01.2003 N 2, при длящемся правонарушении днем обнаружения такого правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Кроме того, согласно части 6 статьи 4.5 КоАП РФ (введена Федеральным законом от 17.07.2009 N 160-ФЗ), применяемой в данном случае в соответствии с частью 3 статьи 1.7 КоАП РФ, срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В рассматриваемом случае основанием для выявления и установления обстоятельств, свидетельствующих о нарушении обществом требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, явилось заявление ОАО "Новокаолиновый ГОК" в антимонопольный орган, злоупотребление доминирующим положением прекращено обществом в ноябре 2009 года ввиду расторжения договора на поставку газа от 05.09.2007 и заключении на 2010 год нового договора.

Решение комиссии антимонопольного органа о признании в действиях общества нарушения антимонопольного законодательства принято в полном объеме 27.02.2010.

Таким образом, срок давности привлечения к административной ответственности в данном случае следует исчислять с 27.02.2010, соответственно, постановление о привлечении общества к административной ответственности могло быть вынесено не позднее 27.02.2011.

Оспариваемое постановление о назначении обществу административного наказания вынесено Управлением ФАС по Челябинской области 19.05.2010, следовательно, на момент вынесения указанного постановления срок для привлечения общества к административной ответственности не истек.

Расчет суммы штрафа рассчитан антимонопольным органом в соответствии со статьями 3.5, 14.31 КоАП РФ на основании представленных ООО "Челябинскрегионгаз" данных о своей финансово-хозяйственной деятельности за 2009 год. Размер штрафа составил 2 % от суммы выручки ООО "Челябинскрегионгаз" за 2009 год от реализации услуг по поставке природного газа на соответствующем товарном рынке и равен 135 306, 80 руб.

Основания для освобождения заявителя от административной ответственности в порядке статьи 2.9 КоАП РФ отсутствуют, привлечение ООО "Челябинскрегионгаз" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 КоАП РФ, является правомерным.

Процессуальных нарушений при проведении проверки и привлечении к ответственности, влекущих признание незаконным и отмену постановления по делу об административном правонарушении, антимонопольным органом не допущено.

Согласно части 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

На основании указанного суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы антимонопольного органа и о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции. Доводы общества основаны на неправильном толковании выше указанных норм законодательства, в связи с чем подлежат отклонению.

Решение суда принято с нарушением требований статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является незаконным и подлежит отмене в соответствии с пунктами 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в удовлетворении заявленных требований общества следует отказать, апелляционную жалобу антимонопольного органа - удовлетворить.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда по делу об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 13 января 2011 г. по делу N А76-10646/2010 отменить.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Челябинскрегионгаз" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 19.05.2010 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 13А-04/10 отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru либо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по адресу http://rad.arbitr.ru.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

Е.В. Бояршинова В.Ю. Костин