Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2011 г. N 05АП-7834/2010.

Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2011 г. N 05АП-7834/2010

г. Владивосток

Дело

18 февраля 2011 г.

N А24-3384/2010

Резолютивная часть постановления оглашена 15 февраля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 февраля 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой

судей: Г.А. Симоновой, Н.В. Алферовой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.С. Барановой

при участии:

от ОАО "Дальмостострой": Емельяненко И.А. по доверенности от 01.01.2011 N 11/5 сроком действия до 31.12.2011, паспорт;

от Правительства Камчатского края: Анькина Е.С. по доверенности от 11.01.2011 N 8, сроком действия до 31.12.2011. удостоверение N 00018;

от Министерства строительства Камчатского края: Андросов В.Н. по доверенности от 01.02.2011 N 20-231 сроком действия до 31.12.2011;

Управление Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю, ООО "Славстрой", ООО "Мастер", ООО "Коммунтехцентр-Камчатка", ООО "Беликов", ООО "Евродизайн", ООО "Камчатгэсстрой", ООО "Стройкомплекс", ООО "Агропромстрой" не явились, извещены надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Дальмостострой"

апелляционное производство N 05АП-7834/2010

на решение от 08.11.2010

судьи А.М. Сакун

по делу N А24-3384/2010 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению ОАО "Дальмостострой" (ИНН 2700000144, ОГРН 1022701126216)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю

третьи лица: Правительство Камчатского края, ООО "Славстрой" (ИНН 4100014100, ОГРН 1034100641530), ООО "Мастер" (ИНН 4102007570, ОГРН 1024101227358), ООО "Коммунтехцентр-Камчатка" (ИНН 4101091019, ОГРН 1034100648867), ООО "Беликов" (ОГРН 1024101027048), ООО "Евродизай", ООО "Камчатгэсстрой" (ИНН 4108003798, ОГРН 1024101218470), ООО "Стройкомплекс", ООО "Агропромстрой", Министерство строительства Камчатского края

о признании частично недействительным пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю от 28.06.2010 по делу N 21-06/38-10А

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество Дальневосточное мостостроительное (далее - ОАО "Дальмостострой", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о признании частично недействительным пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее - УФАС по Камчатскому краю, антимонопольный орган, управление) от 28.06.2010 по делу N 21-06/38-10А.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: Правительство Камчатского края, Министерство строительства Камчатского края, ООО "Славстрой", ООО "Мастер", ООО "Куммунтехцентр-Камчатка", ООО "Беликов", ООО "Евродизайн", ООО "Камчатгэсстрой", ООО "Стройкомплекс", ООО "Агропромстрой" (далее - третьи лица).

Решением от 08.11.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу, что антимонопольным органом представлены доказательства согласованности действий Правительства Камчатского края, Министерства строительства Камчатского края и ОАО "Дальмостострой", которые привели к ограничению конкуренции, в частности к поддержанию цен на право заключения государственного контракта.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 08.11.2010, ОАО "Дальмостострой" просит его отменить как незаконное и необоснованное. Общество указывает на то, что предварительная встреча заказчика с участниками аукциона носила исключительно характер представления претензий, а не обсуждение условий проведения и возможных результатов предстоящего аукциона. Действия ОАО "Дальмостострой" при участии в аукционе носили объективный характер и были обусловлены выполнением требований аукционной документации и законодательства. Согласованность действий Правительство Камчатского края, Министерство строительства Камчатского края и ОАО "Дальмостострой" при проведении аукциона материалами дела надлежащим образом не подтверждена.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю, ООО "Славстрой", ООО "Мастер", ООО "Коммунтехцентр-Камчатка", ООО "Беликов", ООО "Евродизайн", ООО "Камчатгэсстрой", ООО "Стройкомплекс", ООО "Агропромстрой", надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явились.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей указанных лиц, участвующих в деле.

В судебном заседании представитель ОАО "Дальмостострой" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Правительство Камчатского края, Министерство строительства Камчатского края в судебном заседании и в письменных отзывах на апелляционную жалобу заявителя поддержали доводы жалобы, указывают на то, что судом дана не соответствующая действительности оценка целям проведения предварительной встречи заказчика с участниками аукциона и характеру обсуждаемых в её процессе вопросов, согласованность действий участников аукциона в смысле Закона о защите конкуренции надлежащим образом не установлена. Министерство строительства Камчатского края также указывает на то, что целью проведения открытого аукциона не может быть только экономия средств бюджета, поскольку Законом о закупках разрешено заключение контракта и с единственным участником аукциона по цене, не превышающей максимальную.

УФАС по Камчатскому краю в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы и позицией Правительства Камчатского края и Министерства строительства Камчатского края не согласилось, решение суда просит оставить в силе.

ООО "Камчатгэсстрой", ООО "Агропромстрой", ООО "Беликов" в направленных в материалы дела письменных отзывах на апелляционную жалобу доводы жалобы поддержали, указывают на то, что какой-либо координации деятельности участников аукциона не происходило.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Министерством строительства Камчатского края в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнении работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд" и Постановления правительства Камчатского края от 19.12.2008 N 421-П создан и утвержден состав комиссии по размещению государственных заказов.

В целях размещения государственного заказа на право заключения государственного контракта Министерством строительства Камчатского края (заказчиком) утверждена документация об аукционе N 45т-10 для проведения открытого аукциона на заключения государственного контракта на выполнение работ по сейсмоусилению жилых домов.

Информация о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта размещена Министерством строительства Камчатского края на официальном Интернет - сайте www.zakaz.kamchatka.gov.ru.

Заявки на 4 лота были поданы 9 участниками: ОАО "Дальмостострой", ООО "Славстрой", ООО "Мастер", ООО "Куммунтехцентр-Камчатка", ООО "Беликов", ООО "Евродизайн", ООО "Камчатгэсстрой", ООО "Стройкомплекс", ООО "Агропромстрой".

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 16.04.2010 N 45т-1 аукционной комиссией допущены к участию в аукционе и признаны участниками следующие участники аукциона: ОАО "Дальмостострой" по лотам N 1,2,3,4; ООО "Славстрой" по лотам N 1,3,4; ООО "Мастер" по лотам N 1,2,3; ООО "Куммунтехцентр-Камчатка" по лотам N 2,3; ООО "Беликов" по лоту N 4; ООО "Евродизайн" по лоту N 2; ООО "Камчатгэсстрой" по лотам N 1,3; ООО "Стройкомплекс" по лоту N 1; ООО "Агропромстрой" по лоту N 1.

22.04.2010 состоялся открытый аукцион, в котором приняли участие не все участники, аукцион признан состоявшимся только по лоту N 3. Результаты аукциона зафиксированы протоколом от 22.04.2010 N 45Т-2, размещенным на официальном Интернет - сайте www.zakaz.kamchatka.gov.ru.

Согласно протоколу от 22.04.2010 N 45Т-2 по лоту N 1 представители от ООО "Мастер", ООО "Славстрой", ООО "Камчатгэсстрой", ООО "Стройкомплекс", ООО "Агропромстрой", допущенных к участию в аукционе и признанных участниками аукциона по лоту N 1, в журнале участников аукциона не зарегистрировались. Поскольку в аукционе по лоту N 1 участвовал только один участник - ОАО "Дальмостострой" аукцион по данному лоту признан несостоявшимся. На основании части 13 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ по начальной цене (595329560 руб.) заказчик заключает государственный контракт с ОАО "Дальмостострой"; по лоту N 2 представители от ООО "Мастер", ООО "Евродизайн" и ООО "Куммунтехцентр-Камчатка", допущенных к участию в аукционе и признанных участниками аукциона по лоту N 2, в журнале участников аукциона не зарегистрировались. Поскольку в аукционе по лоту N 2 участвовал только один участник - ОАО "Дальмостострой" аукцион по данному лоту признан несостоявшимся. На основании части 13 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ по начальной цене (682682370 руб.) заказчик заключает государственный контракт с единственным участником - ОАО "Дальмостострой"; по лоту N 4 представители от ООО "Славстрой" и ООО "Беликов", допущенных к участию в аукционе и признанных участниками аукциона по лоту N 4, в журнале участников аукциона не зарегистрировались. Поскольку в аукционе по лоту N 2 участвовал только один участник - ОАО "Дальмостострой" аукцион по данному лоту признан несостоявшимся. На основании части 13 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ по начальной цене (244321370 руб.) заказчик заключает государственный контракт с единственным участником - ОАО "Дальмостострой"; по лоту N 3 представители от ООО "Мастер", ООО "Славстрой", ООО "Камчатгэсстрой", допущенных к участию в аукционе и признанных участниками аукциона по лоту N 3, в журнале участников аукциона не зарегистрировались. В аукционе по данному лоту участвовали ОАО "Дальмостострой" и ООО "Куммунтехцентр-Камчатка". Победителем признано ООО "Куммунтехцентр-Камчатка" сделавшее последнее предложение о цене государственного контракта 474373115 руб.

Торги в форме открытого аукциона N 45т-10 аннулированы приказом Министерства строительства Камчатского края от 12.05.2010 N 23.

На основании заявлений ООО "Стройкомплекс" и ООО "Коммунтехцентр - Камчатка" антимонопольным органом возбуждено дело N 21-06/38-10А о нарушении антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которого управление пришло к выводу о наличии в действиях Правительства Камчатского края, Министерства строительства Камчатского края и ОАО "Дальмостострой" нарушения статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". В отношении Министерства строительства Камчатского края антимонопольный орган, кроме того, пришел к выводу нарушения статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

28.06.2010 УФАС по Камчатскому краю вынесено решение по делу N 21-06/38-10А, согласно пункту 1 резолютивной части которого признано в действиях заказчика (Министерство строительства Камчатского края), уполномоченным органом (Правительство Камчатского края) нарушение статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в совершении согласованных действий, которые привели к ограничению конкуренции, в частности к поддержанию цен направо заключения государственного контракта на выполнение работ по сейсмоусилению жилых домов.

Не согласившись с пунктом 1 решения УФАС по Камчатскому краю по делу N 21-06/38-10А от 28.06.2010 в части касающейся ОАО "Дальмостострой", общество обратилось с рассматриваемым заявлением в арбитражный суд.

В пункте 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закон о конкуренции) установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу статьи 16 названного Закона запрещаются соглашения между органами государственной власти субъектов Российской Федерации, а также между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Таки образом, согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии и способные привести к результатам, определенным Законом о конкуренции.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о признании действий согласованными (о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов) может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Квалифицирующее значение имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому согласованных действий, негативно влияющих на конкурентную среду на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Согласно статье 32 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (Закон о размещении заказов) под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 данного закона. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона" (пункт 1 статьи 37 Закона о размещении заказов).

Целями регулирования Закона о размещении заказов являются в том числе, обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В силу положений пунктов 12, 13 статьи 37 Закона о размещении заказов в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В случае если при проведении аукциона не присутствовал ни один участник аукциона, либо в случае, если в связи с отсутствием предложений о цене контракта, предусматривающих более низкую цену контракта, чем начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), "шаг аукциона" снижен в соответствии с частью 5 настоящей статьи до минимального размера и после троекратного объявления предложения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) не поступило ни одно предложение о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. Контракт при этом в отличие от ранее рассмотренной ситуации не заключается.

В связи с этим, как правомерно указал суд первой инстанции, в зависимости от того, каким образом допущенный к участию в аукционе участник реализует свое право не участвовать в аукционе, то есть, явится или не явится он на торги, наступают соответствующие правовые последствия, предусмотренные законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

В рассматриваемом случае изначально заявки на участие в аукционе по лотам N N 1, 2, 4 были поданы: по лоту N 1 - 6-тью организациями: ООО "Мастер", ООО "Славстрой", ООО "Камчатгэсстрой", ООО "Стройкомплекс", ООО "Агропромстрой", ОАО "Дальмостострой"; по лоту N 2 - 4-мя организациями: ООО "Мастер", ООО "Евродизайн" и ООО "Куммунтехцентр-Камчатка", ОАО "Дальмостострой"; по лоту N 4 - 3-мя организациями: ООО "Славстрой" и ООО "Беликов", ОАО "Дальмостострой".

Все указанные организации были признаны участниками аукциона по соответствующим лотам и допущены к участию в аукционе по ним.

Соответственно названные организации - имели ясное и четкое представление об условиях аукциона, и, подав заявки должны были быть заинтересованы в участии в нем и возможной победе на аукционе по соответствующим лотам.

Между тем, представители указанных организаций за исключением ОАО "Дальмостострой", на участие в аукционе по лотам N N 1,2,4 не зарегистрировались и в зал, где проходила процедура проведения аукциона, не явились.

Таким образом, действия потенциальных участников аукциона не вполне согласуются с их намерением, направленным на участие в аукционе.

При этом как установлено на заседании комиссии антимонопольного органа и из полученных от представителей заказчика и лиц, подавших заявки на участие в аукционе, объяснений (том 2 л.д. 51, том 3 л.д. 13, 40) и не оспаривается лицами, участвующими в деле, перед началом аукциона Правительством Камчатского края, Министерством строительства Камчатского края в лице своих руководителей проведены три встречи с участниками аукциона, в ходе которых обсуждались условия проведения аукциона и возможные результаты. В последней встрече участвовали также и представители ОАО "Дальмостострой". При этом ОАО "Дальмостострой" письмом (исх. N 11/1875 от 21.05.2010 - том 3 л.д. 51) сообщило, что обществом участие в аукционе является целесообразным только по начальной максимальной цене.

В результате сложившейся посредством изложенных действий ситуации аукцион по лотам N N 1,2,4 признан несостоявшимся, в связи с чем государственные контракты подлежали заключению с единственным участником - ОАО "Дальмостострой" по начальной (максимальной) цене.

При изложенных обстоятельствах вывод антимонопольного органа о том, что между Правительством Камчатского края, Министерством строительства Камчатского края и ОАО "Дальмостострой" посредством согласованных действий имелся сговор относительно заключения контракта лишь с ОАО "Дальмостострой" по начальной (максимальной) цене, не опровергнут достоверно заявителем, а также привлеченными к участию в деле в качестве третьих лиц Правительством Камчатского края и Министерством строительства Камчатского края.

В связи с этим коллегией отклоняются как не влияющие на установленные выше судом обстоятельства дела ссылки заявителя и третьих лиц на то, что действия ОАО "Дальмостострой" при участии в аукционе, а также отказ от участия в аукционе других подавших заявки организаций носили объективный характер и были обусловлены выполнением требований аукционной документации и законодательства.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда, выраженной им в постановлении Президиума от 21.04.2009 N 15956/08, нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат. При этом известность о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин, что и следует из вышеизложенного по тексту постановления.

При изложенных обстоятельствах коллегия находит подтвержденным материалами дела согласованность действий Правительства Камчатского края, Министерства строительства Камчатского края и ОАО "Дальмостострой" при проведении аукциона.

Остальные возражения заявителей жалоб проверены и отклонены коллегией как несостоятельные в силу изложенного выше по тексту постановления.

Судом первой инстанции с достаточной полнотой исследованы все обстоятельства дела и сделаны обоснованные выводы по существу заявленных требований, нарушений норм процессуального права не допущено, в связи с чем, оснований для отмены решения, указанных в статье 270 АПК РФ, и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 08.11.2010 по делу N А24-3384/2010 Арбитражного суда Камчатского края оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

О.Ю. Еремеева

Судьи

Г.А. Симонова Н.В. Алферова