Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2011 г. N 04АП-4839/2010.

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2011 г. N 04АП-4839/2010

г. Чита

Дело N А19-13968/10

"2" февраля 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 2 февраля 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Никифорюк Е.О., Лешуковой Т.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дубук М.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по Иркутской области на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 16 сентября 2010 года по делу N А19-13968/10 по заявлению индивидуального предпринимателя Заборика Павла Игоревича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по Иркутской области о признании незаконным в части решения от 31.03.2010 N 7746068 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений", с привлечением в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области (суд первой инстанции: Гурьянов О.П.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не было,

от заинтересованного лица (налогового органа) - Степановой И.А., представителя по доверенности от 11.01.2011 N 08-08/000052,

от третьего лица (Управления) - не было,

установил:

Индивидуальный предприниматель Заборик Павел Игоревич, зарегистрированный в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за ОГРН 306381935900021, ИНН 381911006174 (далее -предприниматель Заборик П.И., налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по Иркутской области, зарегистрированной Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1103819000328, ИНН 3819023623 (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения от 31.03.2010 N 7746068 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений" в части привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСНО) в виде штрафа в размере 2635 руб.; предложения уплатить недоимку по налогам, в том числе: по единому налогу на вмененный доход (далее - ЕНВД) в сумме 2943 руб., по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 13176 руб.; начисления пени за несвоевременную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 1481,26 руб.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 16 сентября 2010 года, с учетом определения об исправлении опечатки от 17 января 2011 года, заявленные требования удовлетворены частично.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по Иркутской области N 7746068 от 31.03.2010 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений" признано незаконным в части:

- подпункта 2 пункта 1 резолютивной части решения в части привлечения предпринимателя за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2008 год к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере в сумме 2 635, 20 руб.;

- подпункта 2 пункта 2 резолютивной части решения в части начисления предпринимателю пеней за несвоевременную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2008 год в сумме 1481,26 руб.;

- подпункта 8 пункта 3 резолютивной части решения в части предложения предпринимателю уплатить недоимку по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2008 год в сумме 13176 руб. как несоответствующее требованиям статей 75, 122, 346.26, 346.27 Налогового кодекса РФ.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований о признания незаконным решения налогового органа в части предложения уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход в сумме 2943 руб., суд первой инстанции указал на ошибочную трактовку предпринимателем положений пункта 2 статьи 346.32 Налогового кодекса РФ, в силу которого возможность уменьшения суммы единого налога, исчисленной за налоговый период, связана не с периодом, в котором фактически уплачены страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, а с периодом, за который эти взносы исчисляются и уплачиваются.

Поскольку из представленных предпринимателем платежных поручений, оформленных в установленном порядке, следует, что оплата страховых взносов на страховую и накопительную части трудовой пенсии произведена за 2-4 кварталы 2007 года и 1-4 кварталы 2008 года, по мнению суда первой инстанции, сумма единого налога на вмененный доход должна быть уменьшена предпринимателем на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, уплаченную за соответствующий отчетный период.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя, посчитал заключенные с ООО "Химстроймонтаж" и ЗАО "Усольские мясопродукты" договоры подряда смешанными, содержащими элементы договора подряда и договора купли-продажи, руководствуясь пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки", признал правомерным отнесение налогоплательщиком доходов, полученных от реализации и монтажа изделий и конструкций из ПВХ указанным контрагентам, подлежащими как налогообложению единым налогом на вмененный доход, так и налогообложению единым налогом, уплачиваемым в связи с применением упрощенной системы налогообложения. В связи с изложенным, доначисление и предложение предпринимателю уплатить недоимку по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2008 год, начисление пени по данному налогу и налоговых санкций за его неуплату признано судом первой инстанции необоснованным.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обжаловал его в апелляционном порядке. Инспекция просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований предпринимателя и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о правомерности отнесения доходов, полученных предпринимателем от реализации и монтажа конструкций из ПВХ по договорам подряда с ООО "Химстроймонтаж" и ЗАО "Усольские мясопродукты", под налогообложение единым налогом на вмененный доход (реализация) и единым налогом, уплачиваемым в связи с применением упрощенной системы налогообложения (монтаж), на основании следующего.

Инспекция указывает на то, что монтаж изделий и конструкций из ПВХ по заказам юридических лиц подлежит налогообложению единым налогом, уплачиваемым в связи с применением УСНО.

Из анализа условий договоров подряда, заключенных между предпринимателем Забориком П.И. и ЗАО "Усольские мясопродукты", ООО "Химстроймонтаж", следует, что в стоимость готового изделия входит в стоимость всего комплекса работ; при этом дополнительный договор купли-продажи готового изделия не оформлялся; конечная цель использования приобретенной услуги явилось использование ее в предпринимательской деятельности организации (не для целей личного использования), что в совокупности свидетельствует о том, что отдельно деятельность по реализации готового изделия из ПВХ не может рассматриваться в качестве самостоятельного вида предпринимательской деятельности, подпадающей под налогообложение ЕНВД.

Материалами проверки установлено, что предприниматель Заборик П.И. оказывал в адрес ЗАО "Усольские мясопродукты", ООО "Химстроймонтаж", ООО "Зодиак", Усольский филиал ГУ ТФОМС Иркутской области услуги по установке (монтажу) изделий из ПВХ и алюминиевых конструкций, а также реализовывал изделия для дальнейшей перепродажи.

В отношении части других заказчиков деятельность по оказанию услуг заявителем в ходе проверки не подтверждена, в связи с чем в отношении соответствующего объема выручки подлежит применению система налогообложения в виде ЕНВД.

Предприниматель доводы апелляционной жалобы оспорил по мотивам, изложенным в отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дополнительно заявитель указывает на пропуск Инспекцией срока на обжалование решения суда первой инстанции в апелляционном порядке, поскольку жалоба подана 19.10.2010 при установленном сроке - не позднее 18.10.2010.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями о вручении. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 08.12.2010. Заявитель и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (уведомления о вручении почтового отправления N N 67200032906218, 67200032906225), своих представителей для участия в судебном заседании не направили, известив суд о возможности рассмотрения дела в их отсутствие.

В соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции установлено, что апелляционная жалоба на решение Арбитражного суда Иркутской области от 16.09.2010 подана Инспекцией путем почтового направления 18.10.2010 (оттиск календарного штемпеля на конверте), в установленный частью 1 статьи 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срок (с учетом того, что 16.10.2010 - выходной день). В подтверждение направления копии апелляционной жалобы и приложенных к ней документов предпринимателю Заборику П.И. представлена почтовая квитанция с отметкой календарного штемпеля 18.10.2010. Доводы заявителя в связи с этим подлежат отклонению.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В связи с тем, что предприниматель Заборик П.И. не настаивал на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой Инспекцией части.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержала доводы апелляционной жалобы, просила решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В судебном заседании судом на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ объявлялись перерывы до 26.01.2011, о чем размещена информация на официальном сайте апелляционного суда.

После перерыва Инспекция своего представителя для участия в судебном заседании не направила.

Судом апелляционной инстанции к материалам дела приобщены представленные дополнительно налоговым органом в суд копии счетов-фактур, договоров подряда, платежных поручений, актов об оказании услуг, бухгалтерских справок, протоколов допроса свидетелей, журнала проводок, счета по взаимоотношениям предпринимателя с ООО "Зодиак", Усольским филиалом ГУ ТФОМС Иркутской области.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, изучив материалы и дополнительно представленные документы, заслушав пояснения представителя инспекции, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения заместителя начальника N 689 от 28.09.2009 (т.2, л.д.53-54) Инспекцией проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Заборика Павла Игоревича по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе: налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, по результатам которой составлен Акт выездной налоговой проверки N 02/6 от 26.01.2010 (т.2, л.д.38-52), в котором отражены обстоятельства выявленных в результате выездной налоговой проверки нарушений.

Копия акта проверки получено предпринимателем лично 01.02.2010 т.2, л.д.52).

Согласно извещению от 09.02.2010 N 02-09/6 предприниматель о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки 05.03.2010 в 15 час. 00 мин. уведомлен, просил рассмотреть материалы проверки в его отсутствие (т.2, л.д.33).

Извещение N 02/ о назначении рассмотрения материалов проверки на 09.03.2010 в 16 час. 00 мин. получено предпринимателем 04.03.2010 (т.2, л.д.32).

9 марта 2010 года Инспекцией принято решение N 7446068д о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, полученное 12.03.2010 представителем предпринимателя по доверенности Поповой Е.Б. (т.2, л.д.29-30).

Справка о проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля от 30.03.2010 получена 31.03.2010 представителем предпринимателя по доверенности Поповой Е.Б. (т.3, л.д.85-91).

Извещение N 02/1 о назначении рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля на 31.03.2010 в 15 час. 00 мин. получено 30.03.2010 представителем предпринимателя по доверенности Поповой Е.Б. (т.2, л.д.28).

По результатам рассмотрения акта, материалов выездной проверки и результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, при надлежащем извещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения, с участием представителя налогоплательщика, заместителем руководителя Инспекции принято решение N 7746068 от 31.03.2010 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений" (т.2, л.д.1-22) о привлечении индивидуального предпринимателя Заборика П.И. к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в размере 7774,80 руб. за неполную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 2-4 кварталы 2007 года, 1-4 кварталы 2008 года в общей сумме 38874 руб., в том числе: за 2 квартал 2007 года - 2486 руб., за 3 квартал 2007 года - 15423 руб., за 4 квартал 2007 года - 3728 руб., за 1 квартал 2008 года - 3910 руб., за 2 квартал 2008 года - 4912 руб., за 3 квартал 2008 года - 3678 руб., за 4 квартал 2008 года - 4737 руб.; в виде штрафа в сумме 3515, 40 руб. за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2008 год в размере 17577 руб.

Пунктом 2 указанного решения налоговым органом начислены пени по состоянию на 31.03.2010 в общей сумме 32424,59 руб., в том числе: по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 2-4 кварталы 2007 года, 1-4 кварталы 2008 года в сумме 11096,94 руб., по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2008 год в сумме 1976,45 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 19351,20 руб.

Пунктом 3.1 решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку в размере 56451 руб., в том числе: по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 2 квартал 2007 года в сумме 2486 руб., за 3 квартал 2007 года в сумме 15423 руб., за 4 квартал 2007 года в сумме 3728 руб., за 1 квартал 2008 года - 3910 руб., за 2 квартал 2008 года в сумме 4912 руб., за 3 квартал 2008 года в сумме 3678 руб., за 4 квартал 2008 года в сумме 4737 руб., по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2008 год в сумме 17577 руб.; пунктом 3.2 - уплатить штрафы; пунктом 3.3 - пени; пунктом 4 - внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Предприниматель в порядке, предусмотренном статьями 137-139 Налогового кодекса РФ, обжаловал решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области, решением которого N 26-17/23117 от 07.06.2010 решение Межрайонной ИФНС России N 18 по Иркутской области N 7746068 от 31.03.2010 изменено:

- в строке 2 таблицы п.1 резолютивной части решения суммы 3515,40 руб. и 17577 руб. заменены на 2635 руб. и 13176 руб.;

- в строке "итого" таблицы п.1 резолютивной части решения сумма 11290,20 руб. заменена на 10409,80 руб.;

- в строке 2 таблицы п.2 резолютивной части решения суммы 1976, 45 руб. и 19351, 20 руб. заменены на 1481,26 руб. и 1243,55 руб.;

- в строке "итого" таблицы п.2 резолютивной части решения сумма 32424,59 руб. заменена на 13821,75 руб.;

- в строке 8 таблицы п.3.1 резолютивной части решения сумма 17577 руб. заменена на 13176 руб.;

- в строке "итого" таблицы п.3.1 резолютивной части решения сумма 56451 руб. заменена на 52050 руб.

В остальной части решение Инспекции оставлено без изменения (т.1, л.д.25-28).

Заявитель, считая, что решение Межрайонной ИФНС России N 18 по Иркутской области N 7746068 от 31.03.2010, в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области N 26-17/23117 от 07.06.2010 не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его частично незаконным.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении следующих видов предпринимательской деятельности: розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли (пункт 2 статьи 346.2 Налогового кодекса РФ).

Проверкой установлено, что в проверяемом периоде предприниматель Заборик П.И. осуществлял реализацию и монтаж изделий и конструкций из ПВХ, в том числе, по заказам юридических лиц.

При составлении налоговой отчетности за 2008 год доход от осуществления данной деятельности, был отражен налогоплательщиком как по налогообложению ЕНВД (реализация товара, в данном случае изделий из ПВХ), так и по налогообложению единым налогом, уплачиваемым в связи с применением УСНО (монтаж этих изделий).

Как следует из оспариваемого решения Инспекции, с учетом решения Управления ФНС по Иркутской области, налогоплательщик в книге учета доходов и расходов индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, за 2008 год отразил сумму дохода в размере 199402,59 руб., полученную от осуществления монтажа изделий и конструкций из ПВХ по заказам контрагентов: ООО "Сибирский газ", ООО "Техсервис", ЗАО "Железнодорожник", филиала ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Иркутской области" в г. Усолье-Сибирское и Усольском районе, ОАО "Востоксибэлектромонтаж", ООО "Химстроймонтаж", ОАО "Продтовары, ЗАО "Усольские мясопродукты".

Доходы в размере 1080686,66 руб., полученные от вышеуказанных контрагентов, а также от ООО "Гамаль", ООО "Торговый Дом "Лада", ООО "Топстар", ООО Зодиак", ООО ОА "Альянс-Рубеж", Усольского РЭУ ОАО ВСРП, Усольского филиала ГУ ТФОМС Иркутской области, налогоплательщик отнес к доходам, облагаемым ЕНВД.

Налоговый орган посчитал, и с ним согласился вышестоящий налоговый орган, что материалами проверки в отношении заказчиков ЗАО "Усольские мясопродукты", ООО "Химстроймонтаж", ООО "Зодиак", Усольский филиал ГУ ТФОМС Иркутской области подтверждается, что предприниматель Заборик П.И. оказывал в их адрес услуги по установке (монтаже) изделий из ПВХ и алюминиевых конструкций, а также реализовывал изделия для дальнейшей перепродажи, в связи с чем пришел к выводу о необоснованном применении системы налогообложения в виде ЕНВД, доначислив единый налог, уплачиваемый в связи с применением УСНО.

Вместе с тем, деятельность по оказанию услуг предпринимателем Забориком П.И. в адрес ОАО "Продтовары", ООО "Гамаль", ООО "Сибирский газ", ООО ОА "Альянс-Рубеж", ООО "Торговый Дом "Лада", ООО "Топстра", Усольский РЭУ ОАО ВСРП материалами проверки не подтверждена, в связи с чем в отношении соответствующего объема выручки подлежит применению система налогообложения в виде ЕНВД.

С учетом данных выводов, Управлением ФНС по Иркутской области произведен перерасчет доначисленного единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСНО, пени и налоговых санкций.

В статье 346.27 Налогового кодекса РФ приведены определения основных понятий, используемых для целей обложения единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса РФ под розничной торговлей для целей главы 26.3 Налогового кодекса РФ понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом РФ.

Пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно Государственному стандарту РФ ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" (принят и введен в действие постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 N 242-ст): оптовая торговля - торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.

Из анализа содержания приведенных норм следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

При этом Налоговый кодекс РФ не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российский Федерации о договоре поставки" под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам. При этом следует отметить, что при продаже товаров юридическим лицам по безналичному расчету целью их приобретения в любом случае будет являться обеспечение их деятельности в качестве организации. Поэтому основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной, является использование юридическими лицами приобретенных товаров с целью их переработки и дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода.

Как следует из Выписки из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей, основным видом деятельности предпринимателя Заборика П.И. является розничная торговля металлическими и неметаллическими конструкциями.

Осуществляя реализацию данных конструкций за безналичный расчет заказчикам ЗАО "Усольские мясопродукты", ООО "Химстроймонтаж", ООО "Зодиак", Усольский филиал ГУ ТФОМС Иркутской области, предприниматель Заборик П.И. правомерно применял систему налогообложения в виде ЕНВД. Факт реализации изделий подтвержден представленными счетами-фактурами, товарными накладными, платежными поручениями.

Приобретенные товары (конструкции) использованы организациями не для извлечения дохода, а для собственных нужд. Доказательства приобретения изделий и конструкций из ПВХ организациями у предпринимателя для использования их в дальнейшем в предпринимательской деятельности, не представлены. Из протоколов допросов должностных лиц контрагентов (главного бухгалтера ЗАО "Усольские мясопродукты" Несторовой Е.В., главного бухгалтера ООО "Химстроймонтаж" Закировой Е.Б., главного бухгалтера ГУ ТФОМС Иркутской области Кондаковой Н.А.) следует, что организации приобретали товары (услуги) для замены оконных блоков в своих производственных цехах, офисе. При этом ссылка в решении инспекции на подтверждение факта реализации предпринимателем Забориком П.И. изделий и конструкций из ПВХ ООО "Зодиак" для дальнейшей перепродажи, в том числе свидетельскими показаниями уполномоченного представителя проверяемого налогоплательщика Поповой Е.Б., документально не подтверждена, встречная проверка в отношении данного заказчика не проведена.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы Инспекции, приведенные также в апелляционной жалобе, о наличии оснований для квалификации осуществляемой предпринимателем Забориком П.И. деятельности в качестве деятельности по реализации и монтажу изделий и конструкций из ПВХ по договорам подряда и налогообложения ее единым налогом, уплачиваемым в связи с применением УСНО.

Как следует из договоров подряда от 24.08.2008 N 4/5706, от 30.04.2008 N4527/4, от 23.02.2008 N И-003/27, заключенных предпринимателем Забориком П.И. (подрядчик) с заказчиками ООО "Химстроймонтаж", ЗАО "Усольские мясопродукты", Усольский филиал ГУ ТФОМС Иркутской области, подрядчик обязуется изготовить и установить, изделия из ПВХ-профилей, оснащенных фурнитурой и стеклопакетом, окна, оснащенные фурнитурой и стеклоропакетом; обеспечение работ материалами и оборудованием осуществляется подрядчиком. То есть указанные договоры содержат элементы договора подряда и договора купли-продажи и в соответствии с пунктом 3 статьи 421 Гражданского кодекса РФ являются смешанными договорами.

Суд первой инстанции обоснованно учел, что в ходе проведения выездной проверки налоговым органом также была дана оценка отношениям предпринимателя Заборика П.И. с иными организациями, с которыми заявителем были заключены аналогичные договоры и по которым полученный налогоплательщиком доход от реализации изделий из ПВХ признан подпадающим под налогообложение ЕНВД.

При таких обстоятельствах, поскольку предпринимателем Забориком П.И. осуществлялась розничная реализация изделий и конструкций через объекты торговли, у налогового органа не было правовых оснований для доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСНО, начисления пени, а также привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога. Следовательно, требования заявителя правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Ссылки заявителя апелляционной жалобы на заключение предпринимателем с организациями именно договоров подряда, отсутствие дополнительно заключенных договоров купли-продажи, осуществление доставки продукции транспортом предпринимателя, судом апелляционной инстанции рассмотрены и, с учетом вышеизложенного, отклоняются как не влияющие на вывод суда о регулировании отношений сторон нормами о розничной купле-продаже.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части, отсутствуют.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 16 сентября 2010 года по делу N А19-13968/10, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 16 сентября 2010 года по делу N А19-13968/10 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Т.О. Лешукова Е.О. Никифорюк