Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2011 г. N 11АП-11970/2010.

Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2011 г. N 11АП-11970/2010

г. Самара

21 января 2011 г.

Дело N А65-15823/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 января 2011 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г.,

судей Юдкина А.А., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Балясовой Е.А., с участием:

от ОАО "Татэнергосбыт" - (до и после перерыва) представителя Фаизова Р.Ф., доверенность от 27 декабря 2010 года N 119-14/790, (до перерыва) представителя Корниловой К.Е., доверенность от 11 января 2011 года N 119-14/11,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - (до перерыва) представителя Фетисовой Ю.П., доверенность от 31 декабря 2010 года N АГ-05/16222, после перерыва представитель не явился, извещено надлежащим образом,

от третьих лиц: ОАО "Российские железные дороги" в лице филиала Энергосбыта "Горьковская железная дорога" - (до и после перерыва) представитель не явился, извещено надлежащим образом,

государственного комитета Республики Татарстан по тарифам - (до и после перерыва) представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 12-14 января 2011 года апелляционную жалобу ОАО "Татэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 20 сентября 2010 года по делу N А65-15823/2010, судья Бредихина Н.Ю., принятое

по заявлению ОАО "Татэнергосбыт", ИНН 1657082308, г.Казань, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань, третьи лица: ОАО "Российские железные дороги" в лице филиала Энергосбыта "Горьковская железная дорога", г.Нижний Новгород, государственный комитет Республики Татарстан по тарифам, г.Казань,

о признании недействительным решения от 24 мая 2010 года N 05-108/2010,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Татэнергосбыт" (далее - ОАО "Татэнергосбыт", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - УФАС по Республике Татарстан, антимонопольный орган) от 24 мая 2010 года N 05-108/2010.

Определением суда от 14 июля 2010 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОАО "Российские железные дороги" в лице филиала Энергосбыта "Горьковская железная дорога", государственный комитет Республики Татарстан по тарифам (т.1, л.д.1).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 20 сентября 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ОАО "Татэнергосбыт" просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований общества, ссылаясь на несоответствие выводов суда, фактическим обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Республике Татарстан просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "Российские железные дороги" пояснило, что все необходимые для заключения договора купли-продажи (поставки) электрической энергии документы в адрес ОАО "Татэнергосбыт" оно не направляло, поскольку полагало, что данные документы у ОАО "Татэнергосбыт" имеются.

На основании ч.5 ст.158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела дважды было отложено: в судебном заседании 17 ноября 2010 года на 15 час 15 мин 08 декабря 2010 года по ходатайству заявителя в связи с необходимостью представления дополнительных доказательств; в судебном заседании 08 декабря 201 года по ходатайствам заявителя и антимонопольного органа в связи с невозможностью явки вследствие неблагоприятных дорожных условий - на 10 час 40 мин 12 января 2011 года.

В соответствии со ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 12 января 2011 года объявлялся перерыв до 09 час 10 мин 14 января 2011 года, рассмотрение дела продолжено в судебном заседании 14 января 2011 года.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей ОАО "Российские железные дороги" и государственного комитета Республики Татарстан по тарифам, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявление ОАО "Татэнергосбыт".

Представитель УФАС по Республике Татарстан возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить обжалуемое решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей ОАО "Татэнергосбыт" и УФАС по Республике Татарстан, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт следует отменить в связи несоответствием выводов, изложенных в решении суда, фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права.

Как следует из материалов дела, в УФАС по Республике Татарстан от ОАО "Российские железные дороги" в лице филиала Энергосбыта "Горьковская железная дорога (далее - ОАО "РЖД") поступила жалоба на неправомерные действия заявителя, выразившиеся в навязывании ОАО "РЖД" условий договора энергоснабжения, невыгодных для него и не относящихся к предмету договора, уклонении от заключения договора на приобретение электрической энергии в целях компенсации потерь.

В ходе проверки поступившего обращения УФАС по Республике Татарстан было установлено, что ОАО "РЖД" является потребителем электрической энергии, приобретающим электрическую энергию у гарантирующего поставщика - заявителя по делу, для собственных производственных нужд (электротяга поездов, снабжение электрической энергией железнодорожных предприятий) в рамках заключенных договоров электроснабжения объектов юридического лица N 205Э, N 090Э.

ОАО "РЖД" является сетевой организацией, оказывающей с 2008 года услуги по передаче электрической энергии, в том числе на территории Республики Татарстан, потребителям, технологически присоединенным к электрическим сетям ОАО "РЖД", на основании договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 08 сентября 2009 года N 2009/Д270-225, заключенного между ОАО "Сетевая компания" и ОАО "РЖД". Ранее, с 01 января 2008 года, деятельность по передаче электрической энергии ОАО "РЖД" осуществляло на основании договора от 26 марта 2008 года N 2008/ Д180/549, заключенного с ОАО "Татэнерго".

Для урегулирования отношений по приобретению электроэнергии в целях компенсации потерь между ОАО "РЖД" и заявителем по делу были подписаны дополнительные соглашения от 01 февраля 2009 года N 1/2009 к договорам энергоснабжения объектов юридического лица N 090Э и N 205Э, в которых был определен порядок расчета объемов электрической энергии, потребленной объектами ОАО "РЖД" на собственные нужды.

В соответствии с вышеуказанными дополнительными соглашениями ОАО "РЖД" приобретало электрическую энергию в целях компенсации потерь электрической энергии в сетях по тарифам для целей компенсации потерь, установленным постановлением правления комитета Республики Татарстан по тарифам от 26 декабря 2008 года N 3-9/э.

Письмом от 01 июня 2009 года (исх. N 130-20/1765) заявитель уведомил ОАО "РЖД" о том, что в связи с расторжением договора о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии (мощности) от 26 марта 2008 года N 2008/Д180/549, заключенного между заявителем и ОАО "РЖД", расчеты за потери электрической энергии, возникающие в сетях ОАО "РЖД" при передаче электрической энергии потребителям, с 01 мая 2009 года производиться не будут. Помимо этого, ОАО "РЖД" было уведомлено об одностороннем расторжении дополнительных соглашений от 01 февраля 2009 года N 1/2009 к договорам энергоснабжения объектов юридического лица N 090Э и N 205Э.

В результате ОАО "РЖД" было вынуждено приобретать электрическую энергию в целях компенсации потерь электрической энергии в сетях в рамках заключенных между заявителем и ОАО "РЖД" договоров энергоснабжения объектов юридического лица N 205Э и N 090Э по установленному уполномоченным органом тарифу на электрическую энергию для потребителей.

ОАО "РЖД" предпринимались попытки к урегулированию отношений с заявителем по приобретению электрической энергии в целях компенсации потерь; в частности, в адрес заявителя было направлено письмо (исх. N 743 от 03 июня 2009 года) с просьбой о направлении в адрес ОАО "РЖД" договора купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь электрической энергии в сетях.

В ответе на указанное письмо (исх. N 130с-07/2555 от 06 июля 2009 года) заявитель указал ОАО "РЖД" на невозможность заключения договора по причине отсутствия возможности определения фактических потерь электроэнергии по схеме, утвержденной законодательством.

ОАО "РЖД" 08 июля 2009 года направило в адрес заявителя (за исх. N 1024/НЭЭ от 08 июля 2009 года) подписанный со стороны ОАО "РЖД" договор купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в сетях, однако данный договор заявителем по делу подписан не был.

По результатам рассмотрения жалобы ОАО "РЖД" антимонопольный орган пришел к выводу о необоснованном уклонении заявителя от заключения с ОАО "РЖД" договора купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в сетях ОАО "РЖД", наличии в действиях заявителя нарушения п.5 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ), что нашло отражение в решении от 24 мая 2010 года N 05-108/2010.

В обоснование своих требований заявитель сослался на то, что ОАО "РЖД" не обеспечило учетом точки поставки электрической энергии, которая приобретается в целях компенсации потерь, возникающих в его сетях, что, в свою очередь, привело к невозможности заключения договора с соблюдением порядка определения объема потерь, установленного законодательством. Заявитель также указал на отсутствие доказательств того, что в его адрес была направлена оферта (проект договора), содержащая все необходимые условия, в связи с чем не доказан факт уклонения заявителя от заключения договора.

В силу ч.1 ст.10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ст.5 Федерального закона N 135-ФЗ).

В соответствии с ч.1 ст.4 Федерального закона от 17 августа 1995 года N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Федеральный закон N 147-ФЗ) услуги по передаче электрической энергии относятся к естественно монопольным видам деятельности. Субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии (ст. 3 Федерального закона N 147-ФЗ).

Согласно представленному в материалах дела аналитическому отчету антимонопольным органом доля заявителя в период за 2009 год и первый квартал 2010 года на рынке купли-продажи электрической энергии составляла 100 %.

Приказом N 01/132 от 16 марта 2010 года заявитель включен в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 %, как организация, имеющая в географических границах Республики Татарстан долю более 50 % на товарном рынке услуг по купле-продаже (поставке) электрической энергии (мощности).

Приказом ФСТ России от 16 апреля 2009 года N 86-э заявитель включен в Федеральный информационный реестр гарантирующих поставщиков и зон их деятельности.

В соответствии со ст.25 Федерального закона от 26 марта 2003 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) антимонопольное регулирование и контроль на розничном рынке осуществляются с целью предупреждения, выявления, пресечения монополистической деятельности, в том числе необоснованного отказа от заключения договора купли-продажи электрической энергии.

Согласно ст.3 Закона об электроэнергетике гарантирующий поставщик электрической энергии - коммерческая организация, обязанная в соответствии с законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

Пунктом 86 постановления Правительства РФ от 31 августа 2006 года N 530 "Об утверждении Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики" (далее - Правила функционирования розничных рынков электрической энергии), установлено, что если энергосбытовая организация поставляет электрическую энергию сетевой организации (энергоснабжающей организации) для целей компенсации потерь электрической энергии в ее сетях, объем электрической энергии, покупаемой такой энергосбытовой организацией, определяется как разница между объемом электрической энергии, поступившим в электрическую сеть соответствующей сетевой организации, и объемами электрической энергии, получаемыми потребителями иных субъектов розничного рынка, энергопринимающие устройства которых присоединены к электрическим сетям такой сетевой организации, и переданными в электрические сети других сетевых организаций.

Аналогичный порядок определения объема потерь закреплен и в случае отсутствия приборов учета потребления электрической энергии пунктом 50 Правил недискриминационного доступа, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 года N 861, в соответствии с которым размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

В силу п.2 ст.39 Федерального закона "Об электроэнергетике" договор купли-продажи электроэнергии гарантирующих поставщиков является публичным, что влечет обязанность поставщика заключить договор с любым обратившимся к нему потребителем электроэнергии.

Из пункта 61 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии следует, что гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (купли-продажи электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности.

Как было указано выше, ОАО "РЖД" 08 июля 2009 года направило в адрес заявителя по настоящему делу подписанный со своей стороны проект договора (т.2, л.д.7-33) в котором в соответствии с положениями действующего законодательства содержались все необходимые условия для заключения договора.

Получение данного проекта подтверждается как почтовым уведомлением, представленным в ходе судебного разбирательства, так и указанием заявителя на его получение в ответе от 25 января 2010 года (исх.119с-07/215).

Доводы заявителя о том, что оферта в адрес заявителя не была направлена, судом первой инстанции обоснованно отклонены, поскольку представленные доказательства подтверждают, что проект договора, направленный сопроводительным письмом (т.1, л.д.135) был получен заявителем. Само по себе отсутствие описи вложения в заказном почтовом отправлении не может служить доказательством того, что в адрес заявителя не были направлены необходимые документы.

Вместе с тем судом первой инстанции не учтены следующие обстоятельства.

В соответствии с п.2 ст.539 Гражданского кодекса Российской Федерации договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

Исходя из п.1 ст.541 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Пунктом 62 Правил функционирования розничных рынков предусмотрено, что лицо, намеревающееся заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии), направляет гарантирующему поставщику заявку о заключении соответствующего договора с указанием планируемого объема потребления электрической энергии (мощности) и приложением документов, подтверждающих выполнение необходимых для его заключения условий: присоединение энергопринимающих устройств потребителя к электрической сети сетевой организации в установленном порядке, обеспечение учета электрической энергии, надлежащее техническое состояние энергопринимающих устройств потребителя, удостоверенное федеральным органом исполнительной власти по государственному энергетическому надзору. Для заключения договора купли-продажи (поставки) электрической энергии с гарантирующим поставщиком энергосбытовая организация дополнительно предоставляет гарантирующему поставщику сведения о точках поставки, в которых данная организация собирается приобретать электрическую энергию у гарантирующего поставщика, о приборах учета электрической энергии, которыми оснащены указанные точки поставки, и о местах расположения пунктов приема платежей за электрическую энергию от покупателей электрической энергии данной организации.

Таким образом, для заключения договора купли-продажи (поставки) электрической энергии необходимо представить энергоснабжающей организации (гарантирующему поставщику) данные о количестве подлежащей поставке электроэнергии, документы, подтверждающие присоединение энергопринимающих устройств потребителя к электрической сети сетевой организации в установленном порядке, обеспечение учета электрической энергии, надлежащее техническое состояние энергопринимающих устройств потребителя, удостоверенное федеральным органом исполнительной власти по государственному энергетическому надзору.

В представленном проекте договора, который, по утверждению ОАО "РЖД", направлялся в адрес заявителя и в заявке ОАО "РЖД" вышеозначенные данные о количестве электроэнергии и другие сведения отсутствовали. Доказательств того, что соответствующие документы, необходимые для заключения договора купли-продажи (поставки) электрической энергии, ОАО "РЖД" направляло в адрес заявителя, в материалы дела не представлено. Данные обстоятельства подтверждает само ОАО "РЖД" как в дополнительном отзыве в суде первой инстанции (т.2, л.д.70-71), так и в отзыве на апелляционную жалобу.

Следовательно, оферта ОАО "РЖД" не содержала все существенные условия договора вопреки требованиям ст.435 Гражданского кодекса Российской Федерации.

УФАС по Республике Татарстан не представило доказательств направления ОАО "РЖД" в адрес заявителя договора купли-продажи (поставки) электрической энергии, содержащего все существенные условия, предусмотренные статьями 539, 541 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 62 Правил функционирования розничных рынков.

С учетом изложенного арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что в действиях заявителя отсутствует уклонение от заключения договора энергоснабжения с ОАО "РЖД", также как и навязывание невыгодных условий договора, поскольку они (действия) основаны на требованиях законодательства, предусматривающих необходимость согласования всех существенных условий договора для его заключения, чего со стороны ОАО "РЖД" в полном объеме сделано не было при направлении оферты в адрес заявителя как при подаче заявки, так и направлении проекта договора.

При изложенных обстоятельствах обжалуемое решение антимонопольного органа не основано на требованиях законодательства.

На основании п.3 ч.1 и п.1 ч.2 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда от 20 сентября 2010 года следует отменить; принять новый судебный акт, которым заявление ОАО "Татэнергосбыт" удовлетворить, признать недействительным решение УФАС по Республике Татарстан по делу N 05-108/2010 от 24 мая 2010 года.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежит взыскать с УФАС по Республике Татарстан в пользу ОАО "Татэнергосбыт" судебные расходы в размере 3000 рублей. Кроме того, следует возвратить ОАО "Татэнергосбыт" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 18 октября 2010 года N 1622 государственную пошлину в размере 1000 рублей.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 20 сентября 2010 года по делу N А65-15823/2010 отменить. Принять новый судебный акт.

Заявление ОАО "Татэнергосбыт" удовлетворить. Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан по делу N 05-108/2010 от 24 мая 2010 года.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан в пользу открытого акционерного общества "Татэнергосбыт" судебные расходы в размере 3000 (Три тысячи) рублей.

Возвратить открытому акционерному обществу "Татэнергосбыт" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 18 октября 2010 года N 1622 государственную пошлину в размере 1000 (Одна тысяча) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Филиппова

Судьи

А.А. Юдкин Е.Г. Попова