Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2011 г. N 19АП-9109/2010.

Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2011 г. N 19АП-9109/2010

г. Воронеж

28 февраля 2011 г.

Дело N А35-3615/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 9 февраля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 февраля 2011 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Осиповой М.Б.,

судей Михайловой Т.Л., Скрынникова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бутыриной Е.А.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью фирма "Броксервис": представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по Курской области: представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения;

от общества с ограниченной ответственностью "ЛТБ-сервис": представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения;

от общества с ограниченной ответственностью "Дормашимпекс": представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью фирма "Броксервис"

на решение Арбитражного суда Курской области от 29.10.2010

по делу N А35-3615/2008 (судья Горевой Д.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью фирма "Броксервис" (ОГРН 1024600782140/ИНН 4623002363)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N4 по Курской области

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью фирма "Броксервис" (далее - ООО фирма "Броксервис", Общество) обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Курской области (далее - МИФНС N 4 по Курской области, Инспекция) о признании недействительным акта N 11-01/9 от 22.04.2008 г. выездной налоговой проверки ООО фирма "Броксервис" и незаконным п.п.1,2 и 3 решения от 26.05.2008 г. N 11-01/07 о привлечении ООО фирма "Броксервис" к ответственности за совершение налогового правонарушения (с учетом уточнения требований).

Определением Арбитражного суда Курской области от 09.02.2010 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено ООО "ЛТБ-сервис".

Определением Арбитражного суда Курской области от 28.07.2010 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено ООО "Дормашимпекс".

Решением Арбитражного суда Курской области от 29.10.2010 г. заявленные требования удовлетворены частично, признано незаконным решение МИФНС России N 4 по Курской области N 11-01/07 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 26.05.2008 г. в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 126 260 руб., в том числе за март 2006 г. в сумме 72 720 руб. и за июнь 2006 г. в сумме 54 540 руб. (п.3.1 резолютивной части решения), в части предложения уменьшить налог на добавленную стоимость, предъявленный к возмещению за сентябрь 2006 г. в сумме 7932 руб. (п.3.5 резолютивной части решения); в части начисления штрафа в сумме 25 452 руб. за не уплату налога на добавленную стоимость, в том числе за март 2006 г. - в сумме 14 544 руб. и за июнь 2006 г. - в сумме 10 504 руб. (п\п 2 п. 1 резолютивной части решения); в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 45 429 руб. 10 коп. (п.2 резолютивной части решения); в части начисления штрафа в соответствии со ст. 122 НК РФ в сумме 3064 руб. 50 коп. за не уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и в части начисления штрафа в соответствии с п. 2 ст. 119 НК РФ в сумме 43211 руб. 88 коп. за не представление деклараций по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности (п.п. 3 и 4 п. 1 резолютивной части решения).

В остальной части в удовлетворении требований отказано.

С Инспекции в пользу Общества взысканы судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в сумме 2000 руб.

Общество, не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает на несогласие с выводами суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

Каких-либо доводов либо мотивов, по которым Общество не согласно с решением суда первой инстанции в апелляционной жалобе Обществом не приведено.

Стороны, в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены в установленном законом порядке.

На основании ст. ст. 123, 156, 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривалось в отсутствие сторон.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Сторонами ходатайство о пересмотре решения суда первой инстанции в полном объеме не заявлялось, соответствующих возражений не заявлено, в связи с чем, исходя из положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд проверяет законность и обоснованность решения Арбитражного суда Курской области от 29.10.2010 г. в обжалуемой части, то есть в части отказа Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка Общества, по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2004 по 31.12.2006г., составлен акт N 11-01/9 от 22.04.2008г.

Рассмотрев акт, материалы проверки, Инспекцией вынесено решение N 11-01/07 от 26.05.2008 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности:

по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 108 986,69 руб., за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 42 970,33 руб., за неуплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в сумме 3405 руб.,

по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕНВД в виде штрафа в сумме 48 013,20 руб.

Пунктом 2 резолютивной части решения Обществу начислены пени: по НДС - 105 653,73 руб., по налогу на прибыль - 139 107,16 руб., по единому налогу на вмененный доход - 9405,48 руб.

Пунктом 3.1 резолютивной части решения Обществу предложено уплатить недоимку (за 2004-2006 гг.): по НДС - 297 264 руб., по налогу на прибыль организаций - 608 496 руб., по единому налогу на вмененный доход - 26 569 руб.

В пункте 3.4. резолютивной части решения Обществу предложено уменьшить убытки за 2005 г. в сумме 28 996 руб.

Пунктом 3.5 резолютивной части решения Обществу предложено уменьшить НДС в сумме 121 913 руб.

Не согласившись с решением Инспекции, Общество обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Рассматривая возникший спор и отказывая в удовлетворении требований Общества, суд первой инстанции обосновано исходил из следующего.

Как указано в оспариваемом решении, Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки было установлено неправомерное завышение Обществом сумм доходов и сумм расходов при исчислении налога на прибыль организаций: за 2004 г. доходы завышены на 222 274 руб., расходы - на 225 269 руб., за 2005 г. доходы завышены на 273 424 руб., расходы - на 280 199 руб., за 2006 г. доходы завышены на 284 379 руб., расходы - 282 249 руб.

Инспекция указала на то, что доходы и расходы в вышеуказанных суммах получены Обществом при осуществлении деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности - оказание услуг общественного питания, в связи с чем они не могут влиять на налоговую базу по налогу на прибыль.

Отказывая в удовлетворении требований в данной части, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении, в частности, в отношении оказания услуг общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания и в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

Законом Курской области "О едином налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" N 54-ЗКО от 26.11.2002 г., действовавшим в 2004 г. и в 2005 г. и Законом Курской области "О едином налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" N 77-ЗКО от 24.11.2005 г. система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход была установлена, в частности, в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров, в том числе для ресторанов и баров.

В силу пункта 1 статьи 346.28 НК РФ налогоплательщиками единого налога на вмененный доход являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В соответствии со статьей 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Пунктом 2 ст. 346.29 НК РФ определено, что налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно п. 4 ст. 346.26 НК РФ уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Необходимость ведения налогоплательщиками обособленного учета доходов и расходов в случае осуществления деятельности, облагаемой единимым налогом и деятельности, облагаемой по общеустановленной системе налогообложения , вытекает также из положений п.9 ст.274 НК РФ.

Согласно п.10 ст.274 НК РФ налогоплательщики, применяющие в специальные налоговые режимы, к числу которых отнесена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, при исчислении налоговой базы по налогу не учитывают доходы и расходы, относящиеся к таким режимам.

При этом, в соответствии с п. 9 ст. 274 НК РФ допускается учет для целей налогообложения налогом на прибыль расходов, относящихся к деятельности, облагаемой ЕНВД, пропорционально доле доходов от осуществления деятельности, облагаемой единым налогом, в общем доходе организации, только в случае невозможности разделения таких расходов.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде ООО фирма "Броксервис" осуществляло оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей - бар. ООО фирма "Броксервис" имеет лицензию серия Д 486502 N 01-1441-01 от 28.10.2005 г., выданную Комитетом потребительского рынка, развития малого предпринимательства и лицензирования Курской области на розничную продажу алкогольной продукции, сроком действия по 28.10.2008 г.

На основании анализа счета 90 Главной книги за 2004 г., счетов-фактур, приходных кассовых ордеров, чеков контрольно-кассовой машины, Инспекцией установлено, что Обществом получены доходы от оказания услуг общественного питания через бар: в 2004 г. - 222 274 руб., в 2005 г. - 273 424 руб., в 2006 г. - 284379 руб.

На основании анализа накладных, счетов-фактур, счета 41.4 Главной книги за 2004 г. Инспекцией установлено, что Обществом приобретена для бара алкогольная продукция: в 2004 г. - на сумму 176 500 руб., в 2005 г. - 234 166 руб., в 2006 г. -222 505 руб.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о правомерности непринятия Инспекцией расходов и доходов, полученных от деятельности, облагаемой ЕНВД, в целях налогообложения прибыли, являются обоснованными.

Доказательств невозможности разделения соответствующих расходов и необходимости их пропорционального определения материалы дела не содержат.

Также, Инспекцией в ходе проверки установлено неисчисление и неуплата Обществом единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, подлежащего уплате и исчислению в связи с осуществлением Обществом деятельности по оказанию услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей - бар.

В результате, не был уплачен единый налог на вмененный доход за 2004 г. в сумме 7162 руб., в том числе за 1 квартал - в сумме 2082 руб., за 2 квартал - в сумме 1689 руб., за 3 квартал - в сумме 1636 руб., за 4 квартал - в сумме 1755 руб.

За 2005 г. не был уплачен единый налог в сумме 8366 руб., в то м числе за 1 квартал - 2382 руб., за 2 квартал - 1958 руб., за 3 квартал - 1958 руб., за 4 квартал - 2067 руб.

За 2006 г. не был уплачен единый налог в сумме 11042 руб., в том числе за 1 квартал - в сумме 2738 руб., за 2 квартал - кВ сумме 2886 руб., за 3 квартал - в сумме 2666 руб.

В связи с неуплатой указанных сумм налога Инспекцией в соответствии со ст. 75 НК РФ начислены пени в сумме 9405,48 руб.

Таким образом, материалами дела подтверждается осуществление ООО фирма "Броксервис" в проверяемом периоде деятельности, подпадающий под налогообложение единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности, а значит и правомерность доначисления налоговым органом указанного налога за проверяемый период и начисления пени на не уплаченную сумму налога.

Как следует из оспариваемого решения Инспекции , основанием доначисления налога на прибыль в сумме 128 127 руб. послужили выводы налогового органа о необоснованном отнесении в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2004-2005 г., затрат на оказание маркетинговых услуг: за 2004 год - в сумме 233 050 руб., за 2005 год - 300 814 руб. по контрагенту АОЗТ "Лейв ЛТД".

Также Инспекцией установлено необоснованное предъявление к вычету НДС в сумме 11 136 руб. за апрель 2004 г., что послужило основанием для доначисления НДС за апрель 2004 г. в сумме 11 136 руб.

В соответствии со ст.146 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость (далее - НДС) признаются установленные данной статьей операции.

Налоговая база по НДС в зависимости от характера осуществляемых налогоплательщиком операций определяется налогоплательщиком в соответствии с требованиями статей 154-159, 162 НК РФ.

В силу ст.166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным пунктом 1 данной статьи.

Согласно п. 1 ст. 173 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 НК РФ), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

Статьей 171 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2004-2005 г.) установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно статьи 172 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2004-2005 гг.) налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, при применении вычетов налогоплательщик должен доказать факты приобретения и принятия к учету товаров (работ, услуг), а также уплаты поставщику налога на добавленную стоимость в составе цены приобретаемых товарно-материальных ценностей. Причем документы, представляемые налогоплательщиком в обоснование правомерности применения налоговых вычетов, должны соответствовать установленным законодательством требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательством о налогах и сборах связано право налогоплательщика на применение налоговых вычетов.

С 1 января 2006 г. на основании Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" суммы налога на добавленную стоимость по товарам (работам, услугам), имущественным правам, приобретенным на территории Российской Федерации для осуществления операций, подлежащих налогообложению этим налогом, принимаются к вычету без фактической оплаты указанных сумм налога.

Основанием для уменьшения подлежащих уплате сумм налога на установленные налоговые вычеты являются, в соответствии со статьями 168, 169 НК РФ, являются счета-фактуры, выставленные поставщиками при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), расчетные документы и первичные учетные документы, в которых соответствующая сумма налога выделена отдельной строкой.

В силу ст. 246 НК РФ российские организации признаются налогоплательщиками налога на прибыль организаций, регулирование данного налога осуществляется в соответствии с нормами гл. 25 НК РФ.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину производственных расходов, которые определяются в соответствии с гл. 25 НК РФ.

На основании п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, налогоплательщик при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль вправе учесть расходы при наличии документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации и подтверждающих факт несения соответствующих расходов, а также связь последних с деятельностью налогоплательщика, направленной на получение дохода.

Обязанность подтвердить соответствие расходов указанным требованиям налогового законодательства, а также право на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость возлагается на налогоплательщика.

В силу правовой позиции, изложенной в п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода также не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п.4 постановления Пленума ВАС РФ N 53).

В силу п. п. 3, 4, 9 вышеуказанного Постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), если налоговая выгода получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, а также в случае, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

При этом, вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, представленные налогоплательщиком документы в обоснование получения налоговой выгоды, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Действующее законодательство возлагает на налоговые органы обязанность доказывать недобросовестность налогоплательщика. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. Пунктом 1 названной статьи и пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возложена на орган, который принял решение.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО фирма "Броксервис" с АОЗТ "Лейв ЛТД" в 2004 г. были заключены договоры на оказание маркетинговых услуг: договор N 3/1 от 05.03.2004 г., договор N 3/4 от 06.07.2004 г., N 4/4 от 26.08.2004 г.

По условиям договора N 3/1 от 05.03.2004 г. АОЗТ "Лейв ЛТД" обязалось оказать услуги ООО фирма "Броксервис" по маркетинговому исследованию рынка покупателей на продажу погрузчика-экскаватора ПЭА-1А "Карпатец-1560С" (т.12, л.д 57,59).

Во исполнение обязательств по указанному договору был составлен акт приема-передачи выполненных работ от 29.03.2004 г., согласно которому исполнитель сообщал о том, что нашел рынок сбыта, вследствие чего заказчик заключил договор купли-продажи N 1 от 10.03.2004 г. с СПК "Родина" на сумму 800 000 руб.

По условиям договора N 3/4 от 06.07.2004 г. АОЗТ "Лейв ЛТД" обязалось оказать услуги ООО фирма "Броксервис" по маркетинговому исследованию рынка покупателей на продажу потравителя семян ПК-20 "Супер".

Во исполнение обязательств по указанному договору был составлен акт приема-передачи выполненных работ от 26.07.2004 г., согласно которому исполнитель сообщал о том, что нашел рынок сбыта вследствие чего заказчик заключил договор купли-продажи без номера и даты с ООО "Борисовская зерновая компания" на сумму 240 000 руб.

По условиям договора N 4/4 от 26.08.2004 г. АОЗТ "Лейв ЛТД" обязалось оказать услуги ООО фирма "Броксервис" по маркетинговому исследованию рынка покупателей на продажу свеклопогрузчиков очистителей СПС 4,2 А.

Во исполнение обязательств по указанному договору был составлен акт приема-передачи выполненных работ от 30.09.2004 г., согласно которому исполнитель сообщал о том, что нашел рынок сбыта, вследствие чего заказчик заключил договор купли-продажи N 21 от 07.09.2004 г. с ОАО "Курская сахарная компания"

АОЗТ "Лейв ЛТД" в адрес Общества выставлены счета-фактуры N 14 от 05.03.2004 г. на сумму 73 000 руб., в т.ч. НДС 11 135,59 руб., N 17 от 06.07.2004 г. на сумму 90 000 руб. без НДС, N 19 от 30.09.2007 г. на сумму 112 000 руб. без НДС.

В подтверждение факта оплаты Обществом представлено платежное поручение N 31 от 02.04.2004 г. на сумму 73 000 руб., в т.ч. НДС 11 135,59 руб., (на перечисление денежных средств Короткову В.И., в поле "назначение платежа" указано: для расчетов с АОЗТ "Лейв ЛТД" по счету 14 от 05.03.2004 г.).

В 2005 г. ООО фирма "Броксервис" с АОЗТ "Лейв ЛТД" были заключены договор на оказание маркетинговых услуг N 3/5 от 17.01.2005 г.

По условиям указанного договора АОЗТ "Лейв ЛТД" обязалось оказать услуги ООО фирма "Броксервис" по маркетинговому исследованию рынка покупателей товаров.

Во исполнение обязательств по указанному договору был составлен акт приема-передачи выполненных работ от 15.01.2005 г., согласно которому исполнитель сообщал о том, что нашел рынок сбыта, вследствие чего заказчик заключил договор купли-продажи N 1 от 07.02.2005 г. с КГУ "Госпродагентство Приморского края" на сумму 1 260 000 руб.

АОЗТ "Лейв ЛТД" в адрес Общества выставлен счет-фактура N 23 от 15.02.2005 г. на сумму 270 000 руб., без НДС.

В подтверждение факта оплаты Обществом представлено платежное поручение N 26 от 17.02.2005 г. на сумму 390 000 руб., в т.ч. НДС 59 491,53 руб., (на перечисление денежных средств Короткову В.И., в поле "назначение платежа" указано: для расчетов с АОЗТ "Лейв ЛТД" по счету 12 от 02.02.2005 г.).

На основании указанных документов Обществом заявлены расходы за 2004 г. в сумме 233 050 руб., за 2005 в сумме 300 814 руб., налоговые вычеты за 2004 г. в сумме 11 136 руб.

Инспекция в оспариваемом решении указала на то, что затраты по оплате маркетинговых услуг являются экономически необоснованными и документально неподтвержденными по следующим основаниям:

- договора на маркетинговые услуги составлены после реализации товара налогоплательщика,

- покупатели отрицают наличие посредников при заключении сделок по купле-продаже товара,

- отсутствуют отчеты маркетинговой фирмы о произведенных работах по исследованию рынка покупателей,

- АОЗТ "Лейв ЛТД" отсутствует в базе данных ЕГРЮЛ,

- налогоплательщиком не приняты необходимые меры для проверки достоверности сведений о контрагенте.

Суд первой инстанции обоснованно согласился с указанными доводами Инспекции.

Из материалов дела следует, что счет-фактура на реализацию погрузчика-экскаватора ПАЭ-1А "Карпатец-1560С" составлен 28.02.2004 г. (т.12, л.д 65), тогда как договор на оказание маркетинговых услуг заключен 05.03.2004 г.

Договор купли-продажи с ООО "Борисовская зерновая компания" на продажу потравителя семян ПК-20 "Супер" заключен N 17 заключен 02.07.2004 г., тогда как договор на оказание маркетинговых услуг заключен 06.07.2004 г.

Также из материалов дела следует, что организации, с которыми Обществом были заключены договоры купли-продажи имущества, являющегося предметом маркетинговых договоров, отрицали наличие посредников при заключении договоров купли-продажи.

Так, председатель ООО СПК "Родина" показал, что договор купли-продажи N 1 от 10.03.2004 г. был действительно заключен с ООО фирма "Броксервис", вследствие чего был приобретен экскаватор, договор заключался без посредников (т.6, л.д. 100).

Генеральный директор ООО "Борисовская зерновая компания" показал, что договор купли-продажи N 17 от 02.07.2004 г. действительно хзаключался с ООО фирма "Броксервис", вследствие чего был приобретен протравитель, договор заключался без посредников (т.6, л.д. 103-105).

В договоре на оказание маркетинговых услуг договор N 3/5 от 17.01.2005 г. указан не существующих расчетный счет 40702810100000000206 АОЗТ "Лейв ЛТД" (т.6, л.д. 123).

В силу положений ст. 171-171 НК РФ в редакции, действовавшей в 2004-2005 гг., обязательным условием для применения налоговых вычетов является оплата НДС.

Инспекцией в ходе проверки установлено, что денежные средства в оплату указанных услуг перечислялись третьему лицу - ИП Короткову В.И., взаимоотношения которого ни с ООО фирма "Броксервис", ни с АОЗТ "Лейв ЛТД" им не подтверждены.

Кроме того, согласно сведений ИФНС России N 5 по г. Москве организация АОЗТ "Лейв ЛТД" ИНН 7705229782 КПП 770501001 в территориальном разделе ЕГРЮЛ отсутствует, сведениями о включении в базу данных ЕГРЮЛ данной организации инспекция не располагает (6, л.д 85).

В соответствии с п. 3 ст. 83 НК РФ постановка на учет организации в налоговом органе по месту нахождения осуществляется на основании сведений, содержащихся в едином государственном реестре юридических лиц, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Статьей 11 НК РФ определено, что организациями признаются юридические лица, образованные в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно ст. 48 ГК РФ юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

В силу п. 3 ст. 49, п. 2 ст. 51, п. 1 ст. 61 ГК РФ правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц.

При этом п. 1 ст. 61 ГК РФ определено, что ликвидация юридического лица влечет его прекращение без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам.

Статьей 1 Федерального закона N 129-ФЗ от 08.08.2001 "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" определено, что под государственной регистрацией юридических лиц понимается акты уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемые посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 7588/08 от 18.11.2008, в силу положений статей 49, 51 ГК РФ организации, не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридических лиц, не приобретают правоспособности юридического лица, а их действия, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками, что влечет негативные налоговые последствия для участников данных правоотношений.

В силу изложенного, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводами Инспекции о необоснованном отнесении в расходы, уменьшаемые налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2004-2005 г. расходов на оказание маркетинговых услуг: за 2004 год - в сумме 233 050 руб., за 2005 год - 300 814 руб., предъявлении Обществом к вычету НДС в сумме 11 136 руб. за апрель 2004 г., по контрагенту АОЗТ "Лейв ЛТД".

Также Инспекцией установлено неправомерное предъявление Обществом за 2004 г. расходов по налогу на прибыль в сумме 24 000 руб. по ООО "Альтек" и налоговых вычетов по НДС в сумме 8744 руб. за апрель 2006 г.

Обществом представлена накладная N 74 от 04.10.2004 и счет-фактура N 74 от 04.10.2004 г., выставленные ООО "Альтек" ИНН 7702131880 на приобретение гидроуменьшителя к свеклопогрузчику на сумму 24 000 руб., в т.ч. НДС 3661,02 руб. (т.6, л.д 207-208).

Инспекцией установлено, что оплата произведена наличными денежными средствами.

При этом, ООО "Альтек" ИНН 7702131880 в базе данных ЕГРЮЛ не значится.

Как указано выше, организации, не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридических лиц, не приобретают правоспособности юридического лица, а их действия, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками, что влечет негативные налоговые последствия для участников данных правоотношений.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что указанные выше обстоятельства свидетельствуют об отсутствии оснований для получения налогоплательщиком налоговой выгоды в виде уменьшения сумм налога на добавленную стоимость по представленным Обществом документам, поскольку эти документы содержат недостоверные сведения относительно совершенных Обществом хозяйственных операций с указанным в них лицом.

Также Инспекцией в ходе проверки установлено необоснованное отнесение Обществом в расходы, связанные с производством и реализацией за 2005 год, затрат на приобретение ТМЦ в сумме 908 832 руб. по контрагенту ООО "ЛТБ-Сервис", неправомерное завышение налоговых вычетов по НДС на сумму 90833 руб. за январь 2006 года и, соответственно, неуплата НДС в размере 4036 руб. за указанный период.

Обществом заключен договор купли-продажи N 00120025 от 22.12.2005 г., заключенный с ООО "ЛТБ-Сервис" на реализацию зерна (ячмень) (т.16, л.д 33).

В обоснование права на налоговые вычеты Обществом представлен счет-фактура N 121236 от 22.12.2005 г .на приобретение ячменя в сумме 999 715,21 руб., в т.ч. 90 883,20 руб., накладная на отпуск продукции N 121236 от 22.12.2005 г. (т.16, л.д 34,35).

В доказательство оплаты полученного товара ООО фирма "Броксервис" был предъявлен акт приема-передачи векселей, согласно которому ООО фирма "Броксервис" передало ООО "ЛТБ-Сервис" в оплату за ячмень вексель СБ РФ ВМ N 0271279 номинальной стоимостью 999 715 руб. (т.16, л.д 36).

В представленных документах в качестве руководителя ООО "ЛТБ-Сервис" указан Григорьев С.Г., главного бухгалтера - Михайлова С.В.

Инспекцией в ходе проведенных контрольных мероприятий установлено, что руководителем ООО "ЛТБ-сервис" и главным бухгалтером является Желтов Александр Владимирович.

Из полученной по запросу суда первой инстанции выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "ЛТБ Сервис" также усматривается, что с момента создания организации ее руководителем и главным бухгалтером был Желтов Александр Владимирович.

Была также представлена пояснительная справка ООО "ЛТБ-сервис" за подписью генерального директора Желтова А.В., согласно которой договоры с ООО фирма "Броксервис" ООО "ЛТБ-сервис" не заключались, счета-фактуры не выписывались, на расчетный счет и в кассу денежные средства от ООО фирма "Броксервис" не поступали, никакие взаиморасчеты не велись (т.12, л.д. 105).

Также Инспекцией в ходе проверки был направлен запрос в Суджанское ОСБ N 3903 о предоставлении справки по векселю N 0271279 номинальной стоимостью 999715 руб. Согласно полученного ответа вексель ВМ N 0271279 был предъявлен к оплате и оплачен 19.01.2006 г. ООО "Россия".

Ввиду изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о несоответствии требованиям ст.169 НК РФ, а также требованиям достоверности представленных счетов-фактур и первичных документов.

Инспекцией установлено неправомерное предъявление Обществом за 2006 г. расходов по налогу на прибыль в сумме 751 068 руб. по операциям с ООО "Стандарт Инвест".

Как установлено Инспекцией в ходе проверки, Обществом был заключен договор на оказание маркетинговых услуг N 2/6 от 23.01.2006 г., по условиям которого ООО "Стандарт Инвест" по заданию ООО фирма "Броксервис" обязуется оказать услуги по маркетинговому исследованию рынка покупателей товаров (т.9, л.д 179-180).

Обществом представлены счет-фактура N 17 от марта 2006 г. на сумму 476720 руб., в том числе НДС 72720 руб., счет-фактура N 24 от 20.06.2006 г. от ООО "Стандарт Инвест" на сумму 357540 руб., в том числе НДС 54540 руб., счет-фактура N 28 от 22.09.2006 г., на сумму 52 000 руб., в том числе НДС 7932,20 руб., акт приема-передачи выполненных работ от 15.03.2006 г., акт приема-передачи выполненных работ от 20.06.2006 г., акт приема-передачи выполненных работ от 22.09.2006 г.

В обоснование понесенных расходов ООО фирма "Броксервис" был представлен акт приема-передачи векселей от 20.06.2006 г. на передачу ООО "Стандарт Инвест" в оплату услуг по указанному договору простого векселя СБ РФ ВМ N 0278422 номинальной стоимостью 500 000 руб.

Инспекция в оспариваемом решении указала на то, что затраты по оплате маркетинговых услуг являются экономически необоснованными и документально неподтвержденными по следующим основаниям:

- покупатели отрицают наличие посредников при заключении сделок по купле-продаже товара,

- отсутствуют отчеты маркетинговой фирмы о произведенных работах по исследованию рынка покупателей,

- маркетинговая фирма ООО "Стандарт Инвест" относится к организации, не представляющей налоговую отчетность,

- налогоплательщиком не приняты необходимые меры для проверки достоверности сведений о контрагенте.

Суд первой инстанции обоснованно согласился с указанными доводами Инспекции.

Инспекцией в ходе проведенных мероприятий налогового контроля было установлено, что ООО "Восточная зерновая компания", ООО "Красногвардейская зерновая компания", ООО "Борисовская зерновая компания", ООО "Борисовская зерновая компания - 2", ИП Левкин В.В. подтвердили наличие взаимоотношений с ООО фирма "Броксервис", однако договоры с указанной организацией заключались ими без посредников.

Сумма расходов исполнителя определяется на основании информационного отчета исполнителя, а также документов, свидетельствующих о произведенных расходах. Однако информационные отчеты и документы, свидетельствующие о произведенных расходах у ООО фирма "Броксервис" отсутствуют, по требованию Обществом не представлены.

В ходе проведения выездной налоговой проверки и мероприятий налогового контроля налоговым органом было направлено поручение в ИФНС России N 16 по г. Москве об истребовании документов у ООО "Стандарт Инвест" по вопросу взаимоотношений с ООО фирма "Броксервис". Согласно полученного ответа организация в розыске, последняя отчетность ООО "Стандарт Инвест" была представлена за 3 квартал 2005 г. и за декабре 2005 г., инспекцией направлен запрос от 29.08.2007 г. N 23-17/05275 в УВД СВАО на розыск данной организации, операции по расчетному счету ООО "Стандарт Инвест" приостановлены, руководителем и главным бухгалтером является Дмитриев Игорь Павлович (т.6, л.д. 125).

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией направлено требование N 11-42/5 от 16.01.2008 г. в Суджанское ОСБ N 3903 о предоставлении справки по векселю ВМ N 0278422 номинальной стоимостью 500 000 руб. Согласно полученного ответа вексель ВМ N 0278422 предъявлен к оплате 20.07.2006 г. физическим лицом Моторыкиным Анатолием Алексеевичем, который является единственным индоссантом, так как на обратной стороне векселя отсутствуют иные передаточные надписи.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки был проведен опрос Моторыкина Анатолия Алексеевича, который пояснил, что не помнит, от кого и каким образом получил данный вексель, документы о получении отсутствуют. В проверяемом периоде взаимоотношений Моторыкина А.А. с ООО фирма "Броксервис" не установлено.

В силу изложенного, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводами Инспекции о необоснованном отнесении в расходы, уменьшаемые налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2006 г. расходов на оказание маркетинговых услуг в сумме 751 068 руб. по контрагенту ООО "Стандарт Инвест".

Инспекцией установлено неправомерное предъявление Обществом за 2006 г. расходов по налогу на прибыль в сумме 338 982 руб., налоговых вычетов по НДС в сумме 61 017 руб. по операциям с ООО "Дормашимпэкс".

Обществом с ООО "Дормашимпэкс" заключен договор купли-продажи N 2569 от 01.06.2006 г. на реализацию изделий металлоконструкции (т.16, л.д 12).

Обществом представлен счет-фактура N 0002728 от 05.06.2006 г. на сумму 399 999 руб., в том числе НДС 61 016,81 руб., товарная накладная N 2728 от 05.06.2006 г. (т.16, л.д 15-16).

В доказательство оплаты полученного по указанной накладной товара Обществом представило акт приема-передачи ООО "Дормашимпэкс" без номера и даты простых векселей СБ РФ ВМ N 0278420 и ВМ N 0278421 на сумму 400 000 руб. (т.16, л.д. 13).

Инспекция в оспариваемом решении в обоснование выводов о неправомерности заявленных расходов и вычетов сослалась на следующее:

- ООО "Дормашимпэкс" отрицают наличие взаимоотношений с Обществом,

- оттиск печати на документах Общества не соответствует оттиску печати на документах ООО "Дормашимпэкс",

Суд первой инстанции обоснованно согласился с доводами Инспекции.

При проведении мероприятий налогового контроля налоговым органом было направлено поручение в ИФНС России N 2 по Брянской области об истребовании документов у ООО "Дормашимпэкс" ИНН 3234036103 по вопросу взаимоотношений с ООО фирма "Броксервис". Согласно полученного ответа производственно-хозяйственная деятельность ООО "Дормашимпэкс" с ООО фирма "Броксервис" не велась.

Согласно полученных пояснений за подписью директора Лапсарь В.С., доверенность N 342 от 09.06.2006 г. на получение векселей на имя Щеглова В.Н. предприятием не выдавалась, Щеглов В.Н. в штате предприятия не числится, оттиск печати и подписи директора и главного бухгалтера на акте приема-передачи простых векселей сфальсифицированы, директором ООО "Дормашимпэкс" с 28.04.2000 г. по настоящее время является Лапсарь Виталий Сергеевич (т.15, л.д 127-128). Финансово-хозяйственных отношений между ООО "Дормашимпэкс" и ООО фирмой "Броксервис" не имелось (т.15, л.д. 126).

В материалах дела имеется выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Дормашимпэкс", в которой отражено, что директором ООО "Дормашимпэкс" является Лапсарь Виталий Сергеевич (т.15, л.д. 124-133).

Инспекцией в ходе проверки было установлено, что по информации Суджанского ОСБ N 3903 векселя ВМ N 0278420 номинальной стоимостью 200 000 руб. и ВМ N 0278421 номинальной стоимостью 200 000 руб. предъявлены к оплате и оплачены физическому лицу Грин Е.Г. и КФХ Погуляева О.П. (т.15, л.д 137,140,141).

Иные передаточные надписи в указанных векселях отсутствуют. При опросе Грин Елены Геннадьевны было установлено, что вексель ВМ N 0278420 был получен ею в качестве займа от Погуляева Олега Петровича, что подтверждается копий расписки.

Опрошенный Погуляев Олег Петрович пояснил, что указанные векселя были получены им в счет расчетов за автомобиль "Мазда" от Циганова В.С., однако покупателями машины являлись иные лица, которых Погуляев О.П. не знает.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводами Инспекции о необоснованном отнесении в расходы, уменьшаемые налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2006 г. расходов по налогу на прибыль в сумме 338 982 руб., налоговых вычетов по НДС в сумме 61 017 руб. по операциям с ООО "Дормашимпэкс".

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что документы и счета-фактуры, представленные налогоплательщиком в обоснование права на налоговые вычеты по НДС, а также в обоснование права на отнесение в состав расходов для целей налогообложения налогом на прибыль затрат по взаимоотношениям с вышеприведенными контрагентами, содержат недостоверные сведения и не подтверждают реальности совершенных хозяйственных операций по оплате приобретенных услуг векселями. Связь приобретенных услуг с деятельностью налогоплательщика Обществом достаточными и бесспорными доказательствами не подтверждена.

Ввиду чего оснований для получения налогоплательщиком налоговой выгоды в виде уменьшения сумм налога на прибыль, налога на добавленную стоимость по представленным Обществом документам не имеется.

Как следует из материалов дела, Инспекцией в ходе проверки установлено необоснованное предъявление налоговых вычетов в сумме 112 240 руб. по контрагентам ООО "Ява", ООО "Эдем", ЗАО "ТПК "Дана", ИП Дмитриева А.Л., что привело к излишнему возмещению налога из бюджета и неуплате налога в соответствующих налоговых периодах 2004-2006 годов.

По мнению Инспекции, указанные нарушения произошли вследствие предъявления к вычету в проверяемом периоде сумм налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам, полученным от поставщиков алкогольной продукции, реализуемой ООО фирма "Броксервис" через бар, что является видом деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности. В силу положений главы 26.3 НК РФ плательщики единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности не являются плательщиками налога на добавленную стоимость и не могут предъявлять к вычету суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные поставщикам по указанному виду деятельности.

Соглашаясь с выводами Инспекции, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

По правилу, закрепленному в главе 21 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить исчисленную сумму налога на добавленную стоимость на установленные ст.171 НК РФ налоговые вычеты, то есть суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные продавцами при приобретении товаров (работ, услуг), только в случае использования налогоплательщиком таких товаров (работ, услуг) для операций, подлежащих обложению данным налогом.

Так в соответствии с п.п.1 п.2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

Согласно п.п.1 п.2 ст.170 НК РФ суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в случаях приобретения товаров (работ, услуг), используемых для операций по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

При этом п.4 ст.170 НК РФ установлено, что суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость.

В соответствии со ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении, в частности, в отношении оказания услуг общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания и в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

В силу п. 4 ст. 346.26 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имуществ, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом на вмененный доход, осуществляется в общеустановленном порядке.

Инспекцией в ходе проверки установлено, что в проверяемом периоде ООО фирма "Броксервис" осуществляло оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей - бар, то есть деятельность, облагаемую единым налогом на вмененный доход.

Данное обстоятельство налогоплательщиком не опровергнуто и доказательств обратного не представлено.

При этом, спорные налоговые вычеты Обществом заявлены налоговые вычеты по счетам-фактурам на приобретение алкогольной продукции, используемой в деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход.

Таким образом, Общество необоснованно уменьшало суммы исчисленного налога на добавленную стоимость при осуществлении операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость, на суммы налоговых вычетов при приобретении товаров, используемых при осуществлении деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход.

На наличие оснований для неприменения положений п.4 ст.170 НК РФ Общество не ссылалось, соответствующих доказательств в материалах дела не имеется.

Отказывая в удовлетворении требований о признании недействительным акта выездной налоговой проверки N 11-01/9 от 22.04.2008 г., суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в силу ст.100 НК РФ акт налоговой проверки не нарушает прав и законных интересов Общества, поскольку не содержит каких-либо властно-обязывающих предписаний для последнего и каких-либо обязанностей на Общество не возлагает.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Каких-либо доводов, основанных на доказательственной базе, и опровергающих выводы суда первой инстанции апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения дела по существу, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования, имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части.

Суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).

В соответствии с п. 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Курской области от 29.10.2010 по делу N А35-3615/2008 в обжалуемой части следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью фирма "Броксервис" без удовлетворения.

При разрешении вопроса о распределении судебных расходов в связи с рассмотрением дела в суде апелляционной инстанции, судом установлено, что Обществом при подаче апелляционной жалобы была уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб. платежным поручением N 1 от 11.01.2011 г.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной и (или) кассационной жалоб на решения и (или) постановления арбитражного суда, а также на определения суда о прекращении производства по делу, об оставлении искового заявления без рассмотрения, о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда, об отказе в выдаче исполнительных листов государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина для физических лиц установлена в размере 200 рублей, для организаций - 2 000 рублей.

Исходя из положений пп.3, 12 п. 1 ст. 333.21 НК РФ, государственная пошлина в данном случае подлежит уплате в размере 1 000 руб.

Следовательно, излишне уплаченная Обществом государственная пошлина платежным поручением N 1 от 11.01.2011 г. в размере 1000 руб. подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

Государственная пошлина, уплаченная Обществом при обращении с апелляционной жалобой платежным поручением N 1 от 11.01.2011 г. в размере 1000 руб., с учетом результатов рассмотрения апелляционной жалобы в силу ст.110 АПК РФ возврату не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курской области от 29.10.2010 по делу N А35-3615/2008 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью фирма "Броксервис" без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

М.Б. Осипова

Судьи

Т.Л. Михайлова В.А. Скрынников