Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2010 г. N 17АП-11642/2010.

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2010 г. N 17АП-11642/2010

г. Пермь

02 декабря 2010 г.

Дело N А60-17182/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 декабря 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Никольской Е.О.,

судей Виноградовой Л.Ф., Хаснуллиной Т.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Энглези К.Ю.,

при участии:

от истца (открытое акционерное общество "РЖДстрой" в лице Строительно-монтажного треста N 10 филиала открытого акционерного общества "РЖДстрой"): не явились,

от ответчика (Муниципальное бюджетное учреждение "Управление городского хозяйства"): Куприянова Е.С. (доверенность от 15.06.2010),от ответчика (Качканарский городской округ в лице Администрации Качканарского городского округа): не явились,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика,

Муниципального бюджетного учреждения "Управление городского хозяйства",

на решение Арбитражного суда Свердловской области,

от 10 сентября 2010 года

по делу N А60-17182/2010,

принятое судьей Громовой Л.В.

по иску отрытого акционерного общества "РЖДстрой" в лице Строительно-монтажного треста N 10 филиала открытого акционерного общества "РЖДстрой"

к Муниципальному бюджетному учреждению "Управление городского хозяйства", Качканарскому городскому округу в лице Администрации Качканарского городского округа

о взыскании задолженности по договору подряда, процентов за пользование чужими денежными средствами

по встречному иску Муниципального бюджетного учреждения "Управление городского хозяйства"

к открытому акционерному обществу "РЖДстрой" в лице Строительно-монтажного треста N 10 филиала открытого акционерного общества "РЖДстрой"

о взыскании задолженности по договору долевого участия в строительстве жилого дома, неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами,

установил:

открытое акционерное общество "РЖДстрой" в лице Строительно-монтажного треста N 10 филиала открытого акционерного общества "РЖДстрой" (далее - ОАО "РЖДстрой" в лице Строительно-монтажного треста N10 филиала ОАО "РЖДстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к муниципальному бюджетному учреждению "Управление городского хозяйства" (далее - МБУ "Управление городского хозяйства", ответчик) о взыскании 3 046 377 руб. 98 коп., в т.ч. 2 525 577 руб. 60 коп. задолженности по оплате работ, выполненных в рамках договора подряда N10-07/02-0466 на строительство 3-х этажного 30-ти квартирного жилого дома по адресу: г.Качканар,4 микрорайон, 65 от 30.06.2007, 520 900 руб. 38 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на основании ст.395 ГК РФ за период с 01.12.2007 по 01.05.2010 (л.д.6-7).

Протокольным определением Арбитражного суда Свердловской области от 07.09.2010 удовлетворено ходатайство истца по первоначальному иску о привлечении к участию в деле в качестве второго субсидиарного ответчика Качканарского городского округа в лице Администрации Качканарского городского округа (л.д. 190).

В дальнейшем истец в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изменил основания исковых требований, просит взыскать с ответчика неосновательное обогащение в ранее заявленной сумме 2 525 577 руб. 60 коп., 520 900 руб. 38 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на основании ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (л.д.198).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 07.09.2010 для совместного рассмотрения с первоначальным иском судом в порядке ст.132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принят встречный иск МБУ "Управление городского хозяйства" о взыскании с истца суммы 3 382 417 руб. 41 коп., в т.ч. 2 601 780 руб. задолженности по оплате работ, выполненных в рамках договора долевого участия в строительстве жилого дома N 66-66-24/024/2007-368 от 24.08.2007, 780 637 руб. 41 коп. неустойка, начисленная на основании п.3.5 договора за период с 31.08.2007 по 24.08.2010, а также о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму долга 2 601 780 руб., начиная с 25.08.2010 по день фактической оплаты (л.д.165-166, 191-193).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 10.09.2010 (резолютивная часть от 10.09.2010) первоначальный иск ОАО "РЖДстрой" в лице Строительно-монтажного треста N 10 филиала ОАО "РЖДстрой" удовлетворен частично. С МБУ "Управление городского хозяйства" в пользу ОАО "РЖДстрой" в лице Строительно-монтажного треста N 10 филиала ОАО "РЖДстрой" взыскано 3 030 692 руб.52 коп., в том числе основной долг 2 525 577 руб. 60 коп., 505 115 руб. 52 коп. проценты, начисленные за период с 01.12.2007 по 01.05.2010, а также 38 035 руб. 04 коп. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины. Встречный иск МБУ "Управление городского хозяйства" удовлетворен частично. С ОАО "РЖДстрой" в лице Строительно-монтажного треста N 10 филиала ОАО "РЖДстрой" в пользу МБУ "Управление городского хозяйства" взыскана неустойка в сумме 175 186 руб. 52 коп., а также 2 067 руб. 18 коп. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части в удовлетворении встречного иска отказано. В результате зачета требований по первоначальному и встречному искам с МБУ "Управление городского хозяйства" в пользу ОАО "РЖДстрой" в лице Строительно-монтажного треста N 10 филиала ОАО "РЖДстрой" взыскан основной долг 2 525 577 руб. 60 коп., проценты в сумме 329 929 руб., а также 35 967 руб. 86 коп. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины. В случае недостаточности денежных средств у МБУ "Управление городского хозяйства" указанные денежные средства взысканы с Качканарского городского округа в лице Администрации Качканарского городского округа за счет средств казны муниципального образования (л.д. 240-250).

Ответчик - МБУ "Управление городского хозяйства", не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части удовлетворения первоначальных исковых требований о взыскании в пользу ОАО "РЖДстрой" с МБУ "Управление городского хозяйства" суммы 3 030 692 руб. 52 коп., в том числе стоимость выполненных работ в сумме 2 525 577 руб. 60 коп. и 505 115 руб. 52 коп процентов по ст.395 Гражданского кодекса Российской Федерации, отказа в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании в пользу МБУ "Управление городского хозяйства" с ОАО "РЖДстрой" суммы 3 207 230 руб. 85 коп., в том числе аванса в сумме 2 601 780 руб. и неустойки по п.3.5 договора долевого участия в размере 605 450 руб. 89 коп., а также взыскании с МБУ "Управление городского хозяйства" в пользу ОАО "РЖДстрой" в возмещение расходов по госпошлине в сумме 38 035 руб.04 коп. и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований и об удовлетворении встречных исковых требований.

Полагает, что вывод суда о том, что фактически выполненные работы в сумме 2 525 577 руб. 60 коп. являются неосновательным обогащением ответчика, является необоснованным, поскольку ответчик приобрел фактически выполненные работы в сумме 2 525 577 руб. 60 коп. во исполнение договора долевого участия в строительстве. Указывает, что вывод суда о том, что начисление неустойки за период с 10.12.2007 в сумме 605 450 руб. 89 коп. неправомерно с учетом положений п.3 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, также является необоснованным. Кроме того, полагает, что суд первой инстанции применил закон, не подлежащий применению, а именно ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации и отказал в удовлетворении встречных исковых требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика, МБУ "Управление городского хозяйства", доводы апелляционной жалобы поддержал. Просил решение суда отменить в части удовлетворения первоначальных исковых требований о взыскании в пользу ОАО "РЖДстрой" с МБУ "Управление городского хозяйства" суммы 3 030 692 руб. 52 коп., в том числе стоимость выполненных работ в сумме 2 525 577 руб. 60 коп. и 505 115 руб. 52 коп. - проценты по ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, отказа в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании в пользу в пользу МБУ "Управление городского хозяйства" с ОАО "РЖДстрой" суммы 3 207 230 руб. 85 коп., в том числе аванса в сумме 2 601 780 руб. и неустойки (по п.3.5 договора долевого участия) в размере 605 450 руб. 89 коп., а также взыскания с МБУ "Управление городского хозяйства" в пользу ОАО "РЖДстрой" расходов по государственной пошлине в сумме 38 035 руб. 04 коп., апелляционную жалобу удовлетворить.

Истец, и ответчик, Качканарский городской округ в лице Администрации Качканарского городского округа, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, своих представителей для участия в судебное заседание не направили, что в порядке ч.3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. 266,268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, 30.06.2007 между МБУ "Управление городского хозяйства" (заказчик-застройщик) и ОАО "РЖДстрой" (подрядчик) заключен договор подряда N 10-07/02-0466, в соответствии с условиями которого подрядчик обязался осуществить строительство трехэтажного трехсекционного 30-квартирного жилого дома с цокольным этажом в срок с 10.06.2007 по 30.06.2008, а заказчик в свою очередь принял на себя обязанность предоставить под строительство земельный участок, расположенный по адресу: г.Качканар, 4 микрорайон,65, принять результат работ и оплатить их (л.д.11-23).

Договор подряда N 10-07/02-0466 от 30.06.2007 заключен на сумму 40010,46 тыс. руб.

В подтверждение объема и стоимости фактически выполненных работ истцом представлены в материалы дела подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и соответствующие справки формы КС-3 от 28.09.2007 на сумму 1449736,2 руб., от 25.10.2007 на сумму 1075841,4 руб. (л.д.25-48).

Из выписки из ЕГРЮЛ следует, что учредителем МБУ "Управление городского хозяйства" является Администрация Качканарского городского округа (л.д. 59-68).

В силу положений ст. 31 Устава Качканарского городского округа относятся формирование и исполнение местного бюджета.

Кроме того, между истцом и ответчиком заключен договор долевого участия в строительстве жилого дома от 28.05.2007 (л.д.71-78).

Названный договор зарегистрирован в установленном законом порядке в Управлении Федеральной регистрационной службы по Свердловской области 24.08.2007.

В соответствии с пунктом 1.3 вышеуказанного договора МБУ "Управление городского хозяйства" (заказчик-застройщик) приняло на себя обязанность построить 3-х этажный,3-х секционный,30 квартирный жилой дом, с нежилыми помещениями, строительный N 65, расположенный по адресу: г.Качканар микрорайон,4 и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию указанного жилого дома, передать ОАО "Росжелдорстрой" (участнику долевого строительства) в собственность расположенные в указанном доме квартиры и нежилые помещения, указанные в п.1.4 договора. "Участник долевого строительства" в свою очередь обязался уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого участия в собственность, при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию жилого дома.

Пунктом 3.1 договора определено, что цена договора составляет 40010,46 тыс. руб. Указанная сумма вносится участником долевого строительства денежными средствами на счет заказчика - застройщика в соответствии с графиком оплаты (п.3.3 договора).

В подписанном сторонами приложении N 5 к договору согласован график оплаты.

Сроки внесения платежей по договору долевого участия от 28.05.2007 определены сторонами в подписанном приложении к договору N 5. В соответствии с условиями названного графика в июне 2007 дольщиком должен быть осуществлен платеж в сумме 787,93 тыс. рублей, в июле 2007 года платеж в сумме 1813,85 тыс.руб.

Пунктом 3.5 вышеуказанного договора долевого участия предусмотрено, что в случае нарушения установленного договором срока внесения платежа участник долевого строительства уплачивает заказчику-застройщику неустойку в размере 1/150 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день исполнения обязательства, от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

Истец, полагая, что денежные средства в сумме 2 525 577 руб. 60 коп. являются неосновательным обогащением ответчика, обратился в арбитражный суд с настоящими исковыми требованиями; ответчик, полагая, что истец не исполнил обязанность по оплате выполненных работ по договору долевого участия в строительстве жилого дома, обратился с соответствующими встречными исковыми требованиями.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со ст. 70 Бюджетного кодекса Российской Федерации бюджетные учреждения расходуют бюджетные средства, в том числе на оплату товаров, работ, услуг по заключенным государственным или муниципальным контрактам; либо в соответствии с утвержденными сметами без заключения указанных контрактов в порядке, предусмотренном в ст. 71 Кодекса.

Согласно ст. 71 Бюджетного кодекса Российской Федерации, все закупки товаров, работ, услуг на сумму свыше 2000 минимальных размеров оплаты труда осуществляются исключительно на основе государственных и муниципальных контрактов.

Федеральным законом "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" N 94-ФЗ от 21.07.2005 предусмотрено, что государственный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений данного Федерального закона.

Согласно положениям Закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 заказчик размещает заказы на выполнение работ для государственных нужд путем проведения конкурсов, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В соответствии с ч.5 ст.27 Закона N 94-ФЗ в случае, если конкурс признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в конкурсе, признан участником конкурса, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола обязан передать такому участнику конкурса проект контракта, который составляется путем включения условий исполнения контракта, предложенных таким участником в заявке на участие в конкурсе, в проект контракта, прилагаемый к конкурсной документации.

В соответствии со ст.168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Поскольку надлежащих доказательств проведения конкурса в материалы дела не представлено, суд пришел к выводу о том, что договор N 10-07/02-0466 от 30.06.2007 заключен с нарушением бюджетного законодательства (ст. 71,72 Бюджетного кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 06.05.1999 N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд"), в связи с чем правомерно признал договор N 10-07/02-0466 от 30.06.2007 ничтожной сделкой на основании ст.168 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Выводы суда соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам и основаны на правильном применении норм права.

Вместе с тем признание договора подряда недействительным не является безусловным основанием для отказа от оплаты фактически выполненных и принятых заказчиком работ (п. 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с п.1 ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило (п.2 ст.1105 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" в предмет доказывания по данным спорам входят следующие обстоятельства: факт получения ответчиком имущества, принадлежащего истцу; факт пользования ответчиком этим имуществом; размер переданного имущества; период пользования спорным имуществом в целях определения размера неосновательного обогащения.

Перечисленные условия составляют предмет доказывания по рассматриваемому делу.

Факт выполнения истцом работ на сумму 2 525 577 руб. 60 коп. и принятия их ответчиком подтверждается подписанными в отсутствие замечаний по объеме и качеству исполнения актами о приемке выполненных работ от 28.09.2007, от 25.10.2007 и соответствующими справками о стоимости выполненных работ, и ответчиком не оспаривается.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела и оценив представленные по делу доказательства в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правомерно удовлетворил исковые требования и взыскал с ответчика неосновательное обогащение в виде стоимости выполненных истцом работ в сумме 2 525 577 руб. 60 коп. на основании ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации. Поскольку в отсутствие между сторонами договорных отношений выполненные истцом работы на указанную сумму ответчиком приняты, что свидетельствует о потребительской ценности для него этих работ и желании ими воспользоваться, в связи с чем ответчик за счет истца неосновательно сберег денежные средства в размере стоимости выполненных работ.

Пунктом 2 ст. 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В соответствии со ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требования кредитора исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Поскольку обоснованность требований истца о взыскании суммы 2 525 577 руб. 60 коп. подтверждена материалами дела, начисление процентов за пользование чужими денежными средствами исходя из указанной суммы долга в размере 505 115 руб. 52 коп. за период с 01.12.2007 по 01.05.2010 с применением ставки рефинансирования ЦБ РФ 8% годовых судом первой инстанции произведено правомерно. Расчет процентов судом апелляционной инстанции проверен, является обоснованным, соответствует положениям ст. 314, 395, 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 120 Гражданского кодекса Российской Федерации учреждением признается некоммерческая организация, созданная собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера.

Согласно ч. 2 ст. 120 Гражданского кодекса Российской Федерации учреждение отвечает по своим обязательствам находящимися в его распоряжении денежными средствами. При их недостаточности субсидиарную ответственность несет собственник соответствующего имущества.

В силу п. 2 ст. 125 Гражданского кодекса Российской Федерации от имени муниципальных образований своими действиями могут приобретать и осуществлять права и обязанности, выступать в суде органы местного самоуправления в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов.

В соответствии с разъяснениями, данными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 21 от 22.06.2006, при определении надлежащего ответчика, несущего субсидиарную ответственность по обязательствам учреждения, судам следует исходить из того, что согласно п. 2 ст. 120 Кодекса такую ответственность несет собственник имущества учреждения, то есть Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование соответственно.

Разрешая такие споры, судам необходимо иметь в виду, что на основании п. 10 ст. 158 Бюджетного кодекса Российской Федерации в суде по искам, предъявляемым в порядке субсидиарной ответственности к Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию по обязательствам созданных ими учреждений, выступает от имени указанных публично-правовых образований главный распорядитель средств соответствующего бюджета, который определяется по правилам п. 1 указанной статьи Бюджетного кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, собственником имущества МБУ "Управление городского хозяйства" является муниципальное образование Качканарский городской округ.

Из имеющейся в материалах дела выписки из ЕГРЮЛ следует, что учредителем МБУ "Управление городского хозяйства" является Администрация Качканарского городского округа.

В силу положений ст. 31 Устава Качканарского городского округа относятся формирование и исполнение местного бюджета.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что образовавшаяся задолженность в случае недостаточности денежных средств у МБУ "Управление городского хозяйства" подлежит взысканию с субсидиарного должника Качканарского городского округа в лице Администрации Качканарского городского округа.

Качканарский городской округ в лице Администрации Качканарского городского округа выступает в данном случае как учредитель учреждения, который несет субсидиарную ответственность по обязательствам учреждения (ст. 120 Гражданского кодекса Российской Федерации) и как уполномоченное лицо по формированию и исполнению местного бюджета (ст. 31 Устава Качканарского городского округа).

Частично удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу ч. 2 ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае непредставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Ответчик в судебном заседании подтвердил то обстоятельство, что с декабря 2007 года строительство вышеуказанного жилого дома было приостановлено на этапе возведения фундамента и больше не возобновлялось. В настоящее время на объекте работы не ведутся и, по данным ответчика в ближайшее время вестись не будут в связи с отсутствием финансирования.

В данном случае, обязательство ответчика передать истцу в собственность помещения, предусмотренные договором, является встречным по отношению к обязательству истца выплатить соответствующие денежные суммы.

При наличии встречности обязательств должник по встречному обязательству в качестве средств защиты в случае неисполнения контрагентом его обязательств может приостановить свое исполнение, либо отказаться от договора и требовать возмещения убытков (п. 2 ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В случае частичного исполнения кредитор вправе приостановить исполнение или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению (абз. 2 п. 2 ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При неисполнении истцом обязанности по перечислению предварительной оплаты, ответчик не может взыскать с него эту сумму, а имеет лишь право на одностороннее расторжение договора или приостановление своего встречного исполнения, а также на возмещение убытков.

Таким образом, с учетом того обстоятельства, что ответчиком строительство жилого дома было приостановлено в связи с отсутствием финансирования, судом первой инстанции обоснованно отказано ответчику в удовлетворении заявленных требований о взыскании с истца 2 601 780 руб. в качестве своевременно не перечисленной предоплаты.

Поскольку в удовлетворении требований о взыскании аванса отказано, требования ответчика о взыскании процентов в сумме 780 637 руб. 41 коп., начиная с 25.08.2010 по день фактической оплаты долга, начисленных на основании ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, также не подлежат удовлетворению.

Согласно ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства, согласно ст. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, не допускается.

Сроки внесения платежей по договору долевого участия от 28.05.2007 определены сторонами в подписанном приложении к договору N 5.

В соответствии с условиями названного графика в июне 2007 года дольщиком должен быть осуществлен платеж в сумме 787,93 тыс. руб., в июле 2007 платеж в сумме 1813,85 тыс.руб.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, ОАО "РЖДстрой" платежи по договору долевого участия не вносились.

Пунктом 3.5 договора долевого участия предусмотрено, что в случае нарушения установленного договором срока внесения платежа участник долевого строительства уплачивает заказчику-застройщику неустойку в размере 1/150 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день исполнения обязательства, от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, пришел к обоснованному выводу о взыскании с истца неустойки за период с 31.08.2007 по 10.12.2007 в сумме 175 186 руб. 52 коп.

В силу п. 3 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Из материалов дела следует и не оспаривается ответчиком, что строительство жилого дома, являющегося предметом заключенного с ответчиком договора долевого участия, приостановлено с декабря 2007 года.

О приостановлении строительства по договору долевого участия ответчик уведомил истца письмом N 1409 от 10.12.2007.

Иного из материалов дела не следует и ответчиком в порядке ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для начисления неустойки за период после 10.12.2007, поскольку должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (п. 3 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Иные обстоятельства, приведенные в апелляционной жалобе, не имеют правового значения, так как основанием для удовлетворения апелляционной жалобы не являются.

При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по государственной пошлине в связи с подачей апелляционной жалобы относятся на ее заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 10.09.2010 по делу N А60-17182/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.О. Никольская

Судьи

Л.Ф. Виноградова Т.Н. Хаснуллина