Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2011 г. N 18АП-13096/2010.

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2011 г. N 18АП-13096/2010

г. Челябинск

28 февраля 2011 г.

Дело N А47-4387/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 февраля 2011 года

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А.,

судей Дмитриевой Н.Н., Степановой М.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шаламовой О.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 02.11.2010 по делу N А47-4387/2010 (судья Шабанова Т.В.).

В заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Оренбургэнергоремонт" - Иванов И.П. (доверенность N 40 от 20.05.2010)

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области Огуречникова Н.А. (доверенность N 05/03 от 11.01.2011), Барабанщиков И.В. (доверенность N 05/23 от 01.02.2011).

24.05.2010 открытое акционерное общество "Оренбургэнергоремонт" (далее - заявитель, плательщик, общество, ОАО "Оренбургэнергоремонт") обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 12 от 31.03.2010.

Решение вынесено по результатам выездной налоговой проверки, не приняты расходы по налогу на прибыль и вычеты по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) по сделкам с субподрядными организациями, выполнившими ремонтные работы - обществами с ограниченной ответственность "Торгснабсбыт", "Техстрой - 56", "Сельхозстрой", "ТС "Холдинг", "Техстройресурс", с поставщиками материалов - обществами с ограниченной ответственностью "Ордекс" и "Сельхозстрой".

Сделан вывод о невозможности проведения работ силами этих организаций, не имеющими имущества, штатной численности, лицензий на ведение данного вида деятельности. Организации не представляют отчетности, оплата с банковских счетов перечисляется на лицевые счета физических лиц или для приобретения векселей, первичные документы подписаны неустановленными лицами.

Отказ незаконен, поскольку работы, предусмотренные договорами и сметами, выполнены, приняты в установленном порядке, счета - фактуры оплачены, при заключении договоров плательщиком проявлены необходимые меры осмотрительности - проверены учредительные и уставные документы контрагентов. Не нашли подтверждение и иные обстоятельства, указанные в решении - у заказчика и у плательщика отсутствовала обязанность проведения инструктажей, опросы работников проводились в период приостановления налоговой проверки, не установлено, что работы произведены иными лицами, зачисление оплаты на лицевые счета физических лиц не указывает на недобросовестность плательщика. Не проводились почерковедческие экспертизы - не установлено, кем подписаны документы. Отсутствует необходимость иметь лицензию для проведения электротехнических работ - отключение и подключение оборудования производятся руководителем предприятия в ходе подготовки рабочих мест. Признаки сговора и создания схемы для изъятия налога из бюджета не нашли подтверждения (т. 1, л.д.5-22).

Налоговый орган заявленные требования не признал, сослался на обстоятельства, установленные актом проверки, указал, что плательщик не проявил должной осмотрительности при выборе контрагентов, реальность исполнения работ и поставок данными контрагентами не подтверждена (т. 10, л.д. 1-13)

Решением суда от 02.11.2010 требования в оспариваемой части удовлетворены. Суд установил, что при заключении договоров обществом проявлена должная осмотрительность, запрашивались копии учредительных документов контрагента. Реальность совершения хозяйственных операций подтверждается первичными документами, оформленными надлежащим образом (договорами, актами приемки работ, счетами - фактурами), оплата произведена на банковские счета субподрядчиков и продавцов. Указанные в решении инспекции обстоятельства (отсутствие лицензий, имущества и штата квалифицированных работников, отсутствие согласия заказчика на привлечение субподрядчиков, сведений о получении пропусков работниками контрагентов, передача оплаты физическим лицам и для приобретения векселей) не влияют на правомерность предъявления к вычету спорных сумм.

Не подтверждена необходимость получения лицензий для выполнения данного вида работ, заказчик подтвердил согласование привлечения субподрядчиков, не исключает доступ на территорию энергостанций работников по заявкам подрядчика. При отсутствии собственного оборудования и персонала не исключается возможность привлечения иных лиц. Использование контрагентами оплаты для приобретения векселей не свидетельствует о недобросовестности самого плательщика. Не установлено, кем подписаны документы от ООО "Ордекс" и ООО "Техстрой - 56", почерковедческая экспертиза не проводилась, допросы руководителей не должны приниматься во внимание ввиду заинтересованности этих лиц. Признаки недобросовестности плательщика не установлены.

Уголовное дело в отношении ООО "Ордекс" не связано с рассматриваемым спором.

Нет оснований для привлечения плательщика к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в связи со сделками с ООО "ТС Холдинг" - в период проведения налоговой проверки (08.12.2009) им сданы уточняющие налоговые декларации, уплачены суммы налогов и пени. Согласно п.4 ст. 81 НК РФ это обстоятельство освобождает от применения ответственности (т. 13, л.д.60-70).

21.12.2010 от инспекции поступила апелляционная жалоба, где поставлен вопрос об отмене судебного решения. Суд дал неверную оценку фактическим обстоятельствам, неверно применил нормы материального права. Не учтено, что плательщик не освобождается от обязанности доказывания реальности хозяйственных операций, достоверности сведений, изложенных в первичных документах, подтверждения прав на налоговые вычеты.

ООО "Торгснабсбыт", "Техстрой - 56", "Сельхозстрой", "Техстройресурс" являются фирмами - однодневками, не находятся по юридическим адресам, не уплачивают налоги, не представляют отчетности, не обладают оборудованием и штатной численностью, необходимой для выполнения субподрядных работ, поступающая оплата использовалась для приобретения векселей и обналичивания. Руководители отрицают совершение сделок и подписание документов, подписи лиц в документах имеют различия.

Неверен вывод суда об отсутствии необходимости получения исполнителями работ лицензий, по ООО "Техстройресурс" работы были выполнены и приняты до заключения договора. Плательщик не подтвердил получение контрагентами пропусков для входа в режимные зоны.

Свидетельские показания руководителей лиц - контрагентов получены в ходе налоговой проверки и являются письменными доказательствами. Возбуждение уголовного дела в отношении директора ООО "Ордекс" подтверждает невозможность реализации товарно - материальных ценностей.

Отсутствуют основания для освобождения плательщика от налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ, уточненные декларации сданы после начала налоговой проверки (23.06.2009). Не дана оценка тому, что после возбуждения уголовного дела в отношении директора ОАО "Оренбургэнергоремонт" Кулагина А.А. обязательные платежи по решению были перечислены в бюджет (т. 13, л.д. 75-82).

Плательщик возражает против апелляционной жалобы, ссылается на недоказанность инспекцией обстоятельств, подтверждающих получение необоснованной налоговой выгоды.

Стороны представили в суд апелляционной инстанции дополнительные доказательства. Инспекция - выписки о движении денежных средств по банковским счетам ООО "ТС Холдинг", "Торгснабсбыт", "Ордекс", "Техстройресурс", "Техстрой - 56", "Сельхозстрой". Учитывая, что эти документами являются приложениями к акту налоговой проверки, которые не были приобщены к судебному дела, имеют существенное значение для оценки фактических обстоятельств, суд апелляционной инстанции считает возможным принять их в качестве доказательств и дать оценку.

Инспекции заявлено ходатайство о приобщении к делу копий процессуальных документов из уголовных дел: постановления о возбуждении уголовного дела, обвинительного заключения по делу N 2/186 по обвинению Маховикова В.В. и Герценой И.Г. в совершении преступления, предусмотренного п. "а" ч.2 ст. 199 УК РФ, использовавших ООО "Ордекс", постановлений от 26.04.2010 и 26.03.2010 по делу N 4/1973 в отношении директора ОАО "Оренбургэнергоремонт" Кулагина А.А., ходатайства о прекращении уголовного дела, кассационного определения от 04.03.2010, прекращения уголовного дела в отношении Маховикова В.В., допросов свидетелей Шишковой О.М., Кучаева Р.Ю., Носова А.А., подозреваемого Кулагина А.А. Документы соответствуют признакам письменных доказательств, получены в органах внутренних дел по запросу инспекции в рамках взаимодействия между работниками государственных органов, появились после рассмотрения дела в суде первой инстанции, они приобщаются к материалам дела.

Плательщиком заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела оборотных - сальдовых ведомостей, анализов счета, актов приемки передачи строительных материалов ООО "Торгснабсбыт". Учитывая их относимость к предмету доказывания, суд апелляционной инстанции приобщает документы к делу в качестве доказательств и дает им правовую оценку.

При отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, пересмотр судебного акта производится в пределах оснований, указанных в апелляционной жалобе.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, установил следующее.

ОАО "Оренбургэнергоремонт" зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 25.08.2003, состоит на налоговом учете, является плательщиком налогов и сборов (т. 2, л.д. 8-26).

26.12.2006 между плательщиком и ОАО "Оренбургская теплогенерирующая компания" (заказчик) заключены договоры подряда N 285-13, N 286-13 от 26.12.2006, N 357-74 от 04.05.2008, N 343-13 от 23.04.2008, N 338-13 от 23.04.2008 на выполнение текущего ремонта основного и вспомогательного оборудования. Работа выполняется иждивением заказчика - из его материалов, на его территории, в его помещениях и на его оборудовании (п.1.4), работы выполняются собственными или привлеченными силами (п.5.1), привлечение субподрядчиков производится с письменного согласия заказчика (п.7.1) (л.д.62-67, 115-122 т.4, 57-63, 128-134 т.5, 49-55 т.6). Составлены акты приемки выполненных работ (л.д.112-113, 11 т.4. 85-127 т.5).

Заключен договор подряда N 275 от 24.05.2007 с ОАО "Первая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" на проведение текущего ремонта, также допускающий привлечение субподрядчиков (т. 5, л.д.40-46). Заказчик подтвердил выполнение работ (т. 12, л.д.9-10).

Обществом заключены договоры субподряда на проведение работ по ремонту оборудования, где плательщик выступает в качестве генерального подрядчика:

1. N 285 от 30.05.2007 с ООО "Торгснабсбыт" о выполнении работ по ремонту оборудования Каргалинской ТЭЦ и Сакмарской ТЭЦ, подписанный со стороны субподрядчика Гугниным Д.В. (т. 2, л.д.155-158), утверждены сметы (т. 2, л.д.159).

Составлены акты о приеме выполненных работ за июнь 2007 года (т. 2, л.д.164-170). Выставлен счет - фактура N 421 от 29.06.2007 на сумму 1 648 329,93 руб. (в том числе НДС - 251 440,16 руб.). Все документы от имени субподрядчика подписаны Гугниным Д.В.

Оплата произведена платежными поручениями от 4 и 11 сентября 2007 (т. 2, л.д.172-173).

2. N 232/1 от 30.04.2007 с ООО "Техстрой - 56" о выполнении работ по текущему ремонту котлоагрегата типа ТГМП-314 энергоблока N 6 Ираклинской ГРЭС, подписанный со стороны субподрядчика Шаргаровским С.И. (л.д.7-10 т.3), утверждены сметы (т. 3, л.д.11-12).

Составлена справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 за май 2007 года (т. 3, л.д.13). Выставлен счет - фактура N 634 от 29.05.2007 на сумму 562 890,74 руб. (в том числе НДС - 85 864,69 руб.). Все документы от имени субподрядчика подписаны Шаргородским С.И.

Оплата произведена платежными поручениями от 15.06.2007 (т. 3, л.д.15).

-. N 283 от 30.05.2007 с ООО "Техстрой - 56" о выполнении работ по текущему ремонту котлоагрегата N1 Каргалинской ТЭЦ, подписанный со стороны субподрядчика Шаргаровским С.И. (т. 3, л.д.17-19), утверждены сметы (т. 3, л.д.20-21).

Составлен акт о приемке выполненных работ за июнь 2007 года (т. 3, л.д.22). Выставлен счет - фактура N 635 от 29.05.2007 на сумму 2 306 707,66 руб. (в том числе НДС -351 870,66 руб.) (т. 3, л.д.24). Все документы от имени субподрядчика подписаны Шаргородским С.И.

Оплата произведена платежными поручениями в сентябре - ноябре 2007 года (т. 3, л.д.25-27).

3. N 405 от 28.08.2008 с ООО "Техноресурс" о выполнении работ по строительству и реконструкции участка теплотрассы, подписанный со стороны субподрядчика Ахмадулиным И.Р. (л.д.28-31 т.3), утверждены сметы (т. 3, л.д.32-39).

Составлен акт о приемке выполненных работ за сентябрь 2008 года (т. 3, л.д.40-47). Выставлен счет - фактура N 364 от 27.10.2008 на сумму 5 600 000,34 руб. (в том числе НДС - 854 237,34 руб.). Все документы от имени субподрядчика подписаны Ахмадулиным И.Р.

Оплата произведена платежными поручениями в декабре 2008 года (т. 3, л.д.50-51).

4. . N 231 от 01.05.2008 с ООО "Сельхозстрой" о выполнении работ по ремонту резервного мазутного бака N 2 Сакмарской ТЭЦ, подписанный со стороны субподрядчика Шамаевым Н.К. (т. 3, л.д.52-55), утверждена смета (т. 3, л.д.56-59).

Составлен акт о приемке выполненных работ за май 2008 года (л.д.60-63 т.3). Выставлен счет - фактура N 663 от 30.05.2008 на сумму 486 941,16 руб. (в том числе НДС - 74 279,16 руб.) (т. 3, л.д.64). Все документы от имени субподрядчика подписаны Шамаевым Н.К.

Оплата произведена платежными поручениями в июне 2008 года (т. 3, л.д.65-66).

-N 333 от 25.06.2008 с ООО "Сельхозстрой" о выполнении работ по ремонту резервного мазутного бака N 1 Сакмарской ТЭЦ, подписанный со стороны субподрядчика Шамаевым Н.К. (т. 3, л.д.67-70), утверждена смета (т. 3, л.д.72-78).

Составлен акт о приемке выполненных работ за июль 2008 года (т. 3, л.д.79-87). Выставлен счет - фактура N 1197 от 23.07.2008 на сумму 630 478,72 руб. (в том числе НДС - 96 174,72 руб.) (т. 3, л.д.88). Все документы от имени субподрядчика подписаны Шамаевым Н.К.

Оплата произведена платежными поручениями в августе 2008 года (т. 3, л.д.89).

-N 397 от 28.08.2008 с ООО "Сельхозстрой" о выполнении работ по ремонту резервных мазутных баков N 1 и 2 Сакмарской ТЭЦ, подписанный со стороны субподрядчика Шамаевым Н.К. (т. 3, л.д.90-93), утверждена смета (т. 3, л.д.94-104).

Составлен акт о приемке выполненных работ за октябрь 2008 года (л.д.105-123 т.3). Выставлена счет - фактура N 2575 от 31.10.2008 на сумму 2 351 017,84 руб. (в том числе НДС - 358 629,84 руб.) (т. 3, л.д.114). Все документы от имени субподрядчика подписаны Шамаевым Н.К.

Оплата произведена платежными поручениями в декабре 2008 года (т. 3, л.д.115-116).

-N 409/1 от 01.09.2008 с ООО "Сельхозстрой" о выполнении работ по реконструкции участка теплотрассы, подписанный со стороны субподрядчика Шамаевым Н.К. (т. 3, л.д. 117-120), утверждена смета (т. 3, л.д.121-124).

Составлен акт о приемке выполненных работ за сентябрь 2008 года (т. 3, л.д.125-128). Выставлен счет - фактура N 2013 от 24.09.2008 на сумму 1 771 202,42 руб. (в том числе НДС - 270 183,42 руб.) (т. 3, л.д.129). Все документы от имени субподрядчика подписаны Шамаевым Н.К.

Оплата произведена платежными поручениями в октябре 2008 года (л.д.130-131 т.3).

-N 411/1 от 03.09.2008 с ООО "Сельхозстрой" о выполнении работ по ремонту резервного мазутного бака N 1 Сакмарской ТЭЦ, подписанный со стороны субподрядчика Шамаевым Н.К. (т. 3, л.д.132-135), утверждена смета (т. 3, л.д.136-137).

Составлен акт о приемке выполненных работ за сентябрь 2008 года (т. 3, л.д.138-140). Выставлена счет - фактура N 2012 от 24.09.2008 на сумму 1 396 492,24 руб. (в том числе НДС - 213 024,24 руб.) (т. 3, л.д.141). Все документы от имени субподрядчика подписаны Шамаевым Н.К.

Оплата произведена платежными поручениями в ноябре 2008 года (л.д.142-143 т.3).

5. N 284 от 30.05.2007 с ООО "ТС Холдинг" о выполнении работ по капитальному ремонту турбоагрегата Каргалинской ТЭЦ, подписанный со стороны субподрядчика Сеитовым С.А. (т. 2, л.д.174-177), утверждена смета (т. 2, л.д.178-179).

Составлен акт о приемке выполненных работ за июнь 2007 года (т. 2, л.д.180-182). Выставлена счет - фактура N 487 от 28.06.2007 на сумму 1 986 633,84 руб. (в том числе НДС - 303 045,84 руб.) (т. 2, л.д.183). Все документы от имени субподрядчика подписаны Сеитовым С.А.

Оплата произведена платежными поручениями в июле 2007 года (т. 2, л.д.184-185).

-N 18/07 от 30.09.2007 с ООО "ТС Холдинг" о выполнении работ по капитальному ремонту турбоагрегата N 1 Каргалинской ТЭЦ, подписанный со стороны субподрядчика Сеитовым С.А. (т. 2, л.д.186-189), утверждена смета (т. 2, л.д.190-192).

Составлен акт о приемке выполненных работ за октябрь 2007 года (т. 3, л.д.1-3). Выставлена счет - фактура N 1194 от 31.10.2007 на сумму 1 518 573,85 руб. (в том числе НДС - 231 646,86 руб.) (т. 3, л.д.4). Все документы от имени субподрядчика подписаны Сеитовым С.А.

Оплата произведена платежными поручениями в декабре 2007 года (т. 3, л.д.5-6).

Плательщик представил письма о согласовании кандидатур субподрядчиков с ОАО "Первая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (т. 12, л.д.12-16). Заказчик допускает, что работники организаций субподрядчиков могли быть допущены на территории ТЭЦ по временным пропускам, данные о выдаче которых за 2007 -2008 годы не сохранились (т. 12, л.д.43), имеются доказательства оплаты за выдачу пропусков - электронных карт доступа (т. 12, л.д.57-69). В дальнейшем представлены письма заказчика, подтверждающие согласование (т. 13, л.д.46-48)

По товарным накладным, счетам - фактурам ООО "Сельхозстрой" произведена оплата за строительные материалы, товар оприходован - составлены приходные ордера (т. 4, л.д.1-18).

По товарным накладным, счетам - фактурам ООО "Ордекс" произведена оплата за строительные материалы, товар оприходован - составлены приходные ордера (т. 4, л.д.19-61).

ООО"Торгснабсбыт" (т. 10, л.д.59-67), ООО "Ордекс" (т. 10, л.д.72-75), ООО "Сельхозстрой" (т. 12, л.д.84). ООО "Техноресурс" (т. 12, л.д.107), ООО "Техстрой - 56" (т. 12, л.д.109), ООО "ТС Холдинг" (т. 12, л.д.121) имеют государственную регистрацию, состоят на налоговом учете

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка исполнения налогового законодательства, составлен акт N 10 от 24.02.2010 (т. 2, л.д.47-140), 31.03.2010 вынесено решение N 12, которым начислены налоги, пени, штрафы.

Не приняты налоговые вычеты по НДС в размере 19 050 291 руб. руб. и расходы по налогу на прибыль в сумме 4 572 070 руб. по сделкам с субподрядными организациями, выполнившими ремонтные работы - обществами с ограниченной ответственность "Торгснабсбыт", "Техстрой - 56", "Сельхозстрой", "ТС "Холдинг", "Техстройресурс", с поставщиками материалов - обществами с ограниченной ответственностью "Ордекс" и "Сельхозстрой". Установлено, что первичные документы содержат недостоверные сведения и подписаны неустановленными лицами, руководители контрагентов совершение сделок отрицают, материальные, трудовые ресурсы, необходимые для выполнения работ, отсутствуют, контрагенты имеет признаки фирм - "однодневок", налоговую отчетность не представляют, полученные денежные средства использованы для приобретения векселей или обналичены (т. 1, л.д.33-185).

В ходе налоговой проверки получены следующие доказательства:

-допрошенный в качестве свидетеля помощник директора общества Якупов Ф.Ф. показал, что предложение о поставках товара от ООО "Ордекс" поступило по телефону, товар поступал на склад, необходимость встречаться с представителями поставщика отсутствовала, с сентября 2008 связь с поставщиком пропала (т. 7, л.д.67),

-директор ООО "Техстрой - 56" и ООО "Техстройресурс" Ахмадулин И.Р. показал в допросе, что купил фирму ООО "Техстрой - 56" за 1000 руб., занимался строительством и куплей - продажей, имелась лицензия на этот вид деятельности. Им зарегистрировано ООО "Техстройресурс". Имущество и штатная численность у организаций отсутствует. Им подписаны договоры субподряда с плательщиком, а ремонт производила другая организация, нанятая им. Он приобретал векселя в Сбербанке (т. 10, л.д.32-33),

-допрошенный в качестве свидетеля Шамаев А.К. показал, что являлся директором ООО "Сельхозстрой", персонал и имущество в организации отсутствуют, по поводу исполнения договоров с плательщиком пояснений не дал (т. 10, л.д.36-37),

-Шаргородский С.И. в допросе показал, что за деньги зарегистрировал фирму "Техстрой - 56", деятельности в не принимал, договоры не подписывал (т. 10, л.д.40-42),

-допрошенный в качестве свидетеля Сеитов С.А. показал, что за вознаграждение зарегистрировал ООО "ТС Холдинг", деятельности не вел, документы не подписывал (т. 10, л.д.43-45),

-в объяснении начальник отдела охраны труда Махортова В.Ф.и ведущий инженер Тимофеев Н.Г. пояснили, что инструктажи по технике безопасности с работниками предприятий - контрагентов не проводились (т. 10, л.д.22-23, 26-27), ведущий инженер Малаев М.И. пояснил, что на объектах действует пропускной режим, пропуска выдаются на основании письменных заявок подрядных организаций, работниками контрагентов пропуска не выдавались (т. 10, л.д.24),

-по данным территориальных отделений пенсионного фонда штатная численность ООО "Сельхозстрой" составляет 2 чел. (т. 10, л.д.50),

-проведенные встречные проверки установили, что

ООО "Техстрой - 56" (т. 10, л.д.52) по юридическому адресу отсутствует, последний отчет представлен за 1 квартал 2009 года, налоги в бюджет не перечисляет,

ООО "Торгснабсбыт" (т. 10, л.д.55) не находится по юридическому адресу, не представляет отчетность,

ООО "Ордекс" (т. 10, л.д.68) со второго квартала 2008 года не представляет отчетность, штатная численность составляет 1 чел.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Оренбургской области N 17-15/07854 от 20.05.2010 оспариваемое решение инспекции утверждено (т. 2, л.д.1-7).

23.12.2009 в отношении генерального директора ОАО "Оренбургэнергоремонт" Кулагина А.А. возбуждено уголовное дело N 4 \1973 по признакам преступления, предусмотренного ст. 199 ч.2 п. "б" Уголовного кодекса Российской Федерации (т. 10, л.д.20). Постановлением от 17.06.2010 уголовное дело прекращено ввиду полной уплаты предприятием задолженности предприятия (т. 13, л.д.4). Орган следствия пришел к выводу, что Кулагин А.А., на период 2006-2008 годов, имея умысел на неуплату налога и НДС, действуя умышленно, осознавая преступный характер своих действий, организовал заключение фиктивных договоров с ООО "ТС Холдинг", "Торгснабсбыт", "Техстрой -56", "Техстройресурс", "Сельхозстрой", подписал эти документы. придав фиктивным документам видимость о якобы имевших место финансово - хозяйственных отношениях, что привело к уклонению от уплаты налогов. Организации - контрагенты не могли выполнить работы по причинам отсутствия штатной численности квалифицированных работников (т. 13, л.д.6-17). В дело представлены копии платежных поручений (т. 13, л.д.49-54).

Взаимоотношения между ООО "ТС Холдинг" и плательщиком были предметом судебного разбирательства. В постановлении Федерального Арбитражного суда Уральского округа N Ф09-1767\09-С3 от 12.10.2009 указано, что на протяжении 2006 года (период предшествующей проверки) плательщиком реальные хозяйственные отношения с ООО "ТС Холдинг" не осуществлялись, расходы не понесены, счета - фактуры и другие первичные документы, представленные в целях получения налоговой выгоды, содержат недостоверные сведения, создан формальный документооборот, направленный на противоправную минимизацию налогообложения.

Постановлением Промышленного районного суда г. Оренбурга подтверждено от 28.01.2010, что ООО "Ордекс" является "фиктивной" фирмой, которая не осуществляла финансово - хозяйственную деятельность и использовалась для ухода от налогообложения.

Из анализа движения денежных средств по банковским счетам контрагентов следует, что поступившая оплата как от плательщика, так и от других лиц, использовалась для обналичивания, на приобретение векселей, перечислялась на счета ООО "ТС Холдинг", "Техстрой - 65", др. контрагентам.

При правовой оценке материалов дела, доводов апелляционной жалобы и возражений плательщика суд приходит к следующим выводам.

Податель апелляционной жалобы - налоговый орган ссылается на невозможность совершения контрагентом спорных работ ввиду отсутствия материально-технической базы, подписания первичных документов неустановленными лицами, при выборе контрагента общество не проявило должную осмотрительность, отсутствовала реальная возможность контрагентов исполнить условия договоров.

Суд первой инстанции исходил из реальности совершения спорных сделок, указал, что при выборе поставщика заявитель проявил должную осмотрительность, условия договоров контрагентами исполнены и документально подтверждены.

Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу ст. 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, то есть доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с положениями Кодекса.

Согласно ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой либо приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 Кодекса, вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговое законодательство перечисляет условия, при которых наступает право на налоговый вычет - представление счетов - фактур, реальность расходов, оприходование товаров и добросовестность действий плательщика.

По ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Доказывание недобросовестности поведения плательщика возлагается на налоговый орган.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

С учетом определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О возмещение НДС из бюджета возможно при условии, что налогоплательщик действовал добросовестно.

Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика при совершении операций, в отношении которых заявлены вычеты. Собранные доказательства должны быть достаточными.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций.

Отказывая в принятии расходов и вычетов по налогу, инспекция ссылается на:

- отрицание руководителями контрагентов совершения хозяйственных операций,

- подписание первичных документов неустановленными лицами,

- отсутствие материальных и трудовых ресурсов, необходимых для осуществления сделок, непредставление налоговой отчетности, отсутствие по месту регистрации. При выборе поставщика общество не проявило должную осмотрительность, возможность реального исполнения условий договора не устанавливалась.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 18162/09 от 20.04.2010, обязательной для нижестоящих судов, обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Исполнение условий договоров контрагентами может быть совершено лично или с привлечением иных лиц по договорам.

Налоговой проверкой установлено, что у контрагентов отсутствовали штатная численность, основные средства, лицензии на осуществление данного вида деятельности. Лица, названные в качестве руководителей, отрицают совершением сделок с плательщиком. Отсутствуют доказательства доведения до исполнителей работ технической документации, текущего контроля за выполнением работ, не подтвержден доступ работников на территорию режимных предприятий. При таких обстоятельствах контрагенты своими силами выполнить работы не могли.

Из анализа движения денежных средств по банковским счетам следует, что поступившая оплата использовалась прежде всего на приобретение векселей, обналичивание, оплату банковских услуг, перечисление другим лицам, у которых отсутствует возможность выполнить работы (другим контрагентам). Отсутствуют перечисления иным лицам, которые по договору могли бы исполнить работы, на общехозяйственные услуги (аренду, связь, оплату труда и т.д.).

Выводы инспекции о невозможности исполнения договоров данными контрагентами являются правильными.

Следует, учесть добровольную уплату ООО "Оренбургэнергоремонт" начисленных по решению обязательных платежей, после чего уголовное дело в отношении директора Кулагина А.А. было прекращено. Имеются судебные акты, которыми подтверждено, что ООО "Ордекс" является "фиктивной" фирмой, которая не осуществляла финансово - хозяйственную деятельность и использовалась для ухода от налогообложения.

Вступившими в законную силу судебными акта подтверждено, что в предшествующие налоговые периоды ООО "ТС Холдинг" использовалось плательщиком для получения неосновательной налоговой выгоды, в спорных налоговых периодах характер отношений не изменился.

Суд апелляционной инстанции критически оценивает дополнительные документы плательщика о передаче строительных материалов ООО "Торгснабсбыт", которые не передавались налоговому органу в ходе выездной проверки, не представлялись в суд первой инстанции.

В соответствии с п. 1 ст. 81 Кодекса при обнаружении налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию.

Налогоплательщик освобождается от ответственности в случае, если уточненная налоговая декларация представлена до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом неотражения или неполноты отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибок, приводящих к занижению подлежащей уплате суммы налога, либо о назначении выездной налоговой проверки по данному налогу за данный период, при условии, что до представления уточненной налоговой декларации он уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени (подп. 1 п. 4 ст. 81 Кодекса).

Согласно п. 1 ст. 122 Кодекса неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

Установлено, что уточненные налоговые декларации в связи со сделками с ООО "ТС Холдинг" сданы в инспекцию 08.12.2009, при этом налоговая проверка начата 23.06.2009 и закончена 28.12.2009. 12.10.2009 вынесено постановление Федерального Арбитражного суда Уральского округа N Ф09-1767\09-С3, подтвердившее незаконность налогового вычета плательщика с этой организацией в предшествующий проверяемый период. При таких обстоятельствах вывод суда о самостоятельном выявлении нарушения и отсутствии оснований для применения ответственности является неверным.

Судебное решение в обжалуемой части подлежит изменению.

Не установлены нарушения, перечисленные в ч. 4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 02.11.2010 по делу N А47-4387/2010 изменить, изложив п.1 резолютивной части в следующей редакции:

В удовлетворении требований открытого акционерного общества "Оренбургэнергоремонт" о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области N 12 от 31.03.2010 в части начисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, пени, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации - отказать.

Пункт 4 резолютивной части (абзацы 1 и 2) - исключить.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

Ю.А. Кузнецов

Судьи

Н.Н. Дмитриева М.Г. Степанова