Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 января 2011 г. N 03АП-1828/2010.

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 января 2011 г. N 03АП-1828/2010

"20" января 2011 г.

Дело N А33-20736/2009

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена "27" декабря 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен "20" января 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Радзиховской В.В.,

судей: Хасановой И.А., Магда О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Щекотуровой Я.С.,

при участии:

от Администрации города Норильска - Гаренских А.В.- представителя по доверенности от 14.12.2009 N 10-106;

от Финансового управления Администрации города Норильска - Гаренских А.В. - представителя по доверенности от 17.12.2009 N 55;

от муниципального учреждения "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" - Зотова В.В. - представителя по доверенности от 25.01.2010 N 12;

от ООО "Новософт" - Позднякова В.А. - представителя по доверенности от 07.04.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы муниципального образования города Норильска в лице Финансового управления Администрации города Норильска и Администрации г. Норильска и муниципального учреждения "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильск"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "08" апреля 2010 года по делу N А33-20736/2009, принятое судьей Куликовской Е.А.,

установил:

общество c ограниченной ответственностью "Новософт" (далее - истец, ООО "Новософт") (ИНН 5408158152, ОГРН 1025403650216) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к муниципальному учреждению "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" (далее - ответчик, МУ "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска") (ИНН 2457049591, ОГРН 1022401628413) и муниципальному образованию город Норильск в лице Администрации города Норильска (далее - субсидиарный ответчик) о взыскании 756 500 рублей задолженности за оказанные услуги и 46 928 рублей 64 копейки неустойки за период с 07.08.2009 по 08.04.2010.

Определением суда от 15.03.2010 года совместно с первоначальным исковым заявлением принято встречное исковое заявление ответчика о расторжении муниципального контракта от 23.07.2008 N 0400008001340, о взыскании с ООО "Новософт" 756 500 рублей задолженности за оказанные ненадлежащим образом услуги, 72 997 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, 167 857 рублей 64 копейки неустойки.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 08 апреля 2010 года исковое заявление ООО "Новософт" удовлетворено: с муниципального учреждения "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Новософт" взыскано 756 500 рублей долга, 46 928 рублей 64 копейки неустойки.

В удовлетворении встречного искового заявления муниципального учреждения "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик и субсидиарный ответчик обратились с апелляционными жалобами в Третий арбитражный апелляционный суд, в которых просят отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 08 апреля 2010 года, поскольку судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, не доказаны имеющие для дела обстоятельства, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований.

Ответчик считает обжалуемый судебный акт необоснованным, по следующим основаниям:

- созданный и установленный ООО "Новософт" на сервер заказчика программный продукт для ЭВМ - автоматизированная система "Реестр хозяйствующих субъектов на территории МО город Норильск" с датой сборки 09.06.2009, совпадает по названию, но не соответствует условиям технического задания;

- ООО "Новософт" при оказании услуги по разработке программы АС "РХС" грубо нарушило условия контракта, так как использовало для разработки программного обеспечения языки программирования ("Java") по собственному усмотрению и СУБД (система управления базами данных) отличную от технического задания;

- данная программа фактически не функционировала.

Кроме того, поддерживает доводы, изложенные в апелляционной жалобе субсидиарного ответчика.

Муниципальное образование город Норильск в лице Администрации города Норильска считает обжалуемый судебный акт необоснованным, по следующим основаниям:

- субсидиарный ответчик был лишен права представить свой отзыв и доказательства в подтверждение своих доводов, поскольку определение суда от 26.03.2010 было передано по факту только 29.03.2010, у образования было всего 5 рабочих дней для подготовки своих возражений;

- вывод суда об установке программы 09.06.2009 противоречит обстоятельствам дела, поскольку фактически программа для ЭВМ была установлена только 29.10.2009;

- заключение эксперта Е.Н. Витяева было представлено в материалы дела только 17.03.2010, представители ответчика и субсидиарного ответчика в судебном заседании 17.03.2010 возражали относительно данного заключения, указывали, что эксперт и институт, в котором данный эксперт работает, являются заинтересованными лицами, в связи с чем мнение эксперта является необъективным;

- в целях противопоставления и опровержения заключения Е.Н.Витяева, ответчиком было представлено экспертное заключение, подготовленное экспертом Фомичевой С.Г., согласно которому программа для ЭВМ не соответствует муниципальному контракту;

- расчет неустойки произведен с нарушением;

- выводы суда о прекращении действия договора, в связи с исполнением обязательств, противоречат материальным нормам права;

- акт приемки услуг должен быть подписан обеими сторонами договора.

Истец представил отзыв, в котором с доводами апелляционных жалоб не согласился, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения; считает, что работы сданы ответчику надлежащим образом. По мнению истца, доводы ответчиков не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Определением апелляционного суда от 14 июля 2010 года по ходатайству муниципальному учреждению "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" назначена судебная экспертиза программного обеспечения автоматизированной системы "Реестр хозяйствующих субъектов на территории муниципального образования город Норильск", установленной на сервер Управления потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска, проведение экспертизы поручено эксперту ООО "Межрегиональное бюро экспертиз" Яковлеву Игорю Александровичу.

Определением от 14.07.2010, на основании статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приостановил производство до получения результатов экспертизы.

21.09.2010 в суд поступило ходатайство эксперта об истребовании заверенных надлежащим образом документов, представленных для проведения экспертизы.

Определениями от 23.09.2010 суд истребовал у Управления потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска и ООО "Новософт" заверенные надлежащим образом документы.

В распоряжение эксперта представлены: дистрибутивы программного обеспечения автоматизированной системы "Реестр хозяйствующих субъектов на территории муниципального образования город Норильск", установленной на сервер Управления потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска, на мобильных носителях (DVD дисках, накопителях flash-drive), инструкции по инсталляции и эксплуатации программных продуктов (в письменной форме и заверенных надлежащим образом руководителем организации), а также всю существующую техническую документацию на разработанный программный проект, в том числе техническое задание, муниципальный контракт, акты ввода в эксплуатацию, любые промежуточные документы, взаимную переписку, в оригиналах или заверенных руководителем копиях, и направить их на экспертизу. Кроме того, суд обязал муниципальное учреждение "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильск" обеспечить доступ, в том числе и удаленный (через Интернет) к работающей в настоящий момент версии программного продукта, которая используется муниципальным учреждением "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильск".

В Третий арбитражный апелляционный суд поступило ходатайство ООО "Новософт" о замене эксперта. Ходатайство истца об отводе эксперта судом апелляционной инстанции отклонено, поскольку заявление об отводе эксперта не содержит указания на наличие, предусмотренных статьей 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оснований для отвода эксперта.

27.09.2010 от эксперта поступило ходатайство о продлении срока проведения экспертизы, в связи со сложностью экспертизы и загруженностью эксперта.

Определением от 04.10.2010 производство по апелляционным жалобам возобновлено для решения вопроса о продлении срока проведения экспертизы.

Определением от 04.10.2010 суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство эксперта и продлил срок проведения экспертизы до 13 декабря 2010 года. Производство по апелляционным жалобам приостановлено.

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктами 31, 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, в связи с очередным ежегодным отпуском судьи Бабенко А.Н. и судьи Споткай Л.Е. произведена их замена в судебном составе по настоящему делу на судью Магда О.В. и судью Хасанову И.А.

В Третий арбитражный апелляционный суд поступило заключение эксперта от 06.12.2010 по апелляционным жалобам муниципального образования города Норильска в лице Финансового управления Администрации города Норильска и Администрации г. Норильска и муниципального учреждения "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильск" на решение Арбитражного суда Красноярского края от "08" апреля 2010 года по делу N А33-20736/2009.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.12.2010 производство по апелляционным жалобам возобновлено.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает, что экспертиза от 06.12.2010 проведена правильно, выводы эксперта подтверждают выводы Администрации, изложенные в апелляционной жалобе и заявленные в суде первой инстанции. Из 94-х случаев в 64-х указано, что функции программы нереализованы, в 37-и случаях - не реализовано требование технического задания, в 3-х случаях - не устранимы без существенных затрат. Программа создана не на той базе данной и язык программирования отличен от технического задания. Пояснил, что истцу предъявляли претензии по указанным вопросам. Несоответствие программы для ЭВМ техническому заданию является существенным нарушением и неустранимым (вопрос З.02). В вопросе Е.01 эксперт сделал вывод о том, что созданная система архитектуры для ЭВМ не соответствует техническому заданию, использовалась иная база данных программного продукта, отличная от технического задания. В техническом задании четко прописаны рабочие места, считает вывод эксперта по данному вопросу обоснованным. Администрация приобретает все права, в том числе авторские, на программу, в связи, с чем довод истца о том, что программа для исследования экспертом должна быть представлена разработчиком, необоснован.

Представитель истца поддержал доводы отзыва. Считает, что представленное экспертом заключение от 06.12.2010, составлено с многочисленным нарушениями, в том числе экспертом произведено исследование иного программного обеспечения, поскольку для исследования эксперт использовал экземпляр программы, переданный не разработчиком - ООО "Новософт", а исследовал программу через виртуальный компьютер; не указал на каком программном оборудовании проведено исследование. Эксперт исследовал программу на предмет наличия несуществующих требований, поскольку многие из параметров отсутствуют в техническом задании, то есть не были согласованы сторонами: вопрос Е.01 "соответствует ли созданная системная архитектура программы для ЭВМ техническому заданию", вопрос Е.03 "реализовано ли в программе ЭВМ АРМ "Специалист", вопрос Е.05 "реализовано ли в программе разделение доступа к АРМ через назначение ролей, определены ли права доступа к информации, наделены ли пользователи необходимыми и соответствующими ролям функциями", вопрос Е.09 "предусмотрен ли для установки программы для ЭВМ соответствующий пользовательский интерфейс". Кроме того, в заключении эксперта есть противоречия в выводах эксперта: ответ эксперта на вопрос Е.02 (стр.34) - "АРМ "Администратор" не реализовано", в то же время ответ на вопрос Е.10 (стр.36) содержит утверждение - "АРМ "Администратор" позволяет осуществлять настройку структуры организации, то есть выполнять задачи"; эксперт на вопрос Д.10 (стр.32) отвечает, что "интерфейс позволяет по выбранному заданию просмотреть отнесенные к нему помещения", однако в вопросе Д.11 (стр.11) эксперт указывает "интерфейс не позволяет выбрать помещение в здании, позиционированием". Эксперт неправильно расшифровывает аббревиатуру " АРМ" как "автоматическое", а не "автоматизированное" рабочее время, что говорит о его недостаточной технической подготовке. Общий вывод в заключении экспертом не сделан, из заключения эксперта следует, что недостатки все устранимы, и использование программы возможно, программа работоспособна. Пояснил, что согласно техническому заданию (стр.35, параграф "Слой бизнес логики") использовался язык программирования "Java" для малых предприятий; можно использовать для любой базы данных. База данных разработана так, что изменение ее возможно в любой момент.

Представитель субсидиарного ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, считает, что программный продукт был выполнен некачественно, в связи с чем оплата не должна производиться.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

23.07.2008 между ООО "Новософт" (исполнитель) и муниципальным учреждением "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" (заказчик) заключен муниципальный контракт N 0400008001340, в рамках которого исполнитель принял на себя обязательства оказать услуги по разработке программы ЭВМ - автоматизированной системы "Реестр хозяйствующих субъектов на территории МО город Норильск" в соответствии с условиями настоящего контракта, техническим заданием на разработку и календарным планом (Приложение N 1 к контракту), а заказчик принять услуги и оплатить их на условиях настоящего контракта.

Условиями договора стороны согласовали, что оплата оказываемых услуг осуществляется поэтапно за счет средств бюджета муниципального образования город Норильск и составляет 1 513 000 рублей (756 000 рублей 1 этап, 756 000 рублей - 2 этап), стоимость услуг НДС не облагается (пункт 2.1, 2.2 контракта).

Цена контракта, равно как и стоимость каждого из этапов, включает в себя все издержки и вознаграждение исполнителя (пункт 2.3. контракта).

Оплата стоимости услуг по соответствующему этапу контракта производится заказчиком в течение 30 банковских дней, с момента подписания сторонами акта на основании выставленных исполнителем счета и счета-фактуры (пункт 2.4. контракта).

Приемка услуг первого этапа производится после завершения выполнения исполнителем всех услуг этапа и оформляется актом, подписанным сторонами (пункт 3.2. контракта); после приемки услуг по первому этапу, подписания акта сдачи-приемки оказанных услуг, исполнитель приостанавливает деятельность по исполнению услуг второго этапа до наступления событий, изложенных в пункте 2.2. настоящего контракта (пункта 3.3 контракта); акт направляется заказчику исполнителем в течение 2-х дней с момента оказания услуг по соответствующему этапу контракта вместе с результатами оказанных услуг.

Заказчик обязуется в течение 10 дней с момента представления исполнителем акта проверить и принять, указанные в акте результаты оказанных услуг и подписать акт, либо представить исполнителю письменный перечень замечаний по качеству и содержанию услуг. В этом случае замечания обсуждаются сторонами, после чего ими согласовывается и подписывается протокол разногласий. Акт в этом случае подписывается в том же порядке, после устранения исполнителем недостатков, указанных в таковом протоколе разногласий. По истечении указанного в настоящем контракте срока, если заказчик не представил исполнителю перечень замечаний, акт считается подписанным заказчиком, а все услуги (результаты оказанных услуг) принятыми заказчиком (пункт 3.4. контракта); после установки программы исполнитель обязуется в течение 2-х месяцев с момента подписания акта сдачи-приемки услуг второго этапа, указанного в пункте 10 приложения 1 к настоящему контракту, осуществлять техническое сопровождение рабочей версии программы, которое осуществляется исполнителем в виде консультативной помощи посредством телефонной, факсимильной связи, электронной почты (пункты 3.7., 3.8. контракта).

В случае нарушения сроков оплаты оказанных услуг заказчиком, исполнитель вправе потребовать уплаты неустойки в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день нарушении срока оплаты, оказанных услуг (пункта 4.2.контракт); в случае нарушения сроков оказания услуг исполнитель обязуется уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента от суммы несвоевременного исполненного обязательства за каждый день просрочки, но не менее 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ (пункт 4.5. контракта).

Настоящий контракт вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его регистрации в управлении муниципального заказа Администрации города Норильска и действует до его полного исполнения сторонами обязательств (пункт 7.1. контракта).

В Приложении N 1 к контракту стороны согласовали календарный план по оказанию услуг по разработке программы автоматизированной системы "Реестр хозяйствующих субъектов на территории муниципального образования города Норильск", согласно которому первый этап работ должен быть выполнен с 28.07.2008 года по 01.12.2008 года, а 2 этап работы - с 15.01.2009 года по 16.05.2009 года.

В соответствии с условиями муниципального контракта от 23.07.2008 N 0400008001340 1 этап работы выполнен 01.12.2008 года, что подтверждается подписанным обеими сторонами актом сдачи приемки оказанных услуг от 01.12.2008 на сумму 756 550 рублей, в том числе 115 398 рублей 31 копейка НДС.

13.05.2009 на основании письма N 2009/05/03 исполнитель обратился к заказчику с просьбой о продлении сроков сдачи работ по второму этапу на 1,5 - 2 месяца, в связи с возникшими по ходу выполнения контракта как техническими причинами (временные ограничения доступа в Интернет со стороны заказчика не позволил своевременно обеспечить доставку и обновление версии программы), так и решение вопросов, связанных с корректировкой постановочной части задачи (согласование совместно с заказчиком и принятие к реализации исполнителем требований к системе поддержке Web - Интерфейса, принятие к реализации исполнителем предложения заказчика по внесению изменений в структуру баз данных комплекса, согласование и уточнение в настоящее время с конкретными пользователями вопросов, связанных с алгоритмами формирования отчетов), повлекшие увеличение объемов и сроков выполнения работ исполнителем.

Заказчик в письме от 15.05.2009 N 170-515, отправленным по почте заказной корреспонденцией 26.05.2009 и полученное 03.06.2009, выразил свое согласие на продление сроков сдачи работ второго этапа, но не позднее 18.06.2009 и в свою очередь просил подтвердить ранее достигнутую договоренность о безвозмездной техническом сопровождении программы в течение 6 месяцев после подписания акта выполненных работ.

ООО "Новософт" в письме от 13.05.2009 года N 20909/05/03, полученным заказчиком 21.05.2009, подтвердило свое согласие о том, что конечным сроком направления заказчику акта выполненных работ и результатов оказанных услуг является 18.06.2009 года и выразило свое согласие на увеличение срока безвозмездного технического сопровождения рабочей версии программы с 2-х месяцев до 6 месяцев.

09.06.2009 посредством сети Интернет исполнителем на сервер заказчика установлена программа ЭВМ - автоматизированная система "Реестр хозяйствующих субъектов на территории МО город Норильск" с датой сборки 09.06.2009.

16.06.2009 исполнителем в адрес заказчика курьерской службой DNL направлен акт приемки-сдачи работ по второму этапу со счетом от 18.06.2009 N 33 и счетом-фактурой от 18.06.2009 N 06-1502П на сумму 756 000 рублей, в том числе 115 398 рублей 31 копейка НДС.

Письмом от 18.06.2009 N 170-665, отправленным по почте заказной корреспонденцией 24.06.2009 и полученным 01.07.2009, заказчик известил исполнителя о том, что согласно достигнутой договоренности срок сдачи работ по муниципальному контракту от 23.07.2008 N 0400008001340 отложен до 18.06.2009 года. Вместе с тем к указанному сроку работы по разработке программного обеспечения, предусмотренные контрактом, не завершены, в связи с чем заказчиком будут применены в отношении исполнителя штрафные санкции, однако указанное не освобождает исполнителя от надлежащего исполнения обязательств по указанному контракту.

02.07.2009 письмом от 26.06.2009 N 170-700, полученным 08.07.2009, заказчиком в адрес исполнителя направлен перечень замечаний к программе "Реестр хозяйствующих субъектов на территории МО город Норильск" с требованием об устранении в кратчайшие сроки замечаний.

17.07.2009 письмом от 15.07.2009 года N 170-778, полученным 23.07.2009, заказчиком в дополнение к ранее представленным замечаниям в адрес исполнителя направлен перечень замечаний к программе "Реестр хозяйствующих субъектов на территории МО город Норильск", который не является исчерпывающим и будет уточняться по мере внесения в программу изменений.

27.07.2009 письмом от 25.07.2009 N 170-798, полученным 31.07.2009, заказчиком в адрес исполнителя направлена претензия о ненадлежащем оказании услуг по муниципальному контракту от 23.07.2008 N 0400008001340 с требованием об уплате неустойки в сумме 45 518 рублей 20 копеек, устранении недостатков оказываемой услуги в полном объеме и предоставлению акта выполненных работ заказчику до 01.10.2009.

04.08.2009 письмом от 03.08.2009 N 170-833, полученным 10.08.2009, заказчиком в адрес исполнителя направлено письмо с результатами прохождения тестов ПО "Реестр хозяйствующих субъектов на территории МО город Норильск" в соответствии с разработанной программой приемочных испытаний с просьбой учесть изложенные в результатах тестов замечаний, и реализовать отсутствующую по факту в ПО функциональность.

29.09.2009 письмом от 28.09.2009 N 170-997, полученным 06.10.2009, заказчиком в адрес исполнителя направлено письмо с результатами прохождения тестов ПО "Реестр хозяйствующих субъектов на территории МО город Норильск" в соответствии с разработанной программой приемочных испытаний с просьбой учесть изложенные в результатах тестов замечания и просьбой о направлении в его адрес тестов, составленных для анализа функциональности ПО, не охваченной уже пройденными тестами.

14.10.2009 письмом от 07.10.2009 N 170-1038, полученным 27.10.2009, заказчиком в адрес исполнителя направлено письмо с результатами прохождения повторных тестов ПО "Реестр хозяйствующих субъектов на территории МО город Норильск" в соответствии с полученными ранее комментариями результатов ранее проведенного тестирования ПО. При этом в письме указано, что изложенные замечания не являются исчерпывающими и относятся только к той части приемочных испытаний, тестирование по которым произведено в соответствии с направленными исполнителем пояснениями и комментариями.

14.10.2009 письмом от 09.10.2009 N 170-1049, полученным 27.10.2009, заказчиком в адрес исполнителя направлено письмо с результатами прохождения повторных отдельных тестов ПО "Реестр хозяйствующих субъектов на территории МО город Норильск", не охваченные полученными частичными пояснениями и комментариями.

23.10.2009 письмом от 16.10.2009 N 170-1074, полученным 05.11.2009, заказчиком в адрес исполнителя направлена претензия о ненадлежащем оказании услуг по муниципальному контракту от 23.07.2008 N 0400008001340 (представленная версия программы является не работоспособной, не отвечает требованиям, изложенным в техническом задании, работает некорректно, с системными сбоями, алгоритм программы не удобен для пользователей) с требованием об уплате неустойки в сумме 98 088 рублей 56 копеек, устранении недостатков оказываемой услуги в полном объеме и предоставлению акта выполненных работ заказчику до 15.11.2009.

29.10.2009 посредством сети Интернет исполнителем на сервер заказчика установлена программа ЭВМ - автоматизированная система "Реестр хозяйствующих субъектов на территории МО город Норильск" с датой сборки 29.10.2009.

Поскольку в предусмотренный пунктом 3.4. контракта 10-дневный срок мотивированный отказ от приемки услуг и/или перечень замечания по качеству и содержанию услуг заказчиком не направлялись, 12.11.2009 ООО "Новософт" направлена в адрес МУ "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" претензия о необходимости погасить задолженность по контракту от 23.07.2008 N 0400008001340 в сумме 756 000 рублей с учетом НДС, которая получена последним 09.12.2009.

Поскольку в установленные контрактом от 23.07.2008 N 0400008001340 сроки обязанность по оплате за оказанные ООО "Новософт" услуги МУ "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" своевременно не исполнена, 30.11.2009 года истец обратился в арбитражный суд с исковым заявлением, в котором просил взыскать с ответчика задолженность за оказанные услуги и неустойку за период с 07.08.2009 по 23.11.2009, согласно пункту 4.2. муниципального контракта. При недостаточности или отсутствии у муниципального учреждения "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" денежных средств в порядке возложения субсидиарной ответственности, истец просил взыскать задолженность и неустойку с муниципального образования город Норильск в лице Финансового управления Администрации города Норильска либо с муниципального образования город Норильск в лице Администрации города Норильска.

23.11.2009 письмом от 16.11.2009 N 170-1180, полученным 02.12.2009, заказчиком в адрес исполнителя направлено уведомление о направлении в Арбитражный суд Красноярского края искового заявления о расторжении муниципального контракта в связи с ненадлежащим исполнением ООО "Новософт" обязательств по муниципальному контракту от 23.07.2008 N 0400008001340 с предложением в добровольном порядке уплатить 47 196 рублей неустойки, 68 302 рубля 87 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, 756 500 рублей за выполнение работ первого этапа.

04.12.2009 года письмом от 04.12.2009 года N 170-1244, полученным 15.12.2009 года, заказчиком в адрес исполнителя направлена просьба о расторжении муниципального контракта от 23.07.2008 N 0400008001340 в добровольном порядке, в связи с ненадлежащим исполнением ООО "Новософт" обязательств и с предложением в добровольном порядке уплатить 129 417 рублей неустойки, 64 113 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, 756 500 рублей за выполнение работ первого этапа в течение 10 дней с момента получения указанного письма.

Поскольку нарушение ООО "Новософт" конечного срока оказания услуг и неоказание надлежащим образом услуг, предусмотренных муниципальным контрактом от 23.07.2008 N 0400008001340, является существенным нарушением условий контракта, а в добровольном порядке требование о расторжении муниципального контракта удовлетворено ООО "Новософт" не было, то 03.02.2010 года МУ "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" обратилось в суд со встречным исковым заявлением, в рамках которого просило: расторгнуть муниципальный контракт от 23.07.2008 N 0400008001340, взыскать с ООО "Новософт": 756 500 рублей задолженности за оказанные ненадлежащим образом услуги первого этапа, 72 997 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, 167 857 рублей 64 копейки неустойки.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что между сторонами заключен договор возмездного оказания услуг, отношения по которому регулируются главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации и положениями Федерального Закона Российской Федерации от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд".

Статьей 779 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно части 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить стоимость оказанных ему услуг в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Факт оказания истцом ответчику услуг по муниципальному контракту от 23.07.2008 N 0400008001340 подтверждается в совокупности представленными в материалы дела документами: установкой 09.06.2009 года посредством сети Интернет исполнителем на сервер заказчика программы ЭВМ - автоматизированная система "Реестр хозяйствующих субъектов на территории МО город Норильск" с датой сборки 09.06.2009 года; подписанным обеими сторонами актом сдачи приемки оказанных услуг по первому этапу от 01.12.2008 года на сумму 756 550 рублей; актом сдачи приемки оказанных услуг по второму этапу от 18.06.2009 года на сумму 756 550 рублей, считающимся подписанным заказчиком.

Все услуги считаются принятыми заказчиком, в силу непредставления заказчиком, согласно пункту 3.4. контракта, в 10-и дневный срок исполнителю письменного перечня замечаний по качеству и содержанию услуг.

Поскольку судом первой инстанции отклонен довод ответчика о ненадлежащем оказании истцом ответчику услуг по муниципальному контракту от 23.07.2008 N 0400008001340 со ссылкой на техническое заключение соответствия программного продукта "Реестр ХС", разработанного ООО "Новософт", требованиям заявленным в спецификации требований на разработку ПО "Реестр ХС", выполненного начальником отдела информационных технологий Управления обеспечения деятельности Аппарата администрации города Норильска Е.А. Погребным, поскольку указанный документ не может быть признан допустимым и достоверным доказательством о ненадлежащем исполнении истцом ответчику услуг по муниципальному контракту по второму этапу, поскольку в данном заключении отсутствует дата составления документа, из указанного документа однозначно не следует, что данное заключение произведено в отношении программы ЭВМ - автоматизированная система "Реестр хозяйствующих субъектов на территории МО город Норильск", разработанной ООО "Новософт" по муниципальному контракту от 23.07.2008 N 0400008001340, поскольку техническое заключение вынесено в отношении соответствия программного продукта "Реестр ХС", разработанного ООО "Новософт", требованиям заявленным в спецификации требований на разработку ПО "Реестр ХС", то есть в отношении иного наименования программы. Кроме того, техническое заключение вынесено работником аппарата администрации города Норильска, то есть заинтересованным лицом, судом апелляционной инстанции по ходатайству ответчика проведена экспертиза программного продукта "Реестр ХС".

В Третий арбитражный апелляционный суд поступило заключение эксперта от 06.12.2010 по апелляционным жалобам муниципального образования города Норильска в лице Финансового управления Администрации города Норильска и Администрации г.Норильска и муниципального учреждения "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильск" на решение Арбитражного суда Красноярского края от "08" апреля 2010 года по делу N А33-20736/2009.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом истца о том, что эксперт Яковлев И.А. не исполнил определение Третьего арбитражного апелляционного суда и уклонился от принятия программного обеспечения от истца, произвел исследование объекта, предоставленного ответчиком. В заключении эксперт не соотносил параметры, указанные в определении суда о назначении экспертизы с требованиями, установленными техническим заданием. Опосредованное исследование (не непосредственно с АС "РХС", а с программой VMWare Converter, внутри которой была запущена АС "РХС") имеет меньшую степень достоверности, поскольку невозможно установить, чем вызваны сбои в работе программ, запущенных внутри виртуального компьютера: либо их собственными недостатками, либо недостатками посредника VMWare Converter. Поскольку экспертное заключение не содержит описания конфигурации оборудования эксперта. Поэтому невозможно установить, соответствует ли оборудование эксперта минимальным техническим требованиям. Из экспертного заключения от 06.12.2010 следует, что программа работоспособна, а имеющиеся несоответствия техническому заданию представляют собой реализацию функционала иным образом. Практически все несоответствия устранимы в короткий срок.

Таким образом, исследовав материалы дела и проанализировав в совокупности представленные сторонами доказательства, а также заключение эксперта от 06.12.2010, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что требования истца в размере 756 500 рублей - задолженность за оказанные услуги, являются обоснованными, поскольку в установленные муниципальным контрактом от 23.07.2008 N 0400008001340 сроки обязанность по оплате за оказанные услуги по второму этапу в сумме 756 550 рублей ответчиком не исполнена, а доказательства оплаты оказанных услуг в спорный период ответчиком не представлены; истцом факт оказания ответчику услуг по муниципальному контракту от 23.07.2008 N 0400008001340 подтверждается в совокупности представленными в материалы дела документами.

Нарушение установленных договором сроков не является основанием для освобождения ответчика от обязанности оплатить данные услуги.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой, предусмотренной законом или договором.

Согласно пунктам 2.4, 4.2, 3.4 муниципального контракта от 23.07.2008 N 0400008001340 стороны согласовали, что оплата стоимости услуг по соответствующему этапу контракта производится заказчиком в течение 30 банковских дней с момента подписания сторонами акта на основании выставленных исполнителем счета и счета-фактуры.

В случае нарушения сроков оплаты оказанных услуг заказчиком, исполнитель вправе потребовать уплаты неустойки в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ Российской Федерации за каждый день нарушении срока оплаты, оказанных услуг; акт направляется заказчику исполнителем в течение 2-х дней с момента оказания услуг по соответствующему этапу контракта вместе с результатами оказанных услуг.

Заказчик обязуется в течение 10 дней с момента представления исполнителем акта проверить и принять, указанные в акте результаты оказанных услуг и подписать акт, либо представить исполнителю письменный перечень замечаний по качеству и содержанию услуг.

По истечении указанного в настоящем контракте срока, если заказчик не представил исполнителю перечень замечаний, акт считается подписанным заказчиком, а все услуги (результаты оказанных услуг) принятыми заказчиком (пункт 3.4 договора (т.1 л.д.14).

С учетом того, что акт, согласно пункта 3.4, контракта считается подписанным 26.06.2009, а оплата оказанных услуг должна производиться в течение 30 банковских дней с момента подписания сторонами акта (до 07.08.2009 года включительно), сумма неустойки за период просрочки оплаты оказанных услуг по второму этапу услуг за период с 08.08.2009 по 08.04.2010 (244 дня) составит в размере 46 928 рубля 64 копейки (641 101 рубль 69 копеек х 9% : 300 х 244 дня).

Судом первой инстанции установлен факт просрочки оплаты заказчиком оказанных услуг, расчет истца судом проверен, произведен правильно.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Поскольку действующим законодательством не определены обязательные критерии, которыми суд должен руководствоваться при снижении начисленной ответчику неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, вывод суда первой инстанции об обоснованности заявленного истцом требования о взыскании с ответчика неустойки в размере 46 928 рублей 64 копейки за период с 07.08.2009 по 08.04.2010 следует признать правомерным. Кроме того, ответчик не заявлял о несоразмерности неустойки последствиям нарушения договорных обязательств.

В соответствии с пунктом 2 статьи 120 Гражданского кодекса Российской Федерации, собственник имущества учреждения несет субсидиарную ответственность по его обязательствам только при недостаточности у учреждения находящихся в его распоряжении денежных средств.

Бюджетное учреждение отвечает по своим обязательствам находящимися в его распоряжении денежными средствами. При недостаточности указанных денежных средств субсидиарную ответственность по обязательствам такого учреждения несет собственник его имущества.

Статьёй 399 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что до предъявления требований к лицу, которое в соответствии с законом, иными правовыми актами или условиями обязательства несет ответственность дополнительно к ответственности другого лица, являющегося основным должником (субсидиарную ответственность), кредитор должен предъявить требование к основному должнику.

Если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование, это требование может быть предъявлено лицу, несущему субсидиарную ответственность.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 21 от 22.06.2006 "О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров с участием государственных и муниципальных учреждений, связанных с применением статьи 120 Гражданского кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что разрешая вопрос о привлечении собственника имущества учреждения к субсидиарной ответственности по долгам учреждения, судам необходимо иметь в виду следующее: исходя из пункта 1 статьи 399 Гражданского кодекса Российской Федерации до предъявления требования к субсидиарному должнику кредитор должен предъявить требование к основному должнику. При этом кредитор вправе предъявить требование к субсидиарному должнику лишь в случае, если основной должник отказался удовлетворить требования кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответа на предъявленное требование.

Положением муниципального учреждения "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска", утвержденного решением Норильского городского Совета народных депутатов от 16.12.2008 N 16-385 предусмотрено, что:

-муниципальное учреждение "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" создано в соответствии с решением Норильского городского Совета народных депутатов;

-муниципальное учреждение "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" отвечает по своим обязательствам находящимся в его распоряжении денежными средствами. При их недостаточности субсидиарную ответственность по обязательствам учреждения несёт собственник закреплённого за ним имущества.

Пунктом 6 решения Городского Совета муниципального образования город Норильск 08.11.2005г. N 58-802 "Об утверждении положения "О бюджете и бюджетном процессе на территории муниципального образования город Норильск" предусмотрено, что Финансовым органом Администрации города Норильска является Финансовое управление Администрации города Норильска, созданное в структуре Администрации города Норильска, осуществляющее управление средствами бюджета муниципального образования город Норильск, обеспечение проведения единой финансовой политики и осуществление организации финансов на территории муниципального образования город Норильск.

Учитывая изложенное, следует, что муниципальное образование город Норильск в лице Администрации города Норильска является ненадлежащим субсидиарным ответчиком по настоящему делу, а надлежащим субсидиарным ответчиком является - муниципальное образование город Норильск в лице Финансового управления Администрации города Норильска.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что требование истца о взыскании суммы задолженности и неустойки, в случае недостаточности денежных средств у МУ "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска", в порядке субсидиарной ответственности, с муниципального образования город Норильск в лице Администрации города Норильска либо с муниципального образования город Норильск в лице Финансового управления Администрации города Норильска, обоснованно.

Согласно пункту 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации одна из сторон вправе обратиться в суд с требованием о расторжении договора в случае существенного нарушения договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами или договором.

В соответствии с пунктом 3 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору.

Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Из содержания вышеприведенного положения пункта 3 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что законом или непосредственно самим договором, заключенным между контрагентами, может быть предусмотрено условие о том, что окончание срока его действия влечет прекращение соответствующих обязательств сторон по договору.

В противном случае, то есть при отсутствии в договоре или в законе вышеназванного условия, применению подлежит правило, установленное абзацем вторым пункта 3 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем вторым пункта 3 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации договор, не содержащий положения о том, что истечение срока его действия влечет прекращение обязательств сторон по договору (либо при отсутствии соответствующего указания в законе), признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Из представленного в материалы дела муниципального контракта от 23.07.2008 N 0400008001340, заключенного между МУ "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" и ООО "Новософт", следует, что в нем отсутствует условие о том, что окончание срока действия контракта влечет прекращение соответствующих обязательств сторон, по причине чего с учетом вышеприведенного положения абзаца второго пункта 3 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 192 Гражданского кодекса Российской Федерации, указанный муниципальный контракт признается действующим до 08.07.2009 года (18.05.2009 года + 10 дней на подписание акта + 30 банковских дней на оплату услуг), то есть до срока исполнения обязательства по оказанию услуг и их оплаты, предусмотренного соответствующими пунктами муниципального контракта.

Таким образом, на момент обращения истца в суд (03.02.2010 года) с требованием о расторжении муниципального контракта от 23.07.2008 N 0400008001340, данный контракт прекратил свое действие.

Принимая во внимание то обстоятельство, что на момент обращения МУ "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" в Арбитражный суд Красноярского края (03.02.2010 года) муниципального контракта от 23.07.2008 N 0400008001340 прекратил свое действие, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии у истца оснований для обращения с такого рода встречным исковым заявлением в суд, вследствие чего заявленное встречное требование о расторжении государственного контракта удовлетворению не подлежит.

С учетом изложенного, приведенные в апелляционной жалобе доводы подлежат отклонению с силу их несостоятельности и ошибочности толкования норм права по основаниям, изложенным в настоящем постановлении.

Исходя из приведенных норм права, установленных по делу обстоятельств, представленных доказательств и пояснений сторон, апелляционный суд считает, что судом первой инстанции дело рассмотрено полно и всесторонне, определение арбитражного суда первой инстанции является законным, обоснованным и не подлежащим отмене в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оснований для отмены обжалуемого судебного акта по доводам апелляционных жалоб не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ответчика - муниципальное учреждение "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильск".

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "08" апреля 2010 года по делу N А33-20736/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Взыскать в доход федерального бюджета с муниципального учреждения "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильск" 2 000 рублей государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий судья

В.В. Радзиховская

Судьи

И.А. Хасанова О.В. Магда