Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2012 г. N 03АП-6261/11

г. Красноярск

02 марта 2012 г.

Дело N А33-20736/2009

Резолютивная часть постановления объявлена "24" февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "02" марта 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи - Радзиховской В.В.,

судей: Магда О.В., Кирилловой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хрущевой М.А.,

при участии (до перерыва):

от администрации города Норильска - Гаренских А.В. - представителя по доверенности от 29.12.2011 N 10-96;

от муниципального учреждения "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" - Зотова В.В. - представителя по доверенности от 30.12.2011 N 29;

от ООО "Новософт" - Позднякова В.А. - представителя по доверенности от 05.04.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Новософт", муниципального учреждения "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "18" ноября 2011 года по делу N А33-20736/2009, принятое судьей Смольниковой Е.Р.,

установил:

общество c ограниченной ответственностью "Новософт" (далее - истец, ООО "Новософт") (ИНН 5408158152, ОГРН 1025403650216) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к муниципальному учреждению "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" (далее - ответчик, МУ "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска") (ИНН 2457049591, ОГРН 1022401628413) и муниципальному образованию город Норильск в лице Администрации города Норильска (далее - субсидиарный ответчик) о взыскании 756 500 рублей задолженности за оказанные услуги и 46 928 рублей 64 копейки неустойки за период с 07.08.2009 по 08.04.2010.

Определением суда от 15.03.2010 года совместно с первоначальным исковым заявлением принято встречное исковое заявление ответчика о расторжении муниципального контракта от 23.07.2008 N 0400008001340, о взыскании с ООО "Новософт" 756 500 рублей задолженности за оказанные ненадлежащим образом услуги, 72 997 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, 167 857 рублей 64 копейки неустойки.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 08 апреля 2010 года исковое заявление ООО "Новософт" удовлетворено: с муниципального учреждения "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Новософт" взыскано 756 500 рублей долга, 46 928 рублей 64 копейки неустойки.

В удовлетворении встречного искового заявления муниципального учреждения "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" отказано.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.01.2011 решение Арбитражного суда Красноярского края от "08" апреля 2010 года по делу N А33-20736/2009 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21.04.2011 решение Арбитражного суда Красноярского края от "08" апреля 2010 года и постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.01.2011 по делу N А33-20736/2009 отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении истец требования поддержал по основаниям, изложенным в исковом заявлении.

Решением суда от 18.11.2011 в удовлетворении исковых требований ООО "Новософт" отказано.

Встречный иск муниципального учреждения "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" удовлетворён частично. Муниципальный контракт N 0400008001340 от 23.07.2008, заключенный между ООО "Новософт" и муниципальным учреждением "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска", расторгнут. С ООО "Новософт" в пользу муниципального учреждения "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" взыскано 233040 рублей 46 копеек неустойки, 50000 рублей расходов на экспертизу.

В остальной части требований муниципального учреждения "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, муниципальное учреждение "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска", общество с ограниченной ответственностью "Новософт" обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Муниципальное учреждение "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска несогласно с решением Арбитражного суда Красноярского края от 18 ноября 2011 года в части отказа в удовлетворении заявленных во встречном исковом заявлении требованиях, а именно: о возврате уплаченных за первый этап оказанных услуг по разработке программы денежных средств в сумме 765 500 рублей, поскольку оказанный результат услуги по первому этапу программы не представляет для ответчика практической ценности, так как он работоспособен и способен решать поставленные техническим заданием комплексные вопросы назначения программного обеспечения АС "РХ" в целом только при наличии результатов оказанной услуги по второму этапу. Так же результат работы по первому этапу не может быть выделен из состава программы АС "РХ" в виду слияния результатов двух этапов услуги; не может быть передан ответчику в том состоянии, в котором находился по состоянию на 01.12.2008 (дату подписания акта по первому этапу работы), так как осуществлялась доработка результата в составе целого программного продукта, устанавливались различные взаимные внутренние связи между блоками программы, разработанными на первом и втором этапах. Разделение оказания услуг на этапы имело формальный характер, связанный с финансированием контракта из бюджета муниципального образования, подписанный сторонами акт являлся также формальным отражением намерения сторон на дальнейшее сотрудничество и получение конечного результата услуги.

Также МУ "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска не согласно с решением суда в части уменьшения размера неустойки и просит взыскать с ООО "Новософт" неустойку за нарушение требований муниципального контракта в размере 466 080 рублей 92 копейки, поскольку истцом доказательств несоразмерности неустойки не представлено, уд по своей инициативе не может применить статью 333 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и снизить размер неустойки, установленный муниципальным контрактом.

Кроме того, МУ "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" просит взыскать с ООО "Новософт" 40000 рублей расходов на проведение экспертизы (с учетом представленного дополнения к апелляционной жалобе от 21.02.2012). В части требования о взыскании 15000 рублей за проведение экспертизы просит апелляционный суд не рассматривать, поскольку дополнение к заключению эксперта от 28.05.2011, стоимость которого составила 15000 рублей, делалось уже за рамками проведения экспертизы.

ООО "Новософт" представило отзыв, в котором отклонило доводы апелляционной жалобы МУ "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" по основаниям, изложенным в отзыве.

Финансовое управление администрации города Норильска представило отзыв, в котором поддержало доводы апелляционной жалобы МУ "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" в полном объеме, просит апелляционную жалобу удовлетворить.

Финансовое управление администрации города Норильска считает, что экспертом в целом (как единый объект) программа не исследовалась, а только в части на соответствие определённым требованиям технического задания, часть технического задания не изучалась. Вопрос о возможности выделения из программы ЭВМ первого и второго этапа программы и использования их для дальнейшей разработки программы перед экспертом не ставился. Таким образом, заявление эксперта о самостоятельности первого этапа программы является необоснованным и сделанным без учета фактических обстоятельств дела.

ООО "Новосфт" просит отменить решение суда от 18.11.2011 и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований ООО "Новософт" и об отказе в удовлетворении встречных исковых требований; в своей апелляционной жалобе указало следующее:

- вывод суда об отсутствии доказательств передачи истцом ответчику по первоначальному иску результата второго этапа услуг по контракту противоречит материалам дела, поскольку даже с учетом утверждения ответчика о дате направления перечня недостатков, срок для представления замечаний после получения акта приемки - сдачи, предусмотренный пунктом 3.4 муниципального контракта, ответчиком был пропущен, следовательно, акт приемки - сдачи услуг считается подписанным, а результат услуг принятым;

- экспертным заключением N Т079/2011 установлено, что все недостатки программы для ЭВМ "АС "РХС" могли быть обнаружены в процессе приемки, то есть являются явными, следовательно, ответчик не имеет права ссылаться на недостатки результата услуг по контракту; кроме того, сутью возражений ответчика является то, что услуги были оказаны ненадлежащим образом, таким образом, ответчик признает, что услуги были оказаны, но с недостатками;

- суд неправомерно пришел к выводу о ненадлежащем качестве программы для ЭВМ по состоянию на дату 09.06.2009 и 29.10.2009 в отсутствие надлежащих доказательств, а также без учета особенностей отношений в сфере разработки программного обеспечения, подтвержденных пояснениями эксперта.

Кроме того, ООО "Новософт" несогласно с решением суда в части удовлетворения встречного искового заявления ответчика, поскольку суд не исследовал основания встречного иска и не применил соответствующие нормы права. Кроме того, основания для взыскания неустойки отсутствуют, так как в период с 16.11.2009 по 24.05.2011 нарушений прав ответчика со стороны ООО "Новософт" не было.

Определениями Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.01.2012 апелляционные жалобы приняты к производству, судебное заседание назначено на 09.02.2012.

Надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб Финансовое управление администрации города Норильска своих представителей в судебное заседание не направило, в связи с чем, апелляционные жалобы рассматриваются в отсутствие представителя Финансового управления администрации города Норильска, на основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции.

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 11-50 час. 24.02.2012. Об объявленном перерыве судом сделано публичное извещение путем размещения информации на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. По окончании перерыва рассмотрение дела продолжено.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (приложение к протоколу судебного заседания от 21.02.2012 - расписка) в судебное заседание 24.02.2012 после окончания перерыва не явились. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд рассматривает дело в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Приложенные к апелляционной жалобе МУ "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" документы, а именно: копии сопроводительного письма эксперта от 28.05.2011, дополнения к заключению эксперта от 28.05.2011 N 11-5-28-1, платежного поручения от 03.06.2011 N 7, возвращены заявителю, поскольку МУ "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" в части требования о взыскании 15000 рублей за проведение экспертизы просит апелляционный суд не рассматривать, поскольку дополнение к заключению эксперта от 28.05.2011, стоимость которого составила 15000 рублей, делалось уже за рамками проведения экспертизы.

Также МУ "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" возвращены документы ( копии сопроводительного письма эксперта от 06.12.2010, платежного поручения от 09.09.2010 N 923, счет на оплату экспертизы N Э-128 от 06.12.2010), в связи с тем, что указанные документы имеются в материалах дела и частью 4 статьи 260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрено представление копий указанных документов повторно, копии данных документов подлежат возврату заявителю.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

23.07.2008 между ООО "Новософт" (исполнитель) и муниципальным учреждением "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" (заказчик) заключен муниципальный контракт N 0400008001340, в рамках которого исполнитель принял на себя обязательства оказать услуги по разработке программы ЭВМ - автоматизированной системы "Реестр хозяйствующих субъектов на территории МО город Норильск" в соответствии с условиями настоящего контракта, техническим заданием на разработку и календарным планом (Приложение N 1 к контракту), а заказчик принять услуги и оплатить их на условиях настоящего контракта.

Условиями договора стороны согласовали, что оплата оказываемых услуг осуществляется поэтапно за счет средств бюджета муниципального образования город Норильск и составляет 1 513 000 рублей (756 000 рублей 1 этап, 756 000 рублей - 2 этап), стоимость услуг НДС не облагается (пункт 2.1, 2.2 контракта).

Цена контракта, равно как и стоимость каждого из этапов, включает в себя все издержки и вознаграждение исполнителя (пункт 2.3. контракта).

Оплата стоимости услуг по соответствующему этапу контракта производится заказчиком в течение 30 банковских дней, с момента подписания сторонами акта на основании выставленных исполнителем счета и счета-фактуры (пункт 2.4. контракта).

Согласно пункту 3.1 контракта все услуги должны быть оказаны исполнителем лично и в полном объеме согласно приложению N 1 к контракту.

Приемка услуг первого этапа производится после завершения выполнения исполнителем всех услуг этапа и оформляется актом, подписанным сторонами (пункт 3.2 контракта); после приемки услуг по первом этапу, подписания акта сдачи-приемки оказанных услуг, исполнитель приостанавливает деятельность по исполнению услуг второго этапа до наступления событий, изложенных в пункте 2.2. настоящего контракта (пункт 3.3 контракта). Акт направляется заказчику исполнителем в течение 2-х дней с момента оказания услуг по соответствующему этапу контракта вместе с результатами оказанных услуг. Заказчик обязуется в течение 10 дней с момента представления исполнителем акта проверить и принять, указанные в акте результаты оказанных услуг и подписать акт, либо представить исполнителю письменный перечень замечаний по качеству и содержанию услуг. В этом случае замечания обсуждаются сторонами, после чего ими согласовывается и подписывается протокол разногласий. Акт в этом случае подписывается в том же порядке, после устранения исполнителем недостатков, указанных в таковом протоколе разногласий. По истечении указанного в настоящем контракте срока, если заказчик не представил исполнителю перечень замечаний, акт считается подписанным заказчиком, а все услуги (результаты оказанных услуг) принятыми заказчиком (пункт 3.4 контракта).

В соответствии с пунктами 3.7, 3.8 контракта после установки программы исполнитель обязуется в течение 2-х месяцев с момента подписания акта сдачи-приемки услуг второго этапа, указанного в пункте 10 приложения 1 к контракту, осуществлять техническое сопровождение рабочей версии программы, которое осуществляется исполнителем в виде консультативной помощи посредством телефонной, факсимильной связи, электронной почты.

В случае нарушения сроков оплаты оказанных услуг заказчиком, исполнитель вправе потребовать уплаты неустойки в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день нарушении срока оплаты, оказанных услуг (пункт 4.2 контракта). В случае нарушения сроков оказания услуг исполнитель обязуется уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента от суммы несвоевременного исполненного обязательства за каждый день просрочки, но не менее 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (пункт 4.5 контракта).

Согласно пункту 7.1 контракт вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его регистрации в управлении муниципального заказа Администрации города Норильска и действует до его полного исполнения сторонами обязательств.

В приложении N 1 к контракту стороны согласовали календарный план по оказанию услуг по разработке программы автоматизированной системы "Реестр хозяйствующих субъектов на территории муниципального образования город Норильск", согласно которому первый этап работ должен быть выполнен с 28.07.2008 по 01.12.2008, а 2 этап работы - с 15.01.2009 по 16.05.2009.

01.12.2008 стороны подписали акт сдачи-приемки оказанных услуг по муниципальному контракту от 23.07.2008 N 0400008001340, согласно которому исполнитель выполнил, а заказчик принял 1 этап работы, общая стоимость которого составила 756 550 рублей.

Платежным поручением N 162693 от 25.12.2009 учреждение оплатило обществу 756 500 рублей за выполнение первого этапа работ по муниципальному контракту N 0400008001340.

13.05.2009 письмом N 2009/05/03 исполнитель обратился к заказчику с просьбой о продлении сроков сдачи работ по второму этапу на 1,5 - 2 месяца в связи с возникшими по ходу выполнения контракта как техническими причинами (временные ограничения доступа в Интернет со стороны заказчика не позволили своевременно обеспечить доставку и обновление версии программы), так и решение вопросов, связанных с корректировкой постановочной части задачи (согласование совместно с заказчиком и принятие к реализации исполнителем требований к системе поддержке Web - Интерфейса, принятие к реализации исполнителем предложения заказчика по внесению изменений в структуру баз данных комплекса, согласование и уточнение в настоящее время с конкретными пользователями вопросов, связанных с алгоритмами формирования отчетов), повлекшие увеличение объемов и сроков выполнения работ исполнителем.

Заказчик в письме N 170-515 от 15.05.2009, отправленным по почте заказной корреспонденцией 26.05.2009 и полученным 03.06.2009, выразил свое согласие на продление сроков сдачи работ второго этапа, но не позднее 18.06.2009 и в свою очередь просил подтвердить ранее достигнутую договоренность о безвозмездном техническом сопровождении программы в течение 6 месяцев после подписания акта выполненных работ.

Общество в письме N 20909/05/03 от 13.05.2009, полученным заказчиком 21.05.2009, согласилось с определением конечного срока направления заказчику акта выполненных работ и результатов оказанных услуг 18.06.2009 и увеличением срока безвозмездного технического сопровождения рабочей версии программы с 2-х месяцев до 6 месяцев.

09.06.2009 посредством сети Интернет исполнителем на сервер заказчика установлена программа ЭВМ - автоматизированная система "Реестр хозяйствующих субъектов на территории муниципального образования город Норильск" (далее - программа) с датой сборки 09.06.2009.

16.06.2009 исполнителем в адрес заказчика курьерской службой DNL направлен акт приемки-сдачи работ по второму этапу со счетом N 33 от 18.06.2009 и счетом-фактурой N 06-1502П от 18.06.2009 на сумму 756 000 рублей.

Письмом N 170-665 от 18.06.2009, отправленным по почте заказной корреспонденцией 24.06.2009 и полученным 01.07.2009, заказчик известил исполнителя о том, что несмотря на достигнутую договоренность о сроке сдачи работ по муниципальному контракту N 0400008001340 от 23.07.2008 до 18.06.2009, работы по разработке программного обеспечения не завершены, в связи с чем заказчиком будут применены в отношении исполнителя штрафные санкции, однако указанное не освобождает исполнителя от надлежащего исполнения обязательств по указанному контракту.

02.07.2009 письмом N 170-700 от 26.06.2009, полученным 08.07.2009, заказчиком в адрес исполнителя направлен перечень замечаний к программе с требованием об устранении в кратчайшие сроки замечаний.

17.07.2009 письмом N 170-778 от 15.07.2009, полученным 23.07.2009, заказчиком в дополнение к ранее представленным замечаниям в адрес исполнителя направлен перечень замечаний к программе, который не является исчерпывающим и будет уточняться по мере внесения в программу изменений.

27.07.2009 письмом N 170-798 от 25.07.2009, полученным 31.07.2009, заказчиком в адрес исполнителя направлена претензия о ненадлежащем оказании услуг по муниципальному контракту N 0400008001340 от 23.07.2008 с требованием об уплате неустойки в сумме 45 518,20 руб., устранении недостатков оказываемой услуги в полном объеме и предоставлению акта выполненных работ заказчику до 01.10.2009.

04.08.2009 письмом N 170- 833 от 03.08.2009, полученным 10.08.2009, заказчиком в адрес исполнителя направлено письмо с результатами прохождения тестов программного обеспечения в соответствии с разработанной программой приемочных испытаний с просьбой учесть изложенные в результатах тестов замечаний, и реализовать отсутствующую по факту в программе функциональность.

29.09.2009 письмом N 170-997 от 28.09.2009, полученным 06.10.2009, заказчиком в адрес исполнителя направлены результаты прохождения тестов программного обеспечения в соответствии с разработанной программой приемочных испытаний с просьбой учесть изложенные в результатах тестов замечания и просьбой о направлении в его адрес тестов, составленных для анализа функциональности программного обеспечения, не охваченной уже пройденными тестами.

14.10.2009 письмом N 170-1038 от 07.10.2009, полученным 27.10.2009, заказчиком в адрес исполнителя направлены результаты прохождения повторных тестов программного обеспечения в соответствии с полученными ранее комментариями результатов ранее проведенного тестирования программного обеспечения. При этом в письме указано, что изложенные замечания не являются исчерпывающими и относятся только к той части приемочных испытаний, тестирование по которым произведено в соответствии с направленными исполнителем пояснениями и комментариями.

14.10.2009 письмом N 170-1049 от 09.10.2009, полученным 27.10.2009, заказчиком в адрес исполнителя направлено письмо с результатами прохождения повторных отдельных тестов программного обеспечения, не охваченные полученными частичными пояснениями и комментариями.

23.10.2009 письмом N 170-1074 от 16.10.2009, полученным 05.11.2009, заказчиком в адрес исполнителя направлена претензия о ненадлежащем оказании услуг по муниципальному контракту от 23.07.2008 N 0400008001340 (представленная версия программы является неработоспособной, не отвечает требованиям, изложенным в техническом задании, работает некорректно, с системными сбоями, алгоритм программы не удобен для пользователей) с требованием об уплате неустойки в сумме 98 088 рублей 56 копеек, устранении недостатков оказываемой услуги в полном объеме и предоставлению акта выполненных работ заказчику до 15.11.2009.

29.10.2009 посредством сети Интернет исполнителем на сервер заказчика установлена программа ЭВМ - автоматизированная система "Реестр хозяйствующих субъектов на территории МО город Норильск" с датой сборки 29.10.2009.

12.11.2009 в связи с отсутствием в предусмотренный пунктом 3.4 контракта 10-дневный срок мотивированного отказа от приемки услуг с указанием перечня замечаний по качеству и содержанию услуг обществом направлена в адрес учреждения претензия о необходимости погасить задолженность по контракту N 0400008001340 от 23.07.2008 в сумме 756 000 рублей, которая получена последним 09.12.2009.

Оплату второго этапа работ по контракту N 0400008001340 от 23.07.2008 учреждение не осуществило.

30.11.2009 общество обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением, в котором просило взыскать с ответчика: 756 500 рублей задолженности за оказанные услуги и 25 899 рублей 53 копейки (756500 рублей х 108 х 0,0317%) неустойки за период с 07.08.2009 по 23.11.2009 согласно пункту 4.2. муниципального контракта. При недостаточности или отсутствии у учреждения денежных средств в порядке возложения субсидиарной ответственности истец просил взыскать с муниципального образования город Норильск в лице Финансового управления Администрации города Норильска либо с муниципального образования город Норильск в лице Администрации города Норильска: 756 500 рублей задолженности за оказанные услуги и 25 899 рублей 53 копейки (756 500 рублей х 108 х 0,0317 %) неустойки за период с 07.08.2009 по 23.11.2009 согласно пункту 4.2 контракта.

23.11.2009 года письмом N 170-1180 от 16.11.2009, полученным 02.12.2009, заказчиком в адрес исполнителя направлено уведомление о направлении в Арбитражный суд Красноярского края искового заявления о расторжении муниципального контракта в связи с ненадлежащим исполнением обществом обязательств по муниципальному контракту от 23.07.2008 N 0400008001340 с предложением в добровольном порядке уплатить 47 196 рублей неустойки, 68 302 рубля 87 копееек процентов за пользование чужими денежными средствами, 756 500 рублей за выполнение работ первого этапа.

04.12.2009 письмом N 170-1244 от 04.12.2009, полученным 15.12.2009, заказчиком в адрес исполнителя направлена просьба о расторжении муниципального контракта от 23.07.2008 N0400008001340 в добровольном порядке в связи с ненадлежащим исполнением обществом обязательств и с предложением в добровольном порядке уплатить 129 417 рублей неустойки, 64 113 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, 756 500 рублей за выполнение работ первого этапа в течение 10 дней с момента получения указанного письма.

03.02.2009 учреждение в связи с тем, что общество не оказало услуги по муниципальному контракту N 0400008001340 от 23.07.2008 надлежащим образом, нарушило конечный срок их оказания, а также отказалось в добровольном порядке расторгнуть контракт, обратилось в суд со встречным исковым заявлением в рамках которого просило: расторгнуть муниципальный контракт N 0400008001340 от 23.07.2008, взыскать с общества: 756 500 рублей задолженности за оказанные ненадлежащим образом услуги, 72 997 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, 167 857 рублей 64 копеек неустойки.

При рассмотрении апелляционной жалобы на решение по делу от 8 апреля 2010 года Третий арбитражный апелляционный суд определением от 14.07.2010 назначил проведение экспертизы программного обеспечения автоматизированной системы "Реестр хозяйствующих субъектов на территории муниципального образования город Норильск". По результатам исследования эксперт пришел к выводам, что программа для ЭВМ, не соответствует программному обеспечению (среде разработки), указанному в техническом задании, данное несоответствие программного обеспечения техническому заданию является существенным и фактически не устранимым в короткий отрезок времени, данное несоответствие могло быть не обнаружено в процессе осмотра программного обеспечения при приемке программного обеспечения.

Суд апелляционной инстанции не принял экспертное заключение в качестве доказательства, указав, что эксперт Яковлев И.А. не исполнил определение Третьего арбитражного апелляционного суда и уклонился от принятия программного обеспечения от истца, произвел исследование объекта, представленного ответчиком.

При новом рассмотрении дела определением от 03.06.2011 была назначена компьютерно - техническая экспертиза, согласно заключению N Т079/2011 эксперт по результатам исследования пришел к следующим выводам.

По первому вопросу: предоставленные на исследование экземпляры программы ЭВМ "Автоматизированная система "Реестр хозяйствующих собственников на территории муниципального образования город Норильск" имеют несоответствия требованиям технического задания к муниципальному контракту N 0400008001340 от 23.07.2008.

По второму вопросу: обнаруженные и описанные экспертом недостатки (дефекты) относятся к дефектам малозначительным, устранимым.

По третьему вопросу: существенные и неустранимые недостатки (значительные и неустранимые дефекты) могли быть обнаружены в процессе осмотра программного обеспечения при его приемке.

По четвертому вопросу: между исследованными экземплярами программы для ЭВМ "Автоматизированная система "Реестр хозяйствующих собственников на территории муниципального образования город Норильск" имеются различия.

Определением от 27 октября 2011 года судом перед экспертом поставлены дополнительные вопросы:

1) Выполнены ли ООО "Новософт" указанные в акте 01.12.2008 следующие услуги:

- разработка баз данных и программных модулей для ведения вспомогательной и справочной информации (блок "Структура прав доступа", блок "Учет ХС ", блок "География"),

- разработка баз данных и программных модулей для введения учетных данных реестра хозяйствующих субъектов,

2) При условии выполнения указанных в акте от 1.12.2008 года работ имеет ли результат работ самостоятельное значение. Может ли иной субъект продолжить разработку программы, используя результат работ, указанный в акте от 1.12.2008.

В пояснениях к заключению N Т079/2011 от 2.11.2011 эксперт по 1-му вопросу указал, что разработка базы данных и программного модуля для ведения вспомогательной и справочной информации блока "География" - выполнена в полном объёме, блоков "Структура прав доступа" и "Учёт ХС" - выполнена, но с малозначительными и устранимыми дефектами, процесса "Учёт ХС" - выполнена, но с малозначительными и устранимыми дефектами.

В пояснениях к заключению N Т079/2011 от 2.11.2011 эксперт по 2-му вопросу указал, что результат работ, указанных в акте от 1.12.2008, имеет самостоятельное значение, разработка программы с использованием результата работ, указанного в акте от 1.12.2008, является технически возможной.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что между сторонами заключен договор возмездного оказания услуг, отношения по которому регулируются главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации и положениями Федерального Закона Российской Федерации от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд".

В силу статьи 783 Гражданского кодекса Российской Федерации к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде (статьи 702 - 729), если это не противоречит статьям 779 - 782 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Статьей 779 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В силу части 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика:

1) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

2) соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

3) возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса предусмотрено, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Судом первой инстанции установлено, что стороны в муниципальном контракте N 0400008001340 от 23.07.2008 установили, что оказание услуг по разработке программы автоматизированной системы "Реестр хозяйствующих субъектов на территории муниципального образования город Норильск" осуществляется в два этапа: первый этап - с 28.07.2008 по 01.12.2008 и второй этап - с 15.01.2009 по 16.05.2009.

Первый этап работ по контракту истцом исполнен в установленный срок, ответчиком принят без замечаний и оплачен согласно условиям контракта, что подтверждается актом сдачи-приемки оказанных услуг по муниципальному контракту от 23.07.2008 N 0400008001340 и платежным поручением N 162693 от 25.12.2009.

С учетом того, что Федеральным законом от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не предусмотрена возможность изменения условий государственного или муниципального контракта, суд первой инстанции правомерно указал, что достигнутое сторонами соглашение об изменении конечного срока сдачи исполнителем работ по разработке программы автоматизированной системы "Реестр хозяйствующих субъектов на территории муниципального образования город Норильск" до 18.06.2009 (письма от 13.05.2009N 2009/05/03, от 15.05.2009 N 170-515, от 13.05.2009 N20909/05/03) не имеет юридической силы.

09.06.2009 посредством сети Интернет исполнителем на сервер заказчика установлена программа ЭВМ - автоматизированная система "Реестр хозяйствующих субъектов на территории муниципального образования город Норильск" с датой сборки 09.06.2009. 16.06.2009 исполнителем в адрес заказчика курьерской службой DNL направлен акт приемки-сдачи работ по второму этапу со счетом N 33 от 18.06.2009 и счетом-фактурой N 06-1502П от 18.06.2009 на сумму 756 000 руб.

Истец считает, что поскольку акт приемки-сдачи работ получен ответчиком 16.06.2009, что подтверждается письмом закрытого акционерного общества "ДНЛ Интренейшнл" от 16.06.2009, то в силу пункта 3.4 контракта ответчик обязан был подписать данный акт или направить письменный перечень замечаний по качеству и содержанию услуг. Так как в срок до 26.06.2009 письменный перечень замечаний по качеству и содержанию услуг ответчиком направлен не был, то в силу указанного пункта договора услуги считаются принятыми, а факт оказания услуг - доказанным.

Из содержания направленных ответчиком истцу писем N 170-665 от 18.06.2009, N 170700 от 26.06.2009, N 170-778 от 15.07.2009, N 170-798 от 25.07.2009, N 170-833 от 03.08.2009, N 170-997 от 28.09.2009, N 170-1038 от 07.10.2009, N 170-1049 от 09.10.2009, N 170-1074 от 16.10.2009 следует, что после установки 09.06.2009 истцом версии программы, ответчик неоднократно сообщал о том, что данная версия является не работоспособной и не соответствует требованиям технического задания. При этом, ответчик указывал, что замечания по конкретным пунктам технического задания возможно предъявить только после устранении ранее указанных недоработок программы.

Из электронной переписки представителя истца и работника ответчика установлено, что на основании предъявленных замечаний истец дорабатывал программу, что свидетельствует о том, что установленная 09.06.2009 версия не соответствовала техническому заданию по контракту.

23.10.2009 заказчиком в адрес исполнителя направлена претензия N 170-1074 от 16.10.2009о ненадлежащем оказании услуг по муниципальному контракту от 23.07.2008 N 0400008001340 (представленная версия программы является не работоспособной, не отвечает требованиям, изложенным в техническом задании, работает некорректно, с системными сбоями, алгоритм программы не удобен для пользователей) с требованием об уплате неустойки в сумме 98 088 рублей 56 копеек, устранении недостатков оказываемой услуги в полном объеме и предоставлению акта выполненных работ заказчику до 15.11.2009.

29.10.2009 посредством сети Интернет исполнителем на сервер заказчика установлена программа ЭВМ - автоматизированная система "Реестр хозяйствующих субъектов на территории МО город Норильск" с датой сборки 29.10.2009.

Однако, акт приемки-сдачи работ в двухдневный срок с данной даты направлен ответчику не был.

Таким образом, принимая во внимание положения статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать договору подряда, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре, а также неоднократные замечания ответчика о несоответствии установленной 09.06.2009 версии программы техническому заданию и доработка программы истцом на протяжении более 4 месяцев с окончания конечного срока оказания услуг (с 18.06.2009 по 29.10.2009), установку ответчиком истцу новой версии программы автоматизированной системы "Реестр хозяйствующих субъектов на территории муниципального образования город Норильск" 29 октября 2009 года, условие контракта о направлении акта заказчику исполнителем в течение 2-х дней с момента оказания услуг по соответствующему этапу контракта вместе с результатами оказанных услуг, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что фактически конечный результат услуг был передан истцу 29.10.2009.

При этом, поскольку акт приемки-сдачи работ в двухдневный срок с данной даты направлен ответчику не был, то доказательства передачи второго этапа услуг по контракту отсутствуют и истец не может ссылаться на пункт 3.4 контракта о принятии услуг при неподписании акта и непредставлении замечаний в 10-дневный срок.

Кроме того, при отсутствии направленного акта приемки-сдачи работ о неисполнении истцом обязательств свидетельствуют также результаты компьютерно - технической экспертизы, (заключению N Т079/2011).

Судом первой инстанции на основании пункта 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (29.09.2011) были получены пояснения эксперта Ли Елена Александровна по заключению N Т079/2011, а также сторонами были поставлены дополнительные вопросы эксперту.

Из пояснений эксперта следует, что в представленных экземплярах программ имеются несоответствия условиям технического задания, которые каждое по отдельности являются малозначительными и устранимыми, но устранение определенных дефектов является затруднительным и простым пользователем невозможно, устранение дефектов возможно с помощью файлов allow и disallow, которые в представленной ответчиком программе отсутствуют, часть условий технического задания экспертом не исследовалось (в том числе функция синхронизации территориально отдаленных серверов, соблюдение Закона Российской Федерации от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне"). Эксперт указал, что программа работает плохо, является "сырой", "недоделанной", полностью не работоспособна, но поскольку оценка проводилась отдельно по пунктам технического задания, то вывод о значительности совокупности дефектов сделан при проведении экспертизы не был.

Учитывая, что в установленный контрактом срок результат услуг в полном объеме в соответствии с пунктом 3.1 контракта - программа ЭВМ - автоматизированной системы "Реестр хозяйствующих субъектов на территории МО город Норильск" - истцом ответчику передан не был, подписанный акт приемки-сдачи работ отсутствует, на момент проведения экспертизы (по истечение 2-х лет после установки программы ответчику), программа имеет дефекты, которые истцом не устранены, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что ООО "Новософт" не доказало факт надлежащего исполнения обязательств по 2-му этапу муниципального контракта N 0400008001340 от 23.07.2008, в связи с чем требование о взыскании 756 500 рублей задолженности за оказанные услуги и 25 899 рублей 53 копеек неустойки необоснованно и удовлетворению не подлежит.

Согласно встречному иску, Муниципальным учреждением "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" заявлено встречное требование, уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о расторжении муниципального контракта от 23.07.2008 N 0400008001340, о взыскании с общества ограниченной ответственностью "Новософт" 756 500 рублей убытков, 466 080 рублей 92 копекйи неустойки, 138 224 рубля 19 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации защита гражданских прав осуществляется способами, предусмотренными законом, в том числе путем прекращения или изменения правоотношения, а также путем взыскания неустойки.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной. При этом, существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Кроме того, в силу пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор также считается расторгнутым.

Как указано выше муниципальный контракт от 23.07.2008 N 0400008001340 по своей правовой природе является договором возмездного оказания услуг, к которому, наряду с положениями главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются общие положения о подряде (статьи 702 - 729 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Стороны в контракте установили, что конечным сроком разработки программы является 16.05.2009.

В пункте 2.2 контракта стороны указали, что оплата второго этапа работ осуществляется ответчиком за счет бюджетных средств 2009 года.

В силу части 4 статьи 242 Бюджетного кодекса Российской Федерации не использованные получателями бюджетных средств остатки бюджетных средств, находящиеся не на едином счете бюджета, не позднее двух последних рабочих дней текущего финансового года подлежат перечислению получателями бюджетных средств на единый счет бюджета.

Таким образом, в связи с нарушением истцом сроков исполнения обязательств по разработке программы ответчик также лишен возможности исполнить контракт.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что неисполнение истцом до настоящего момента обязательств по разработке программы в соответствии с техническим заданием является существенным нарушением условий контракта.

В соответствии с частью 8 статьи 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Согласно пункту 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Ответчик в письме N 170-1244 от 04.12.2009, предложил истцу в связи с ненадлежащим исполнением последним обязательств расторгнуть муниципальный контракт от 23.07.2008 N0400008001340 в добровольном порядке в течение 10 дней с момента получения указанного письма. Истец согласно уведомлению о вручении почтового отправления данное письмо получил 15.12.2009, ответ на него не направил.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что требования ответчика о расторжении муниципального контракта в связи с существенным нарушением истцом его условий обоснованно.

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов защиты гражданских прав является возмещение убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Лицо, требующее возмещения убытков в судебном порядке, должно доказать в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации факт нарушения стороной обязательств по договору, наличие причинной связи между понесенными истцом убытками и ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по догов ору, документально подтвердить размер убытков. При недоказанности хотя бы одного из условий ответственности, оснований для удовлетворения иска не имеется.

Из материалов дела следует, что первый этап работ по муниципальному контракту принят ответчиком без замечаний и оплачен согласно условиям контракта платежным поручением N 162693 от 25.12.2009 в сумме 756 500 рублей.

Определением от 27 октября 2011 года судом перед экспертом поставлены дополнительные вопросы касательно фактического выполнения ООО "Новософт" работ, указанных в акте от 01.12.2008. В пояснениях к заключению N Т079/2011 от 2.11.2011 эксперт по 1 -му вопросу указал, что разработка базы данных и программного модуля для ведения вспомогательной и справочной информации блока "География" - выполнена в полном объёме, блоков "Структура прав досупа" и "Учёт ХС" - выполнена, но с малозначительными и устранимыми дефектами, процесса "Учёт ХС" - выполнена, но с малозначительными и устранимыми дефектами.

В пояснениях к заключению N Т079/2011 от 2.11.2011 эксперт по 2-му вопросу указал, что результат работ, указанных в акте от 1.12.2008, имеет самостоятельное значение, разработка программы с использованием результата работ, указанного в акте от 1.12.2008, является технически возможной.

Таким образом, принимая во внимание доказанность ООО "Новософт" фактов оказания и принятия услуг учреждением, самостоятельный характер работ по 2-му этапу, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречного иска в части возврата суммы оплаты 2-го этапа и начисленных на данную сумму процентов.

Кроме того, ответчиком также заявлено требование о взыскании с истца неустойки в размере 466 080 рублей 92 копейки за просрочку исполнения второго этапа работ по разработке программы на основании пункта 4.5 муниципального контракта, исходя из расчета 0,1% за каждый день просрочки исполнения на сумму оплаты неисполненного истцом второго этапа работ по контракту в размере 641 101 рубль 69 копеек (756 500 руб. минус 18 % налог на добавленную стоимость) за период с 17.05.2009 по 24.05.2011.

В соответствие с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Частью 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В соответствии с пунктом 4.5 муниципального контракта в случае нарушения сроков оказания услуг исполнитель обязался уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента от суммы несвоевременного исполненного обязательства за каждый день просрочки, но не менее 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Судом первой инстанции правомерно признан обоснованным период начисления неустойки с 17.05.2009 по 18.06.2009, поскольку это соответствует условиям контракта.

Расчет судом проверен, признан правильным, с учетом того, что контракт на момент рассмотрения настоящего спора исполнен или расторгнут сторонами не был, а начало начисления неустойки соответствует условиям контракта.

В суде первой инстанции ООО "Новософт" заявило ходатайство о снижении неустойки.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как разъяснено в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10 правила статьи 333 Кодекса предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

Поскольку учреждением не представлено доказательств появления у него негативных последствий в результате ненадлежащего исполнения подрядчиком договорных обязательств, причинения ему убытков, разработка обществом "Новософт" программы за свой счёт, отсутствие у учреждения статуса коммерческой организации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о возможности снижения суммы неустойки до 233 040 рублей 46 копеек.

Таким образом, принимая во внимание указанные выше нормы права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции не состоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

Однако, судом первой инстанции при рассмотрении настоящего спора не были распределены расходы по оплате экспертизы в полном объеме, назначенной определением апелляционного суда от 14.07.2010.

При рассмотрении апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Красноярского края от 08.04.2010 Третьим арбитражным апелляционным судом по ходатайству ответчика была назначена экспертиза программного обеспечения автоматизированной системы "Реестр хозяйствующих субъектов на территории муниципального образования город Норильск", установленной на сервер Управления потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска.

Платежным поручением от 9 июля 2010 года N 80133 МУ "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" перечислил на депозитный счет апелляционного суда за проведение экспертизы денежные средства в размере 50 000 рублей.

Согласно сопроводительному письму к заключению эксперта ООО "Межрегиональное бюро экспертиз" (т. 11 л.д. 98), в виду значительного увеличения вопросов, поставленных на рассмотрение эксперту, стоимость экспертизы составила 90 000 рублей.

Платежным поручением от 09.09.2010 N 923 МУ "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" перечислило в адрес ООО "Межрегиональное бюро экспертиз" 40000 рублей (т. 11 л.д. 108).

Поскольку согласно положениям статей 101, 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", выплата вознаграждения эксперту не ставится в зависимость от соответствия или несоответствия экспертного заключения требованиям, предъявленным судом.

Следовательно, расходы, понесенные ответчиком по оплате экспертизы, назначенной Третьим арбитражным апелляционным судом подлежат распределению в установленном порядке.

Таким образом, поскольку указанная экспертиза была назначена по ходатайству ответчика с целью установления обстоятельств, свидетельствующих о неисполнении истцом своих обязательств по разработке программы, то, принимая во внимание отказ в удовлетворении требований ООО "Новософт" расходы ответчика на экспертизу подлежат взысканию с истца в пользу ответчика в полном объеме в размере 90 000 рублей.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. При таких обстоятельствах, обжалуемое определение подлежит изменению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 2000 рублей относятся на ООО "Новософт" и оплачена им до принятия апелляционной жалобы к рассмотрению.

МУ "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" в соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "18" ноября 2011 года по делу N А33-20736/2009 изменить в части взыскания расходов на экспертизу.

Резолютивную часть изложить в следующей редакции:

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Новософт" отказать.

Встречный иск муниципального учреждения "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" удовлетворить частично.

Расторгнуть муниципальный контракт N 0400008001340 от 23.07.2008, заключенный между обществом с ограниченной ответственностью "Новософт" и муниципальным учреждением "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Новософт" в пользу муниципального учреждения "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" 233040 рублей 46 копеек неустойки, 90000 рублей расходов на экспертизу.

В остальной части требований муниципального учреждения "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Новософт" в доход федерального бюджета 8537 рублей 82 копейки государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья

В.В. Радзиховская

Судьи

О.В. Магда Н.А. Кириллова