Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2011 г. N 09АП-1684/2011.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2011 г. N 09АП-1684/2011

Город Москва

09 марта 2011 г.

Дело N А40-47089/09-109-221

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 марта 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

судей Т.Т. Марковой, М.С. Сафроновой

при ведении протокола судебного заседания секретарями А.В. Селивестровым, Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "БИО-РАД Лаборатории"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.2010

по делу N А40-47089/09-109-221, принятое судьей Гречишкиным А.А.

по заявлению ООО "БИО-РАД Лаборатории" (ИНН 7712100600, ОГРН 1027700495415)

к ИФНС России N 43 по г. Москве

третье лицо ООО "Биомерье"

о признании незаконным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Сеидова а.В. по дов. от 01.02.2011 N 8/АС, Бекещенко Э.А. по дов. от 01.02.2011 N 8/АС, Кудрявцевой Е.А. по дов. от 01.02.2011 N 8/АС

от заинтересованного лица - Ярмоленко М.М. по дов. от 01.02.2011 N 8

от третьего лица - Смуровой Ю.В. по дов. от 08.10.2010 N б/н

УСТАНОВИЛ:

ООО "Био-Рад Лаборатории" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 43 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным (незаконным) решения от 31.12.2008 N 02-02/43 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций за 2006 г. и 2007 г. в размере 7 031 137 руб. и по НДС за 2006 г. в размере 2 655 564 руб., а также соответствующих пени в размере 2 343 716,55 руб. и штрафа, предусмотренного п.1 ст.122 НК РФ (далее - Кодекс), в размере 1 937 340 руб. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст.49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ООО "Биомерье".

Решением суда от 21.10.2009 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2010 указанное решение суда от 21.10.2009 отменено; обществу отказано в удовлетворении требований о признании недействительным решения инспекции от 31.12.2008 N 02-02/43 в части начисления налога на прибыль в размере 7 031 137 руб., НДС в сумме 2 655 564 руб., пени в сумме 2 343 716,55 руб., штрафа в сумме 1 937 340 руб., а также о возврате из федерального бюджета госпошлины в сумме 2 000 руб. по заявлению.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 12.05.2010 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

При этом суд кассационной инстанции указал на то, что суду первой инстанции следует установить все фактические обстоятельства дела, в том числе, исследовав все представленные в материалы дела доказательства по вопросу установления договорных отношений между заявителем и ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес", а также указать основания признания неправомерным решения инспекции в части отказа в принятии расходов в сумме 85 200 руб.; правильно применить положения определения Конституционного суда РФ от 16.10.2003 N 329-О.

Суд первой инстанции при новом рассмотрении дела решением от 22.11.2010 признал недействительным решение инспекции от 31.12.2008 N 02-02/43 в части начисления налога на прибыль в сумме 18 048 руб., штрафа в сумме 3 609,6 руб., соответствующих сумм пени. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа в удовлетворении требований отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Третье лицо представило письменные пояснения на апелляционную жалобу, в которых поддержало позицию общества.

Возражений по принятому решению в части удовлетворения заявленных требований инспекцией не заявлено, в связи с чем законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.266, п.5 ст.268 АПК РФ только в обжалуемой обществом части.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 24.02.2011 до 01.03.2011.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыв, письменные пояснения, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда от 22.11.2010 в соответствии с п.1 ч.1 ст.270 АПК РФ подлежит изменению, а требования общества подлежат удовлетворению в полном объеме, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в период с 14.05.2008 по 30.06.2008 инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения налогового законодательства РФ за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, по результатам которой составлен акт от 30.06.2008 N 02-02/43 и вынесено решение от 31.12.2008 N 02-02/43, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 Кодекса, в виде штрафа в сумме 1 937 340 руб.; предложено уплатить (зачесть в счет имеющейся переплаты) суммы налога на прибыль и НДС в сумме 9 686 701 руб., уплатить пени за несвоевременную уплату налога на прибыль и НДС в сумме 2 343 716,55 руб. и НДФЛ в сумме 1 653 руб., внести необходимые исправления в бухгалтерский учет, произвести перерасчет налоговой базы и суммы НДФЛ.

Решением УФНС России по г. Москве от 16.03.2009 N 21-19/023189 указанное решение оставлено без изменения, утверждено и вступило в силу.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции исходил из того, что комитенты ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" привлечены обществом с целью получить необоснованную налоговую выгоду; договоры комиссии с ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" по своей правовой природе являются договорами поставки. В связи с этим суд первой инстанции отказал обществу в применении расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС в отношении разницы между ценой продукции, поставленной по договорам комиссии в рамках Государственного контракта, и ценой, по которой ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" приобрели указанную продукцию у ООО "Биомерье".

Суд апелляционной инстанции считает, что с выводами суда первой инстанции по данному эпизоду нельзя согласиться по следующим основаниям.

Материалами дела установлено, что общество 27.02.2006 по результатам открытого конкурса, объявленного извещением в бюллетене "Конкурсные торги" от 05.12.2005 N 25к-1072, на основании протокола заседания конкурсной комиссии от 17.02.2006 N 7/25к-1072 заключило с Федеральным агентством по здравоохранению и социальному развитию Государственный контракт N 04/156 на поставку медицинских диагностических средств, в соответствии со спецификацией к которому общество обязуется поставить за счет средств федерального бюджета тест-системы Вироностика ВИЧ Уни-Форм II АГ/АТ производства компании "Биомерье".

В рамках исполнения своих обязательств общество поставляло как свою продукцию, принадлежащую ему на праве собственности, так и продукцию конкурирующих производителей: Мюрекс, Авиценна и Биомерье, выступая в качестве комиссионера дистрибьюторов указанных производителей (ООО "Ниармедик Плюс" по продукции Мюрекс, ООО "МЦ Авиценна" по продукции Авиценна, ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" по продукции Биомерье).

ООО "Биомерье", являясь дочерней структурой Биомерье С.А. (Франция) в России, выступает эксклюзивным импортером продукции Биомерье на таможенную территорию РФ.

Обществом (комиссионер) заключен договор комиссии от 20.02.2006 N 11/5 с ООО "Промсервис" (комитент), согласно которому комиссионер обязуется по поручению комитента за обусловленное вознаграждение от своего имени и за счет комитента заключить государственный контракт по результатам открытого конкурса о поставке тест-систем Вироностика ВИЧ Уни-Форм II АГ/АТ (576 тестов); поставить товар комитента в соответствии с условиями заключенного государственного контракта.

Также обществом (комиссионер) заключен договор комиссии от 10.10.2006 N 21/10 с ООО "Мегабизнес" (комитент), согласно которому комиссионер обязуется по поручению комитента за обусловленное вознаграждение от своего имени и за счет комитента поставить товар комитента в соответствии с условиями заключенного государственного контракта от 27.02.2006 N 04/156 на поставку диагностических средств, применяемых для диагностики ВИЧ-инфекции, гепатитов В и С в рамках приоритетного национального проекта в сфере здравоохранения.

Из материалов дела усматривается, что ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" отгрузили обществу продукцию, что подтверждается представленными в материалы дела товарными накладными, счетами-фактурами, счетом, ГТД (отправитель Биомерье (Франция), получатель ООО "Биомерье").

Исполнение договоров комиссии оформлено однотипными комплектами первичных документов (т.6 л.д.29-59).

Продукция как общества, так и конкурирующих производителей, поставлялась конечным получателям по одной и той же цене за единицу продукции (т.1 л.д.140), при этом производители были заблаговременно извещены о данной цене (т.12л.д.59-71).

Из материалов дела усматривается, что обязательства общества по Государственному контракту и по договорам комиссии выполнены в полном объеме. Общество поставило конечным получателям по Государственному контракту продукцию, после получило оплату от Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию, перечислило соответствующую долю выручки каждому из комитентов и уплатило налог на прибыль и НДС с полученного комиссионного вознаграждения.

Реальность хозяйственных операций документально подтверждена. Фактическое исполнение договоров и реальность хозяйственных операций инспекцией не опровергнуты.

Расходы по налогу на прибыль и вычеты по НДС в отношении операций с продукцией комитентов общество в своей налоговой отчетности не отражало.

Довод инспекции, поддержанный судом первой инстанции о том, что комитенты по продукции Биомерье ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" являются фирмами-однодневками, в связи с чем договоры комиссии с ними представляют собой мнимые сделки и направлены на уход от налогообложения, отклоняется апелляционным судом.

Как усматривается из материалов дела, договоры с комитентами ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" заключены обществом по инициативе генерального директора ООО "Биомерье" Бранислава Кани и представителя иностранной компании "Биомерье СА" в России в рассматриваемый период времени, что подтверждается представленными в материалы дела копиями гарантийных писем о назначении ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" эксклюзивными дистрибьюторами продукции Биомерье в России для целей Государственного контракта, подписанных вице-президентом компании "Биомерье СА" Тьерри Бернардом (т.5 л.д.46-48, 51-52), договором поручительства между обществом и компанией "Биомерье СА", которым компания "Биомерье СА" принимает ответственность перед обществом за исполнение договорных обязательств ООО "Промсервис" (т.3 л.д.110-112), копиями деловой переписки между обществом и представителями компании "Биомерье СА" (т.6 л.д.62-114), распечатками электронных сообщений, которыми сотрудники компании "Биомерье СА" направили в адрес общества копии гарантийных писем и договора поручительства (т.13)

Материалами дела подтверждается, что ООО "Биомерье" поставило свою продукцию ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" по цене в полтора раза ниже, чем цена их последующей реализации в рамках Государственного контракта (т.1. л.д.140, т.8 л.д.35-62), при этом ООО "Биомерье" было извещено о данной цене до начала поставок, поскольку общество направляло копию Государственного контракта в адрес ООО "Биомерье" (т.12 л.д.59-71).

Кроме того, ценовая информация по контрактам на поставку товаров для государственных нужд является публично доступной согласно Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Доказательств того, что ООО "Биомерье" поставляло тест-систем другим покупателям в 2006 г. по ценам, сопоставимым с ценами реализации в адрес ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес", в материалы дела не представлено.

Как следует из пояснений представителя ООО "Биомерье", представленных в суд апелляционной инстанции, спорные поставки в адрес ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" осуществлялись по ценам, обычно применяемым в рассматриваемом периоде (2006 г.) по аналогичным сделкам с иными покупателями. Операции по продаже продукции в адрес ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" отражены в учете ООО "Биомерье" в соответствии с их действительным экономическим смыслом. На момент заключения договоров поставки ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" были действующими компаниями, и организация не располагала информацией относительно недобросовестности ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" и неисполнения ими своих налоговых обязательств. Более того, организация проявила должную осмотрительность при выборе данных копаний в качестве контрагентов и до заключения соответствующих договоров поставки запрашивала комплект документов относительно их деятельности.

Материалами дела подтверждено, что ООО "Биомерье" поставило тест-системы без предоплаты, а оплату получило после получения обществом оплаты по Государственному контракту и перечисления комитентам выручки от реализации их продукции (т.8 л.д.35-62).

Общество указало, что регулярно направляло в адрес Бранислава Кани проекты и/или копии документов по взаимоотношениям с ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" (т.12 л.д.72-80), при этом Бранислав Каня имел полный доступ к информации о поставках продукции по договорам комиссии между обществом и спорными контрагентами.

В материалы дела обществом представлена копия факсограммы от ООО "Биомерье" с копией товарной накладной от 29.05.2006 N 1220 от ООО "Промсервис" и счета на оплату партии товара по данной накладной в адрес общества (т.12 л.д.88-91).

Наличие данной факсограммы зафиксировано в представленном в материалы дела протоколе выемки от 24.10.2007 (т.7 л.д.60-61).

Арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ссылки общества на гарантийные письма о назначении ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" эксклюзивными дистрибьюторами продукции Биомерье, а также на электронную деловую корреспонденцию между обществом и представителями компании "Биомерье СА".

Так, суд первой инстанции пришел к выводу о невозможности проверить соответствие распечаток электронной корреспонденции реально отправленным сообщениям, отсутствуют подлинники данных документов на физическом носителе, с подписями и печатями; ООО "Биомерье" и компания "Биомерье СА" не подтверждают фактического составления этих документов, указывают на несоответствие гарантийных писем правилам документооборота в компании, на наличие русского текста, которого не должно быть в документах французской компании.

Между тем, как усматривается из материалов дела, оригинальные факсограммы, которыми обществу направлены гарантийные письма, а также распечатки всей корреспонденции, имеющейся в материалах дела, изъяты у общества представителями правоохранительных органов в рамках следственных мероприятий, что подтверждается протоколами обыска и выемки от 22.05.2007 и от 24.10.2007 (т.6 л.д.116-117, т.7 л.д.60-61).

Таким образом, обоснован довод общества о невозможности представить в суд оригиналы указанных документов.

Запрос в следственные органы с просьбой предоставить копии спорных документов, имеющиеся в материалах уголовного дела, с целью проверить содержание спорных документов, судом первой инстанции не направлялся.

Вывод суда первой инстанции о том, что электронные документы в силу своей природы не изготавливались физически, т.е. не имеют оригинальных экземпляров, на которых имеются соответствующие подписи и иные реквизиты, подлежит отклонению, поскольку действующим законодательством не предусмотрено, что деловая переписка между сторонами должна производиться исключительно с оформлением бумажных оригиналов, а деловая переписка (в отличие от финансовых документов) должна содержать какие-либо обязательные реквизиты сторон.

Ни инспекция, ни ООО "Биомерье" не представили в материалы дела распечатки электронной корреспонденции, противоречащие распечаткам, предоставленным обществом.

ООО "Биомерье" запросило у своего учредителя, компании "Биомерье СА", пояснения относительно деловой переписки с заявителем, в частности, оформления гарантийных писем о наличии у ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" статуса эксклюзивных дистрибьюторов продукции Биомерье.

Согласно представленному в материалы дела ответу компании "Биомерье СА" от 18.10.2010 представители компании Биомерье С.А. не могут подтвердить тот факт, что гарантийные письма, в которых ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" названы эксклюзивными дистрибьюторами продукции Биомерье, подписывались и готовились во Франции.

При этом из пояснений представителя ООО "Биомерье" также следует, что третье лицо не отрицает факт оформления деловой переписки, однако не может подтвердить факт наличия такой переписки, поскольку участвовавшие в ней лица больше не работают в компании.

Ходатайств о фальсификации доказательств в порядке ст.161 АПК РФ сторонами не заявлялось.

ООО "Биомерье" представило в материалы дела аффидавит, подписанный вице-президентом французской компании "Биомерье СА" Мохаммадом Эль Хури. Данным документом компания "Биомерье СА" свидетельствует, что ее работники не участвовали в выборе контрагентов ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" и в договорной схеме между ООО "Биомерье" и указанными компаниями.

Аффидавит представляет собой письменные показания свидетелей под присягой.

Требования ст.ст.56, 88 АПК РФ в отношении свидетеля и его показаний в отношении вице-президента компании "Биомерье СА" Мохаммада Эль Хури не выполняются, поскольку данное лицо не вызывалось и не являлось в арбитражный суд, не предупреждалось об ответственности за дачу ложных показаний.

Из аффидавита, подписанного Мохаммадом Эль Хури, не явствует, что обстоятельства заключения договоров с ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" известны ему лично. Источник осведомленности Мохаммада Эль Хури также не называется.

Более того, данное лицо не участвовало в деловой переписке между обществом, ООО "Биомерье" и компанией "Биомерье СА" в рассматриваемом периоде (2006 г.) и не оформляло документы, связанные с поставкой продукции Биомерье по Государственному контракту от 27.02.2006 N 04/156.

При таких обстоятельствах, аффидавит, предоставленный компанией "Биомерье СА", не отвечает требованиям, установленным АПК РФ к свидетельским показаниям, и не может рассматриваться надлежащим доказательством по делу.

Показания, изложенные в аффидавите, документально не подтверждены и противоречат фактическим обстоятельствам.

Пояснения ООО "Биомерье" и компании Биомерье СА, на которые ссылается суд первой инстанции и инспекция, не могут быть приняты апелляционным судом, поскольку документально не подтверждены; пояснения относятся к текущему времени, а представленные обществом документы относятся непосредственно к проверяемому периоду.

ООО "Биомерье" указывает, что гарантийное письмо в отношении ООО "Промсервис" подписано 29.05.2006, в то время как договор комиссии датирован 20.02.2006.

Вместе с тем данное расхождение обусловлено следующим.

Как следует из пояснений представителя заявителя, оригинал Государственного контракта, подписанный Федеральным агентством по здравоохранению и социальному развитию и датированный 27.02.2006, получен обществом в апреле 2006 г. Общество 06.04.2006 направило копию полученного Государственного контракта ООО "Биомерье" вместе с предложением направить для подписания договор между обществом и ООО "Биомерье" (т.12 л.д.59-71). В ходе переговоров с генеральным директором ООО "Биомерье" Браниславом Каней общество было уведомлено, что заключение договора должно быть произведено не напрямую, а через компанию ООО "Промсервис", которая является эксклюзивным дистрибьютором продукции Биомерье для целей Государственного контракта. Фактически договор комиссии с ООО "Промсервис" заключен после переговоров с Браниславом Каней, а датирован 20.02.2006 для унификации с формальной датой подписания Государственного контракта и распространения его действия на период с указанной даты.

Таким образом, фактически расхождения между получением гарантийного письма в отношении ООО "Промсервис" и заключением договора комиссии с данным контрагентом отсутствуют.

В отношении комитента ООО "Мегабизнес" расхождений в датах также не имеется. Гарантийное письмо в отношении ООО "Мегабизнес" датировано 29.09.2010, а договор комиссии с данным комитентом заключен 10.10.2010.

Доводы ООО "Биомерье" относительно несоответствия гарантийных писем правилам документооборота в компании "Биомерье СА" (использование русских и английских букв, оборотов, не принятых в компании "Биомерье СА", и т.д.) не могут свидетельствовать о том, что спорные документы не исходили со стороны компании Биомерье СА, поскольку документально не подтверждены.

При этом использование русского и английского текстов, нехарактерных оборотов могут указывают лишь на то, что спорные документы изготовились в России Брансилавом Каней, который одновременно являлся генеральным директором ООО "Биомерье" и представителем компании "Биомерье СА" в России и с которым общество вело переписку на русском языке.

Факт подписания спорных документов вице-президентом компании "Биомерье СА" Тьерри Бернардом ООО "Биомерье" не оспаривается.

Суд первой инстанции не принял во внимание договор поручительства, согласно которому компания "Биомерье СА" принимает ответственность перед обществом за исполнение договорных обязательств ООО "Промсервис". Подлинник указанного договора был представлен обществом на обозрение суда первой инстанции.

Судом первой инстанции также не учтены особенности отношений между ООО "Биомерье" и ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес", а именно: поставка продукции в адрес указанных контрагентов по цене существенно ниже цены последующей реализации, при заблаговременном уведомлении со стороны общества об этой цене; недополучение оплаты от контрагентов; предоставление обществом в адрес ООО "Биомерье" документов по сделкам с ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес"; отправка ООО "Биомерье" обществу со своего факса документов от имени ООО "Промсервис".

Утверждение ООО "Биомерье" о роли общества в установлении договорных отношений с ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" документально не подтверждено.

В материалах уголовного дела N 431768, представленных Главным следственным управлением ГУВД г. Москвы (т.11 л.д.1-40), на которые ссылается суд первой инстанции, не содержится установленных сведений о фактах, свидетельствующих об инициативе общества в установлении отношений с ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес", о противоправных намерениях или действиях общества. Генеральный директор, его заместитель, главный бухгалтер общества, участвовавшие в осуществлении операций с данными контрагентами, допрашивались в качестве свидетелей в ходе следственных действий, однако не были привлечены в качестве подозреваемого (обвиняемого). Следствие по делу приостановлено в связи с неустановлением лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого (т.11 л.д.11).

Более того, в постановлении о приостановлении предварительного следствия от 24.07.2008 указано, что в ходе предварительного следствия в организации заявителя проведена выемка документов по взаимоотношениям общества с "Биомерье", ООО "Мегабизнес", ООО "Промсервис", в ходе осмотра которых установлено, что ООО "Мегабизнес" и ООО "Промсервис" были представлены генеральному директору общества руководителем представительства "Биомерье" в России Браниславом Каня как официальные представители компании "Биомерье" в России" (т.11 л.д.5).

При таких обстоятельствах, материалы уголовного дела не опровергают позицию общества.

Инспекцией в ходе проверки не установлено обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности общества.

Доказательств того, что общество знало и могло знать о нарушении контрагентами требований законодательства, апелляционному суду не представлено.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53, возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Оценка целесообразности и эффективности хозяйственных операций налогоплательщика не входит в компетенцию налоговых органов судов.

Суд первой инстанции в своем решении указал, что общество не проявило должную осмотрительность, а ограничилось получением выписок из ЕГРЮЛ, не провело дополнительную проверку контрагентов.

Между тем согласно постановлению Пленума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 получение выписки из ЕГРЮЛ является достаточной мерой осмотрительности со стороны налогоплательщика.

Кроме того, общество указывает и на гарантийные письма, договор поручительства и деловую переписку с компанией "Биомерье СА" как на дополнительные меры проявления осмотрительности со своей стороны.

Ссылка суда первой инстанции на недействительность документов, оформленных ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес", несостоятельна, поскольку в силу правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении Пленума от 08.06.2010 N 17684/09, само обстоятельство, что документы, подтверждающие исполнение соответствующих сделок, от имени контрагентов налогоплательщика подписаны лицами, отрицающими их подписание и наличие у них полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о них как о руководителях в ЕГРЮЛ), не является безусловным и достаточным основанием для отказа в учете расходов для целей налогообложения.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума от 20.04.2010 N 18162/09, при соблюдении контрагентом требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в данных документах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Указанных обстоятельств в отношении общества инспекцией не установлено. Доказательств обратного апелляционному суду не представлено.

С учетом изложенного, доводы инспекции и выводы суда первой инстанции о намерении общества получить необоснованную налоговую выгоду противоречат фактическим обстоятельствам.

Суд первой инстанции переквалифицировал договоры комиссии в договоры поставки, при этом в обжалуемом решении ни приведено доказательств, свидетельствующих о намерении общества приобрести право собственности на продукцию, переданную для реализации комитентами ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес", что необходимо для изменения юридической квалификации договоров комиссии.

Гражданское законодательство не содержит каких-либо ограничений и требований о передаче товара исключительно принадлежащего поставщику на праве собственности.

Ссылка суда первой инстанции на п.6.1 ст.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", согласно которому не допускается перемена поставщика по государственному контракту, необоснованна, поскольку поставка товаров, принадлежащих комитенту, комиссионером, выступающим от своего имени, не является переменой поставщика по государственному контракту.

Кроме того, данная норма введена Федеральным законом от 20.04.2007 N 53-ФЗ, в то время как рассматриваемым периодом является 2006 г.

Более того, положения указанного Закона применяются лишь к отношениям по размещению заказов на поставку товаров для государственных нужд, а не регулируют отношения по исполнению заключенных государственных контрактов.

Ссылка суда на то, что согласно закону комиссионер действует за счет комитента, тогда как фактически продукция Биомерье приобреталась за счет средств федерального бюджета, несостоятельна, поскольку в рассматриваемом споре все комитенты передавали обществу для реализации дорогостоящую продукцию, принадлежащую им на праве собственности, таким образом, общество действовало за счет комитентов в соответствии с требованиями закона, а именно: получателям по государственному контракту передавалась продукция сторонних производителей, затраты на приобретение которой общество не несло; оплата за данную продукцию из средств федерального бюджета получена обществом и перечислена каждому комитенту только после того, как все поставки, предусмотренные Государственным контрактом, выполнены в полном объеме.

Вменяя обществу дополнительную выручку в размере разницы между ценами, по которым ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" закупали продукцию у ООО "Биомерье", и ценами, по которым они поручали обществу поставить эту продукцию в рамках Государственного контракта, суд первой инстанции исходил из того, что ООО "Биомерье" должно было поставить обществу продукцию по тем же ценам, по которым оно продало ее своим дистрибьюторам ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес".

Вместе с тем основания для данного вывода в решении суда не приведены.

Инспекцией и судом первой инстанции не исследовался уровень рыночных цен на диагностические тест-системы в 2006 г., не проверялся факт того, производило ли ООО "Биомерье" поставки аналогичных тест-систем другим покупателям в рассматриваемом периоде, и по каким ценам производились такие поставки, если они были. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Между тем аналогичные тест-системы всех производителей (общество, Биомерье, Мюрекс, Авиценна) поставлялись в рамках Государственного контракта по одинаковым ценам. При этом ООО "Биомерье", заблаговременно уведомленное о данных ценах, поставило свою продукцию компаниям ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" по стоимости в 1,5 раза ниже этих цен, что свидетельствует об отклонении цен, использованных ООО "Биомерье", от рыночного уровня цен на аналогичную продукцию в рассматриваемом периоде.

С учетом изложенного, представленные в материалы дела доказательства не позволяют сделать вывод, что ООО "Биомерье" поставило бы обществу свою продукцию по тем же ценам, по которым она была поставлена в адрес ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес".

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении от 28.10.2010 N ВАС-8867/10, признавая факт получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы либо применения налогового вычета, невозможно ставить под сомнение хозяйственную операцию в части. В подобных случаях Кодекс предусматривает проверку соответствия примененных налогоплательщиком цен с учетом положений ст.40 Кодекса при наличии к этому оснований, установленных п.2 названной статьи.

В рассматриваемом случае проверки рыночного уровня цен на продукцию произведено не было, в связи с чем вменение обществу уровня расходов и выручки, исходя из цен поставки ООО "Биомерье", противоречит требованиям налогового законодательства.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда от 22.11.2010 подлежит отмене в части отказа в удовлетворении требований общества о признании недействительным решения инспекции от 31.12.2008 N 02-02/43 в части начисления налога на прибыль, НДС, соответствующих сумм пени и штрафов, связанного со взаимоотношениями с комитентами ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес", а требования общества подлежат удовлетворению в полном объеме.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.2010 по делу N А40-47089/09-109-221 изменить.

Отменить решение суда в части признания недействительным решение ИФНС России N 43 по г. Москве от 31.12.2008 N 02-02/43 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО "Био-Рад Лаборатории" в части начисления налога на прибыль, НДС, соответствующих сумм пени и штрафов, связанного со взаимоотношениями с комитентами ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес".

Признать недействительным решение ИФНС России N 43 по г. Москве от 31.12.2008 N 02-02/43 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО "Био-Рад Лаборатории" в части начисления налога на прибыль, НДС, соответствующих сумм пени и штрафов, связанного со взаимоотношениями с комитентами ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ИФНС России N 43 по г. Москве в пользу ООО "Био-Рад Лаборатории" расходы по уплате госпошлины в размере 2 000 руб. по заявлению и 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Возвратить ООО "Био-Рад Лаборатории" из федерального бюджета госпошлину в размере 1 000 руб. по апелляционной жалобе как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

М.С. Сафронова Т.Т. Маркова