Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2011 г. N 09АП-32532/2010, 09АП-32531/2010.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2011 г. N 09АП-32532/2010, 09АП-32531/2010

г. Москва

Дело N А40-92212/10-13-411

28 января 2011 г.

N 09АП-32531/2010-АК, N 09АП-32532/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Н.Н. Кольцовой,

судей: Н.О. Окуловой, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарями А.В. Селивестровым,

Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ИФНС России N 29 по г. Москве, ИФНС России N 36 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2010 г.

по делу N А40-92212/10-13-411, принятое судьей О.А. Высокинской,

по иску (заявлению) ООО "ФИНПРОМ"

к ИФНС России N 29 по г. Москве, ИФНС России N 36 по г. Москве

третье лицо - ИФНС России N 1 по г. Москве

о признании недействительными решений и требования;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Асташина Д.С. по дов. N б/н от 01.09.2010, Ветровой В.Л. по дов. N б/н от 01.09.2010,

от заинтересованных лиц: ИФНС России N 29 по г. Москве - Архипенковой И.В. по дов. N 05-24/017732 от 23.04.2010, Городничева А.А. дов. N 05-24/000385 от 20.01.2011; ИФНС России N 36 по г. Москве - Кириллова С.В. по дов. N 93-У от 27.12.2010, Шкабат Д.Б. по дов. N 105-и от 11.01.2011, Чиглия К.В. по дов. N 99-и от 01.03.2010, Угрюмовой Л.В. по дов. N 107-и от 18.10.2010;

от третьего лица - Усачева К.А. по дов. N 05-12/13 от 30.07.2010;

УСТАНОВИЛ

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "Торгово-промышленная компания "Дельта" с заявлением о признании недействительными решения ИФНС России N 36 по г. Москве от 10.02.2010 г. N 514 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, требования ИФНС России N 29 по г. Москве N 346 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 29.04.2010 г., решения от 18.05.2010 г. N 2592 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках.

Определением суда от 04.10.2010 г. произведена процессуальная замена ООО "Торгово-промышленная компания "Дельта" на правопреемника ООО "ФИНПРОМ"

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечена ИФНС России N 1 по г. Москве.

Решением суда от 26.10.2010 г. заявленные требования удовлетворены. При этом суд первой инстанции исходил из того, что решения и требование инспекций не соответствуют требованиям налогового законодательства.

С решением суда не согласились - ИФНС России N 29 по г. Москве, ИФНС России N 36 по г. Москве и обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Заявитель возражает против удовлетворения апелляционных жалоб и просит решение суда оставить без изменения. По мнению заявителя, суд первой инстанции выяснил все обстоятельства дела, правильно применил нормы материального и процессуального права и вынес законное и обоснованное решение.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлялся перерыв в судебном заседании с 18 января по 24 января 2010 г.

Из материалов дела следует, что инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2007 г.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 29.12.2009 г. N 327 и принято решение от 10.02.2010 г. N 514 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 17.068.510 руб., обществу начислены пени в сумме 39.815.430 руб., предложено уплатить недоимку в сумме 137.323.779 руб., пени, штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве, которое решением от 19.04.2010 г. N 21-19/041060 оставило апелляционную жалобу без удовлетворения.

Поскольку с 10.06.2009 г. заявитель состоит на налоговом учете в ИФНС России N 29 по г. Москве, данной инспекцией 29.04.2010 г. в адрес общества выставлено требование N 346 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 29.04.2010 г.

В соответствии со статьей 46 Налогового кодекса Российской Федерации ИФНС России N 29 по г. Москве принято решение от 18.05.2010 г. N 2592 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей заявителя, заинтересованных лиц, третьего лица, обсудив доводы апелляционных жалоб и отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционных жалоб исходя из следующего.

Материалами дела установлено, что общество в 2006-2007 гг. в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации осуществляло операции с ценными бумагами, обращающимися на организованном рынке ценных бумаг, через профессионального участника рынка ценных бумаг ЗАО "ИК "Газфинтраст".

Согласно пункту 9 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации или ином выбытии ценных бумаг налогоплательщик самостоятельно в соответствии с принятой в целях налогообложения учетной политикой выбирает один из следующих методов списания на расходы стоимости выбывших ценных бумаг: по стоимости первых по времени приобретений (ФИФО); по стоимости последних по времени приобретений (ЛИФО); по стоимости единицы.

Заявителем, в соответствии с пунктом 9 статьи 280 НК РФ и в соответствии с учетной политикой организации, выбран метод списания на расходы стоимости выбывших ценных бумаг по стоимости последних по времени приобретений - ЛИФО.

Налогооблагаемую базу общество рассчитывало в соответствии с положениями статьи 329 НК РФ и учетной политикой организации.

В соответствии с положениями статьи 280 НК РФ под иным выбытием ценных бумаг (помимо реализации) понимаются также погашение и обмен ценных бумаг.

Передача ценных бумаг по договору займа в рамках главы 25 НК РФ не рассматривается как иное выбытие ценной бумаги.

Согласно статье 807 Гражданского кодекса Российской Федерации договор займа предполагает передачу денег или других вещей на определенный срок и на определенных условиях с обязательством возврата переданных в заем вещей. Согласно Гражданскому кодексу Российской Федерации договор займа является самостоятельным гражданско-правовым договором, не связанным с понятием "реализация" и "выбытие".

Доводы налоговых органов относительно исчисления налогооблагаемой базы при рассмотрении движения ценных бумаг по договорам займа являются неправомерными.

При исчислении налогооблагаемой базы по сделкам РЕПО общество руководствовалось положениями статьи 282 НК РФ "Особенности определения налоговой базы по операциям РЕПО с ценными бумагами", что полностью соответствует утвержденной в организации учетной политике.

Согласно пункту 1 статьи 282 НК РФ, под операцией РЕПО понимаются две заключаемые одновременно взаимосвязанные сделки по реализации и последующему приобретению эмиссионных ценных бумаг того же выпуска в том же количестве, осуществляемые по ценам, установленным соответствующим договором. Сделки по реализации ценных бумаг признаются взаимосвязанными, если продавец ценных бумаг по первой сделке является покупателем ценных бумаг по второй сделке, а покупатель по первой сделке является продавцом по второй сделке. Первая по времени исполнения сделка признается первой частью РЕПО, а вторая сделка - второй частью РЕПО, при этом обязательства участников по второй части РЕПО возникают при условии исполнения первой части РЕПО.

Для целей налогообложения датами исполнения первой и второй частей РЕПО считаются предусмотренные договором даты исполнения участниками операции РЕПО своих обязательств по первой и второй частям РЕПО соответственно. При этом, применяется фактическая цена реализации (приобретения) ценной бумаги как по первой части РЕПО, так и по второй части РЕПО независимо от рыночной (расчетной) стоимости таких ценных бумаг.

Цены реализации (приобретения) по обеим частям РЕПО исчисляются с учетом накопленного процентного (купонного) дохода на дату исполнения каждой части РЕПО.

В случаях, если на дату исполнения второй части РЕПО обязательство по обратному приобретению (реализации) ценных бумаг полностью или частично не прекращено, но при этом осуществлена процедура урегулирования взаимных требований, применяются положения, установленные пунктом 5 статьи 282 НК РФ.

В иных случаях неисполнения второй части РЕПО участники операции РЕПО учитывают расходы по приобретению (доходы от реализации) ценных бумаг по первой части РЕПО с учетом положений, установленных статьей 280 НК РФ.

При проведении операции РЕПО не меняется цена приобретения ценных бумаг и размер накопленного процентного (купонного) дохода на дату исполнения первой части РЕПО в целях налогообложения доходов от последующей их реализации после приобретения ценных бумаг по второй части РЕПО.

При реализации ценных бумаг по первой части РЕПО и по второй части РЕПО финансовый результат для целей налогообложения в соответствии со статьей 280 НК РФ не определяется.

В соответствии с договором комиссии от 17.02.2004 г. N Б/269-79-СПФБ АОЗТ "ПК "Газфинтраст" совершало сделки с ценными бумагами в системе биржевых торгов, проводимых НП "Фондовая биржа "Санкт-Петербург" и ЗАО "Фондовая биржа ММВБ". В том числе, АОЗТ "ПК "Газфинтраст" по поручению заявителя осуществляло операции с ценными бумагами в режиме РЕПО.

На основании пункта 1 статьи 282 НК РФ, под операцией РЕПО понимаются сделки по продаже (покупке) эмиссионных ценных бумаг (первая часть РЕПО) с обязательной последующей обратной покупкой (продажей) ценных бумаг того же выпуска в том же количестве (вторая часть РЕПО) через определенный договором срок по цене, установленной этим договором при заключении первой части такой сделки. В целях Налогового Кодекса Российской Федерации срок, на который заключаются сделки РЕПО, не должен превышать 6 месяцев. При этом, сделка может быть пролонгирована на срок, не превышающий количество дней от даты исполнения сделки по условиям ее заключения до конца отчетного периода.

В соответствии со статьей 313 НК РФ, общество исчисляло налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

Согласно статье 313 НК РФ налоговым учетом признается система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным НК РФ.

Система налогового учета организуется налогоплательщиком самостоятельно, исходя из принципа последовательности применения норм и правил налогового учета, то есть применяется последовательно от одного налогового периода к другому. Порядок ведения налогового учета устанавливается налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения, утверждаемой соответствующим приказом (распоряжением) руководителя.

Статьей 313 НК РФ закреплено, что данные налогового учета должны отражать порядок формирования суммы доходов и расходов, порядок определения доли расходов, учитываемых для целей налогообложения в текущем налоговом (отчетном) периоде, сумму остатка расходов (убытков), подлежащую отнесению на расходы в следующих налоговых периодах, порядок формирования сумм создаваемых резервов, а также сумму задолженности по расчетам с бюджетом по налогу.

Особенности ведения налогового учета доходов и расходов по сделкам РЕПО с ценными бумагами установлены статьей 333 НК РФ.

Аналитический учет сделок купли-продажи ценных бумаг с обязательным выкупом по второй части операций РЕПО ведется на отдельно выделенных для этих целей аналитических регистрах налогового учета в разрезе каждого договора, для денежных средств в иностранной валюте - в двойной оценке: в иностранной валюте и в рублях.

Учет стоимости ценных бумаг, подлежащих выкупу при исполнении второй части соглашений о сделках купли-продажи ценных бумаг с обратным выкупом, осуществляет налогоплательщик, являющийся продавцом ценных бумаг при исполнении первой части соглашений о сделках купли-продажи ценных бумаг с обратным выкупом.

Продавец ценных бумаг по обратной части операций РЕПО осуществляет учет ценных бумаг от даты приобретения ценных бумаг в соответствии с первой частью операций РЕПО до срока продажи (выкупа первым участником сделки).

В учете отражается дата продажи и стоимость проданных ценных бумаг, подлежащих выкупу при исполнении второй части соглашений о сделках купли-продажи ценных бумаг с обратным выкупом, дата выкупа и стоимость ценных бумаг, выкупленных при исполнении второй части соглашений о сделках купли-продажи.

Как правильно установлено судом первой инстанции, обществом все условия по отражению операций РЕПО в налоговом учете выполнены.

Согласно Плану счетов заявителя операции по продаже и покупке ценных бумаг (акций) в режиме РЕПО отражаются на счете 58.1.2. Каждая из двух частей операции РЕПО была отражена на счете 58.1.2. После совершение первой части РЕПО по продаже акций в бухгалтерском учете отражаются следующие проводки Д 76.5. К 58.1.2. (передача акций). Поступление денежных средств при продаже акций по первой части РЕПО отражается проводками ДТ 51 КТ 76.5. По второй части РЕПО (при выкупе акций) отражаются проводки Д 58.1.2. К 76 (передача акций), перечисление денежных средств за покупку акций по второй части ДТ 76.5 КТ 51.

Заявитель, основываясь на положениях статей 282, 333 НК РФ правильно отразил операции совершенные в режиме РЕПО.

В апелляционной жалобах инспекции указывают на то, что в случае, если налогоплательщик совершает операции РЕПО и обычные операции купли-продажи с аналогичными эмиссионными ценными бумагами, определение стоимости передаваемых по первой части РЕПО ценных бумаг в налоговом учете должно осуществляться в соответствии с методом списания стоимости данных ценных бумаг, применяемым налогоплательщиком в налоговом учете в соответствии с пунктом 9 статьи 280 НК РФ.

Между тем, согласно Налоговому кодексу Российской Федерации, учет по операциям с ценными бумагами осуществляется двумя способами, первый способ учета основан на статье 280 НК РФ (по всем операциям, кроме РЕПО), второй способ основан на статье 282 НК РФ (по сделкам в режиме РЕПО).

Первый способ, не в режиме РЕПО.

В соответствии с пунктом 9 статьи 280 НК РФ, при реализации или ином выбытии ценных бумаг налогоплательщик самостоятельно в соответствии с принятой в целях налогообложения учетной политикой выбирает один из следующих методов списания на расходы стоимости выбывших ценных бумаг: по стоимости первых по времени приобретений (ФИФО); по стоимости последних по времени приобретений (ЛИФО); по стоимости единицы.

Метод ФИФО или ЛИФО используется только в отношении аналогичных эмиссионных ценных бумаг, то есть эмиссионных ценных бумаг, к которым применима одна рыночная котировка (средневзвешенная цена бумаг).

Применительно к положениям статьи 280 НК РФ под иным выбытием ценных бумаг (помимо реализации) понимаются также погашение и обмен ценных бумаг.

Второй способ, в режиме РЕПО.

Согласно пункту 1 статьи 282 НК РФ (в редакции действующей в 2007 г.) под операциями РЕПО понимаются сделки по продаже (покупке) эмиссионных ценных бумаг (первая часть РЕПО) с обязательной последующей обратной покупкой (продажей) ценных бумаг того же выпуска в том же количестве (вторая часть РЕПО) через определенный договором срок по цене, установленной этим договором при заключении первой части такой сделки.

Главным условием операций в режиме РЕПО является продажа (покупка) эмиссионных ценных бумаг (первая часть РЕПО) с обязательной последующей обратной покупкой (продажей) ценных бумаг того же выпуска в том же количестве (вторая часть РЕПО).

Пунктом 3 статьи 282 НК РФ установлено, что у продавца по первой части РЕПО разница между ценой приобретения по второй части РЕПО и ценой реализации по первой части РЕПО признается: расходами по выплате процентов по привлеченным средствам, которые включаются в состав расходов в порядке, предусмотренном статьями 265, 269 и 272 НК РФ, если такая разница положительная; доходами в виде процентов по займу, предоставленному ценными бумагами, которые включаются в состав доходов в соответствии со статьями 250 и 271 НК РФ (для банков - в соответствии со статьей 290 НК РФ), если такая разница отрицательная.

Налоговым кодексом Российской Федерации предусмотрен четкий порядок по отражению операций с ценными бумагами.

Отражение операций с ценными бумагами (акциями) осуществляется на основании статьи 280 НК РФ. В случае если реализация или иное выбытие эмиссионных ценных бумаг происходят на основании статьи 280 НК РФ, следовательно, налогоплательщик самостоятельно в соответствии с принятой в целях налогообложения учетной политикой выбирает один из методов списания на расходы стоимости выбывших ценных бумаг (ЛИФО, ФИФО).

Отражение операций в режиме РЕПО осуществляется на основании статьи 282 НК РФ "Определение налоговой базы по операциям РЕПО с ценными бумагами". Разница между ценой приобретения по второй части РЕПО и ценой реализации по первой части РЕПО признается расходами по выплате процентов по привлеченным средствам, доходами в виде процентов по займу, предоставленному ценными бумагами.

Если юридическое лицо осуществляло операции РЕПО и обычные операции купли-продажи с аналогичными эмиссионными ценными бумагами, то расходы по таким операциям определяются либо на основании статьи 280 НК РФ либо на основании статьи 282 НК РФ.

Доводы апелляционных жалоб о необходимости определения стоимости передаваемых по первой части РЕПО ценных бумаг в налоговом учете в соответствии с методом списания стоимости данных ценных бумаг, применяемым налогоплательщиком в налоговом учете в соответствии с пунктом 9 статьи 280 НК РФ, подлежат отклонению.

С учетом положений статьи 282 НК РФ, финансовый результат должен рассчитываться как разница между ценой приобретения по второй части сделок РЕПО и ценой реализации по первой части РЕПО. РЕПО необходимо рассматривать как две заключаемые одновременно взаимосвязанные сделки по реализации и последующему приобретению эмиссионных ценных бумаг. Ввиду взаимосвязанности сделок РЕПО, недопустимо рассматривать первую сделку, и не принимать во внимание вторую и, таким образом, определять финансовый результат по первой сделке с применением статьи 280 НК РФ, как это указано в оспариваемом решении налогового органа.

Доводы налоговых органов о сути сделок РЕПО полностью подтверждают позицию общества и положения статьи 282 НК РФ. Так, в оспариваемом решении инспекция указала, что РЕПО - самостоятельный вид гражданско-правового договора, состоит из двух самостоятельных и взаимосвязанных договоров. По первому договору РЕПО сторона заключает договор купли (продажи) с условием обратной продажи (приобретения) покупателем первому продавцу через определенное время по цене, превышающей цену первого договора.

Тем самым, налоговый орган подтверждает, что РЕПО - самостоятельный вид гражданско-правового договора и финансовый результат определяется по завершению второй сделки РЕПО, а не по завершению только первой.

Одновременно, налоговый орган делает вывод о том, что под операцией РЕПО понимаются две заключаемые одновременно взаимосвязанные сделки по реализации и последующему приобретению эмиссионных ценных бумаг того же выписка в том же количестве, осуществляемые по ценам, установленным соответствующим договором.

Между тем, данный вывод противоречит смыслу сделок РЕПО, поскольку инспекция приравнивает сделки РЕПО к отношениям, вытекающим из обязательств по договору займа с предоставлением обеспечения в виде залога ценных бумаг, что ведет к признанию таких сделок ничтожными в силу притворности (статья 170 ГК РФ).

Когда стороны заключают сделку РЕПО (две взаимосвязанных сделки), стороны имеют умысел на получение положительного финансового результата при закрытии второй сделки - что и входило в намерения общества как добросовестного налогоплательщика. При этом, положительный финансовый результат необязательно должен наступить в силу рисков, которые сопровождают предпринимательскую деятельность, в силу чего невозможность однозначно определить стоимость ценной бумаги через определенные промежутки времени.

Является необоснованным вывод налоговых органов о том, что определение стоимости передаваемых по первой части РЕПО ценных бумаг в налоговом учете должно осуществляться в соответствии с методом списания стоимости данных ценных бумаг, применяемым налогоплательщиком в налоговом учете в соответствии с пунктом 9 статьи 280 НК РФ, в случае, если налогоплательщик совершает операции РЕПО и обычные операции купли-продажи с аналогичными эмиссионными ценными бумагами (письмо Министерства Финансов Российской Федерации от 18.03.2009 г. N 03-03-06/2/54).

Статья 282 НК РФ содержит исчерпывающий перечень обстоятельств, при которых стоимость ценных бумаг по первой части РЕПО может быть изменена в соответствии со статьей 280 НК РФ.

Как следует из материалов дела, по распоряжению общества 04.06.2007 АОЗТ "ПК "Газфинтраст" (действующий на основании договора комиссии от 17.02.2004 г. N Б/269-79-СПФБ) на торгах ЗАО "Фондовая биржа ММВБ" проданы ценные бумаги (акции) ОАО "Газпром" в количестве 700.000 штук по цене 197 руб. за акцию. Каждая сделка проводилась в объеме по 100.000 штук, покупателем является ЗАО "КИТ Финанс".

Продажа акций осуществлялась в режиме переговорных сделок, что подтверждается, в том числе, письмом от АОЗТ "ИК "Газфинтраст" от 29.06.2007 г.

Согласно официальным данным ЗАО "Фондовая биржа ММВБ" по состоянию на 04.06.2009 г., минимальная цена сделки (в режиме переговорных сделок) по акциям ОАО "Газпром" составляла 197 руб. Акции ОАО "Газпром" в количестве 700.000 штук реализованы ООО "ТПК "Дельта" по цене 197 руб.

По сделкам по продаже акций ОАО "Газпром" отклонения от минимальной цены реализуемых акций не было.

Обществом при совершении вышеназванных операций соблюдены условия пункта 5 статьи 280 НК РФ, поскольку цена сделки, по которой были проданы ценные бумаги (акции) не была ниже минимальной цены, что подтверждается официальными данными ЗАО "Фондовая биржа ММВБ".

Особенности определения налоговой базы по операциям с ценными бумагами установлены статьей 280 НК РФ.

В соответствии с положениями пункта 5 статьи 280 НК РФ (в редакции действующей в 2007 г.), рыночной ценой ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, для целей налогообложения признается фактическая цена реализации или иного выбытия ценных бумаг, если эта цена находится в интервале между минимальной и максимальной ценами сделок (интервал цен) с указанной ценной бумагой, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения соответствующей сделки. В случае совершения сделки через организатора торговли под датой совершения сделки следует понимать дату проведения торгов, на которых соответствующая сделка с ценной бумагой была заключена. В случае реализации ценной бумаги вне организованного рынка ценных бумаг датой совершения сделки считается дата определения всех существенных условий передачи ценной бумаги, то есть дата подписания договора.

Если по одной и той же ценной бумаге сделки на указанную дату совершались через двух и более организаторов торговли на рынке ценных бумаг, то налогоплательщик вправе самостоятельно выбрать организатора торговли, значения интервала цен которого будут использованы налогоплательщиком для целей налогообложения.

При отсутствии информации об интервале цен у организаторов торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения сделки налогоплательщик принимает интервал цен при реализации этих ценных бумаг по данным организаторов торговли на рынке ценных бумаг на дату ближайших торгов, состоявшихся до дня совершения соответствующей сделки, если торги по этим ценным бумагам проводились у организатора торговли хотя бы один раз в течение последних 12 месяцев.

При соблюдении налогоплательщиком указанного порядка, фактическая цена реализации или иного выбытия ценных бумаг, находящаяся в соответствующем интервале цен, принимается для целей налогообложения в качестве рыночной цены.

В случае реализации ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, по цене ниже минимальной цены сделок на организованном рынке ценных бумаг при определении финансового результата принимается минимальная цена сделки на организованном рынке ценных бумаг.

При этом Налоговый кодекс Российской Федерации не ограничивается каким-либо одним видом торгов для определения рыночной цены, подразумевая, что все сделки, осуществленные на организованном рынке ценных бумаг (через организатора торгов - ММВБ), заключены на рыночных условиях и применяют рыночную цену.

Согласно пункту 2.6. Правил проведения торгов по ценным бумагам в ЗАО "ФБ ММВБ" (утверждены советом директоров от 31.01.2007 г.) биржа организует проведение регулярных торгов по ценным бумагам, регистрирует сделки с ценными бумагами и контролирует их исполнение. При этом, торги по ценным бумагам могут проводиться в следующих режимах торгов, в том числе: режим основных торгов; режим переговорных сделок (РПС).

Продажа акций ОАО "Газпром" осуществлялась в режиме переговорных сделок.

Являются несостоятельными выводы налоговых органов о том, что если организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату реализации организацией обращающихся на организованном рынке ценных бумаг зарегистрирована только одна безадресная сделка, то рыночная цена реализуемых данных ценных бумаг для целей налогообложения прибыли организации, не будет признаваться равной цене вышеуказанной одной безадресной сделки.

Статья 280 НК РФ не регламентирует существующие режимы торгов, то есть Налоговый кодекс Российской Федерации не указывает на режим переговорных сделок и режим основных торгов.

По мнению инспекций, если была совершена одна сделка по продаже ценных бумаг в режиме переговорных сделок и цена ценной бумаги (акции) ниже минимальной цены по операциям проходящем в режиме основных торгов, то налогоплательщик не должен учитывать цену ценной бумаги, реализованной в режиме переговорных сделок, а обязан учитывать минимальную цену ценной бумаги (акции), реализованную в режиме основных торгов.

Между тем, таких положений Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит.

В сделке по продаже акций ОАО "Газпром" отклонения от минимальной цены реализуемых акций не было. Цена акций находилась в интервале цен, соответствующих режиму переговорных сделок.

Доводы налоговых органов о том, что по смыслу статьи 280 НК РФ при продаже акций могут учитываться только цены, сложившиеся в режиме основных торгов, отклоняются судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

Ссылка налогового органа на подпункт 1.5 пункта 1 Порядка расчета рыночной цены эмиссионных ценных бумаг и инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, допущенных к обращению через организаторов торговли, утвержденного Постановлением ФКЦБ России от 24.12.2003 г. N 03-52/пс, несостоятельна.

Пункт 2 постановления ФКЦБ России устанавливает, в каких случаях применяется названный порядок: при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц в порядке, предусмотренном главой 23 НК РФ; при переоценке вложений в ценные бумаги; при оценке ценных бумаг, принимаемых брокером в качестве обеспечения по маржинальным сделкам; иных случаях, если это предусмотрено нормативными правовыми актами Российской Федерации (Налоговым кодексом Российской Федерации такой случай не предусмотрен).

Согласно статье 1 НК РФ законодательство о налогах и сборах состоит из Налогового кодекса Российской Федерации, федеральных законов, законов субъектов и нормативных актов представительных органов муниципальных образований.

В соответствии со статьей 4 НК РФ федеральные органы исполнительной власти вправе издавать нормативные акты в случаях, предусмотренных законодательством о налогах и сборах в пределах своей компетенции, при этом такие акты не могут изменять или дополнять законодательство о налогах и сборах.

Статья 280 НК РФ не содержит положений об установлении ФКЦБ России порядка определения расчета рыночной цены ценных бумаг или о применении какого-либо иного, отличного от установленного в Налоговом кодексе Российской Федерации, порядка определения рыночной цены.

Инспекцией при принятии оспариваемого решения произвольно применен Порядок расчета рыночной цены эмиссионных ценных бумаг и инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, допущенных к обращению через организаторов торговли, вместо подлежащей применению нормы пункта 5 статьи 280 НК РФ, как специальной нормы.

Сделки заявителя в режиме переговорных сделок документально подтверждены отчетами брокера и отчетными формами ФБ ММВБ, что соответствует нормам законодательства о налогах и сборах, правилами ФБ ММВБ.

В апелляционных жалобах инспекции указывают на то, что денежные средства в сумме 222.400.000 руб., выплаченные в течение 2006 г. заместителю генерального директора В.Г. Курпитко и генеральному директору А.В. Курпитко в качестве заработной платы и премии, являются дивидендами, поскольку В.Г. Курпитко является участником общества. Кроме того, В.Г. Курпитко (80% доля в уставном капитале) является взаимозависимым лицом по отношению к А.В. Курпитко (20% доля в уставном капитале). Заработная плата В.Г. Курпитко в 4.958 раз превышает заработную плату генерального директора, который исполнял обязанности главного бухгалтера.

Данные доводы налоговых органов подлежат отклонению в связи со следующим.

Согласно пункту 5.6 трудового договора от 01.02.2007 г. N 11, заключенного обществом с А.В. Курпитко, работнику устанавливается дополнительное вознаграждение в соответствии с Положением о премировании работников.

Согласно пункту 5.7 трудового договора от 01.02.2007 г. N 11, заключенного обществом с А.В. Курпитко, работнику устанавливается дополнительное вознаграждение в зависимости от достижения обществом финансового результата.

Дополнительное вознаграждение работника не может превышать денежную сумму более 97 процентов от финансового результата общества. Финансовым результатом деятельности общества является разница между стоимостью продажи ценных бумаг и себестоимостью ценных бумаг.

Решением общего собрания общества от 11.01.2005 г. утверждено Положение о премировании работников.

Согласно разделу 1 "Общие положения" Положения о премировании работников ООО "Торгово-промышленная компания "Дельта", система премирования генерального директора, заместителя генерального директора общества зависит от финансового результата и финансовых показателей общества.

Согласно пункту 2.9 Положения о премировании работников, премия или дополнительное вознаграждение генерального директора не может превышать денежную сумму более 97 процентов от финансового результата общества. Финансовым результатом деятельности заявителя является разница между стоимостью продажи ценных бумаг и себестоимостью ценных бумаг.

В соответствии со статьей 255 НК РФ расходами признаются выплаты в пользу работников, предусмотренные законодательством Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Согласно письмам Минфина России от 05.02.2008 г. N 03-03-06/1/81, от 27.11.2007 г. N 03-03-06/1/827, от 19.10.2007 г. N 03-03-06/1/726, от 22.05.2007 г. N 03-03-06/1/288, от 16.05.2006 г. N 03-03-04/1/461, вознаграждения работникам учитываются для целей налогообложения, если они предусмотрены трудовыми договорами. Если вознаграждения установлены локальным нормативным актом организации, в трудовых договорах должна быть ссылка на соответствующий локальный нормативный акт.

Общество выплачивало вознаграждение В.Г. Курпитко и А.В. Курпитко на основании трудовых договоров и Положения о премировании работников общества.

Трудовыми договорами с В.Г. Курпитко и А.В. Курпитко, а также Положением о премировании работников установлено дополнительное вознаграждение в зависимости от достижения обществом финансового результата.

Согласно Письму Минфина России от 22.08.2006 г. N 03-03-05/17 и Письму УФНС России по г. Москве от 14.02.2007 г. N 20-12/0137496 организация вправе отразить в составе расходов на оплату труда премии работникам, если в организации утверждено положение о премировании работников, а в трудовых договорах дается ссылка на это положение.

Является правомерным отнесение заявителем к расходам на оплату труда премий, выплаченных работникам в соответствии с трудовыми договорами и Положением о премировании работников, поскольку премии предусмотрены в качестве расходов в пункте 2 статьи 255 НК РФ. Одновременно премии не входят в перечень не учитываемых расходов, перечисленных в статье 270 НК РФ.

Вывод налоговых органов о взаимозависимости В.Г. Курпитко и А.В. Курпитко не имеет правового значения для премирования работников при достижении обществом конкретных финансовых результатов, поскольку выплата вознаграждений работникам общества осуществлялась в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, условиями заключенных трудовых договоров и локальным нормативным актом организации - Положением о премировании работников.

Налоговым органом неправомерно установлено в оспариваемом решении занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 и 2007 гг. и неправомерно отнесены на расходы организации суммы премий, выплаченных в эти периоды заместителю генерального директора Курпитко Виктору Георгиевичу в размере 154.700.000 руб. и генеральному директору общества Курпитко Артему Викторовичу в размере 187.000.000 руб.

Инспекции свои выводы обосновывают лишь тем, что В.Г. Курпитко является участником общества, В.Г. Курпитко и А.В. Курпитко являются родственниками и, схемой минимизации налога на прибыль через применение регрессивной ставки по единому социальному налогу.

Налоговые органы необоснованно переквалифицировали выплаты вознаграждений указанных сотрудников общества в дивидендные выплаты В.Г. Курпитко как участнику общества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 43 НК РФ дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 28 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" общество вправе ежеквартально, раз в полгода или раз в год принимать решение о распределении своей чистой прибыли между участниками общества. Решение об определении части прибыли общества, распределяемой между участниками общества, принимается общим собранием участников общества.

Ни в течение 2006-2007 гг., ни по результатам деятельности общества за 2006 г. и 2007 г. участники общества не принимали решения о распределении чистой прибыли среди участников (дивиденды).

Указанные начисления вознаграждений осуществлялись обществом исходя из положительного финансового результата деятельности общества до налогообложения, в соответствии с положениями, предусмотренными Трудовым кодексом Российской Федерации, уставом общества, Положением о премировании работников, утвержденным решением общего собрания участников общества от 11.01.2005 г., трудовыми договорами с В.Г. Курпитко и А.В. Курпитко, а также соответствующими приказами генерального директора общества (N 3.1, N 4.2, N 6.4,9.2, N 12.2, N 3.3,6.1).

Утверждения инспекций о том, что базой для выплаты премий является чистая прибыль общества, являются необоснованными. Какие-либо доказательства получения дивидендов В.Г. Курпитко как участником общества отсутствуют.

Налоговый орган не приводит доказательств, подтверждающих выводы о том, почему выплаты премий в полном объеме должны являться дивидендами, в каком размере денежные средства могут выплачиваться в качестве вознаграждения за выполнение трудовых обязанностей, а в каком размере должны выплачиваться только в качестве дивидендов.

Нормы Налогового кодекса Российской Федерации и Трудового кодекса Российской Федерации не устанавливают четкого порядка определения размера премиальных (и иных) выплат сотрудникам общества.

Данный порядок в соответствии с действующим законодательством установлен в локальных актах общества (Положение о премировании работников).

Налоговым органом неправомерно осуществлена переквалификация денежных средств, отраженных обществом в учете в виде заработной платы (премий), в дивиденды.

В соответствии с абзацами 2, 3 пункта 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

В соответствии со статьей 135 ТК РФ системы оплаты труда, включая размеры тарифных ставок, окладов (должностных окладов), доплат и надбавок компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, системы доплат и надбавок стимулирующего характера и системы премирования, устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Согласно пункту 2 статьи 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 253 НК РФ, к расходам, связанным с производством и реализацией относятся расходы на оплату труда.

Согласно статье 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

К расходам на оплату труда в целях главы 25 НК РФ относятся, в частности, суммы, начисленные по тарифным ставкам, должностным окладам, сдельным расценкам или в процентах от выручки в соответствии с принятыми у налогоплательщика формами и системами оплаты труда (пункт 1 статьи 255 НК РФ), другие виды расходов, произведенные в пользу работника, предусмотренные трудовым и (или) коллективным договором (пункт 25 статьи 255 НК РФ).

Общество выплачивало вознаграждения с соблюдением требований статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации. Все расходы на оплату труда документально подтверждены обществом, поскольку суммы заработной платы указаны в трудовых договорах с учредителями, одновременно являющимися работниками общества, а размеры премий указаны в приказах генерального директора общества, изданных в соответствии с Положением о премировании работников. Обоснованность высокой суммы заработной платы (и иных выплат) определяется в момент заключения трудового договора его сторонами (работодателем и работником) и соответствующими внутренними актами органов общества. Начисленные вознаграждения отражены обществом в бухгалтерском, налоговом учете.

При таких обстоятельствах, расходы по выплате заработной платы в обществе не могут быть признаны экономически необоснованными.

Основания для квалификации налоговым органом произведенных выплат участнику и генеральному директору общества (в виде заработной платы и премий) как дивидендов, отсутствуют.

В связи с тем, решение ИФНС России N 36 по г. Москве от 10.02.2010 г. N 514 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, признано недействительным, выставленное на его основании требование N 346 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 29.04.2010 г., и принятое решение от 18.05.2010 г. N 2592 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика, (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках, также подлежат признанию недействительными.

Иных доводов в апелляционных жалобах не содержится.

При таких обстоятельствах, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального права правильно применены судом, нарушений норм процессуального права не установлено.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб.

В соответствии со статьей 33337 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы освобождены от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2010 г. по делу N А40-92212/10-13-411 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Н.Н. Кольцова

Судьи

Н.О.Окулова В.Я. Голобородько