Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2011 г. N 15АП-2431/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-22470/2010

04 апреля 2011 г.

15АП-2431/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 апреля 2011 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ехлаковой С.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маховой Ю.Н.

при участии:

от истца: Прудыус С.А., паспорт, доверенность N 918 от 01.12.2010

от ответчика: Романенко Н.Г., паспорт, доверенность N 4-ЮР от 11.01.2011; Коновалова А.Г., паспорт, доверенность N 18-ЮР от 11.01.2011 (после перерыва); директор Гурин В.П., паспорт (после перерыва)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ростовгипрошахт"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 08.02.2011 по делу N А53-22470/2010

по иску открытого акционерного общества "Центральный научно-исследовательский и проектный институт жилых и общественных зданий"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Ростовгипрошахт"

о взыскании 41 354 762 руб.,

принятое в составе судьи Суденко А.А.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Центральный научно-исследовательский и проектный институт жилых и общественных зданий" (далее -ОАО "ЦНИИЭП жилища") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ростовгипрошахт" (далее -ООО "Ростовгипрошахт") о взыскании задолженности по контракту N П-08/11-34/МКЦ на разработку проектной документации от 14.01.09г. в сумме 41 354 762 руб.

Решением суда от 08.02.2011 г.. исковые требования удовлетворены, с ответчика в пользу истца взыскано 41 354 762 руб. задолженности. Решение мотивировано тем, что истцом представлены доказательства выполнения работ, качество которых проверено государственной экспертизой "Мособлгосэкспертиза".

Общество с ограниченной ответственностью "Ростовгипрошахт" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда отменить, в иске отказать.

В обоснование жалобы заявитель указал, что в соответствии с условиями договора N П-08/11-34/МКЦ от 14.01.2009 г.. истец обязался разработать проектную документацию в соответствии с Заданием на проектирование в установленные сроки. Поступившие Заказчику 29.04.09г. экземпляры проектной документации возвращены истцу с мотивированным отказом от приемки работ для устранения замечаний. Устранение замечаний истцом не произведено. Направленные акты без Заключения Главгосэкспертизы не рассматривались Заказчиком. Кроме того, Заказчиком выявлено несоответствие проектной документации Заданию на проектирование. Задание в одностороннем порядке изменено истцом, что противоречит условиям контракта. Поскольку при повторной экспертизе не было представлено первоначального задания, ее результаты нельзя считать легитимными. На основании изложенного ООО "Ростовгипрошахт" 01.07.2010 г.. направило истцу уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке. Суд не исследовал вопрос поступления денежных средств ответчику от Заказчика ЗАО "НИПИ "ИнжГео" для расчетов с исполнителем. До направления уведомления о расторжении договора Заказчиком ООО "Ростовгипрошахт" перечислило исполнителю сумму 36 202 098 руб., которая является оплатой работ, фактически выполненных истцом. Соответствие данной оплаты фактически произведенным истцом работам подтверждено сметой, которая выполнена Автономной некоммерческой организацией "Национальный центр Негосударственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий".

В судебном заседании ответчик поддержал доводы жалобы.

Заявил ходатайство о назначении экспертизы на предмет установления стоимости фактически выполненных работ и соответствия работ выданному Заданию, указал, что устно ходатайствовал в суде первой инстанции о назначении экспертизы.

Истец в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы, указал, проектирование и строительство объекта осуществляется в составе программы "Экономическое и социальное развитие Дальнего Востока и Забайкалья на период до 2013года", утвержденное Постановлением Правительства РФ от 15.04.96г. N 480. Истец выполнил и согласовал проектную документацию на строительство Дальневосточного Федерального Университета в соответствии с заключенным контрактом, что подтверждается положительным заключением ГУ МО "Мособлгосэкспертиза" N 50-1-51159-09 от 21.12.2009 г.. Факт передачи проекта ответчику подтверждается накладными N 510-4206 от 30.12.2009 г.., 510-51 от 14.01.2010 г.., 510-53 от 14.01.2010 г.., 510-124 от 20.01.2010 г.., 510-1444, 510-1445 от 27.04.2010 г.. Возможность использования проектной документации подтверждена письмом ЗАО "Крокус Интернешнл" N 544-ДР от 26.10.2010 г..-Генподрядчика по строительству работ.

Истец против удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы возражал, указал, что указанного ходатайства не было заявлено в суде первой инстанции. суд апелляционной инстанции не должен принимать дополнительные доказательства, поскольку ответчик не представил такое доказательство в суд первой инстанции и не основал невозможность его представления.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 25.03.2011 г.. по 31.03.2011 г..

По окончанию перерыва ответчик заявил ходатайство о привлечении в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ЗАо "НИПИ Инж-Гео", для пояснения обстоятельств дела.

Также представлены дополнения к апелляционной жалобе.

Истец против ходатайства возражал, указал, что указанное противоречит полномочиям суда апелляционной инстанции. указанное ходатайство не заявлялось в суде первой инстанции, приводит к затягиванию рассмотрения дела.

Суд апелляционной инстанции ходатайства ответчика о проведении экспертизы и привлечении третьего лица отклонил.

В соответствии с п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в Арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Также отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 Кодекса о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанцию.

Ответчиком не представлено доказательства уважительных причин невозможности заявления указанных ходатайств в суде первой инстанции, невозможности представления дополнительных документов.

Доводы о необходимости судом самостоятельно предложить проведение экспертизы необоснованны.

Суд апелляционной инстанции читает возможным рассмотреть спор по имеющимся материалам дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14.01.09г. между ООО "Ростовгипрошахт" (заказчик, ответчик) и ОАО "Центральный научно-исследовательский и проектный институт жилых и общественных зданий" (исполнитель, истец) заключен контракт N П-08/11-34/МКЦ, по условиям которого исполнитель принимает на себя обязательства выполнить в установленный срок следующие работы: разработка Проектной документации (стадия "Проект" и стадия "Рабочая документация") на строительство Дальневосточного Федерального Университета (в том числе Гуманитарный учебный корпус ДВФУ (международный конференц-центр), на полуострове Саперный острова Русский Владивостокского городского округа, а заказчик обязуется надлежащим образом произвести оплату выполненных работ.

В соответствии с п. 3 контракта цена работ, указанных в п. 1.1 контракта, составляет 235 033 400 руб. Цена работ, выполняемых исполнителем на Стадии "Проект", составляет 80 556 860 руб. Цена работ, выполняемых на Стадии "Рабочая документация", составляет 154 476 540 руб.

Пунктами 3.5, 3.6, 3.7 контракта стороны установили порядок оплаты. Заказчик в течение 15-ти банковских дней после подписания настоящего контракта перечисляет в качестве аванса на расчетный счет исполнителя 30% то стоимости работы, указанной в п. 3.1.1 контракта, то есть 24 167 058 руб.

Заказчик в течение 15-ти банковских дней после получения положительного заключения экспертизы перечисляет в качестве аванса на расчетный счет исполнителя 30% от стоимости работы, указанной в п. 3.1.2. настоящего контракта, то есть 46 342 962 руб.

Оплата выполненных работ производится в течение 15-ти календарных дней после подписания сторонами актов сдачи-приемки выполненных этапов работ на основании полученных заказчиком от исполнителя соответствующих счетов и счетов-фактур согласно Календарному графику выполнения работ за вычетом 30% стоимости этапа в счет погашения авансового платежа.

Как следует из представленных в материалы дела документов, в соответствии с приложением N 2 к контракту от 14.01.09г. сторонами согласован календарный график выполнения работ, согласно которому срок окончания выполнения работ (Стадия "Проект") по контракту предусмотрен 30.04.09г., цена 77 556 860 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением N 1 к контракту N П-08/11-34/МКЦ от 14.01.09г. от 30.04.09г. пункт 3.1 контракта изменен: "Цена работ, указанных в п. 1.1 контракта, составляет 232 033 400 руб., в том числе НДС 18%. Цена работ, выполняемых исполнителем на стадии "Проект", составляет 77 556 860 руб.

Согласно п.4 дополнительного соглашения N 1 от 30.04.09г. к контракту NП-08/11-34/МКЦ от 14.01.09г. п.п.3.5 и 3.6 контракта изложены в следующей редакции: "3.5 Оплата работ производится в соответствии с Графиком финансирования (приложение N 5 к контракту)". Согласно приложению N 5, определяющему график финансирования, срок выплаты аванса и проведение оплаты за выполненные работы составляет: аванс на стадии "проект" - 17 930 000 руб. в течение 15-ти банковских дней с даты подписания контракта; 39% от стадии "проект" - 12 070 000 руб. после сдачи в экспертизу в течение 15-ти банковских дней с момента подписания акта сдачи-приемки работ и передачи в экспертизу при условии получения денежных средств от Генерального проектировщика -ЗАО "НИПИ "ИнжГео"; 61% от стадии "проект" - 47 556 860 руб. после получения положительного заключения экспертизы - в течение 15-ти банковских дней с момента положительного заключения экспертизы и при условии получения денежных средств от Генерального проектировщика ЗАО "НИПИ "ИнжГео".

Суд первой инстанции правильно квалифицировал отношения сторон как сложившиеся из договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ -(параграф 4 главы 37 ГК РФ).

Согласно ст.758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В соответствии со ст. 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

Судом первой инстанции установлено, что истцом была направлена ответчику документация, выполненная согласно контракту N П-08/11-34/МКЦ от 14.01.09г. на разработку проектной документации, что подтверждается накладными N 510-1465 от 28.04.09г., N 510-1466 от 28.04.09г., N 510-1467 от 28.04.09г.

Истцом был направлен в адрес ответчика Акт N 261 сдачи-приемки проектной продукции по контракту N П-08/11-34/МКЦ от 14.01.09г.

Ответчик, в свою очередь, письмом исх. N 916-ГЛ от 06.05.09г. представил свои замечания на проектную документацию, полученную по накладной N 510 -1465.

ОАО "Центральный научно-исследовательский и проектный институт жилых и общественных зданий" письмом исх. N 919-2010 от 17.06.09г. повторно направил в адрес ответчика акт выполненных работ к контракту от 14.01.09г. после устранения указанных ответчиком замечаний.

Исходя из смысла ст.760 ГК РФ, если согласно действующему законодательству проектно-сметная документация подлежит государственной экспертизе, то подрядчик, предоставивший проектно-сметную документацию, не прошедшую экспертизу, не считается надлежаще исполнившим договорные обязанности.

Как следует из п. 5.1.8 заключенного между сторонами контракта, в обязанность истца, как исполнителя по контракту, входило выполнение всех необходимых согласований с соответствующими инстанциями в пределах заявленного срока выполнения работ и передача проектной документации для согласования в Государственную экспертизу.

В соответствии со ст. 49 Градостроительного кодекса РФ результатом государственной экспертизы проектной документации является положительное заключение о ее соответствии требованиям исходно-разрешительной документации, заданию на разработку и проектирование, на соответствие результатам инженерных изысканий, техническим регламентам и условиям, а также действующим строительным нормам и правилам.

Истцом представлено в материалы дела Положительное заключение государственной экспертизы N 50-1-5-1159-09, проведенной Государственным учреждением Московской области "Мособлгосэкспертиза", согласно которому проектная документация и результаты инженерных изысканий на строительство Конференц-центра по адресу: полуостров Саперный острова Русский Владивостокского городского округа соответствуют требованиям действующих технических регламентов, нормативных технических документов и требованиям к содержанию разделов проектной документации.

Таким образом, проектная документация, выполненная истцом на основании вышеуказанного контракта 21.12.09г. получила положительное заключение Государственной экспертизы и откорректированная по ее замечаниям была передана ответчику по накладным N 510-4206 от 30.12.09г., N 510-51 от 14.01.10г., N 510-53 от 14.01.10г., N 510-124 от 20.01.10г., N 510-1444 и N 510-1445 от 27.04.10г.

Как установлено судом, на указанных накладных имеется расписка представителя ООО "Ростовгипрошахт", что подтверждает получение ответчиком документации.

С учетом представленных в материалы дела доказательств, суд пришел к выводу, что ответчиком ненадлежащим образом исполнялись условия дополнительного соглашения к контракту, являющегося его неотъемлемой частью и указанного в нем графика финансирования выполненных работ.

Поскольку выполненные истцом работы оплачены ответчиком частично, задолженность в сумме 41 354 762 руб. подлежит взысканию.

В обоснование жалобы заявитель указал, что сторонами не подписаны акты выполненных работ, судом не учтено, что срок оплаты не наступил, поскольку ЗАО "НИПИ "ИнжГео" не выплачены в полном объеме денежные средства.

Данные доводы подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Поскольку проектная документация выполнена истцом на основании условий заключенного с ответчиком контракта N П-08/11-34/МКЦ от 14.01.09г., а также дополнительных соглашений и приложений к нему, и была передана ответчику, что подтверждается представленными в материалы дела документами; Относительно данной проектной документации получено положительное заключение Государственной экспертизы, срок оплаты работ наступил.

Условие об оплате работ после получения денежных средств от ЗАО "НИПИ "ИнжГео" ничтожно как не соответствующее требования гражданского законодательства.

В силу статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный законом, иными правовыми актами или сделкой срок определяется календарной датой либо истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

По смыслу указанной нормы Кодекса срок исполнения обязательства по договору может определяться указанием лишь на такое событие, которое должно неизбежно наступить, то есть не зависит от воли и действий сторон.

В дополнительном соглашении N 1 от 30.04.09г. к контракту NП-08/11-34/МКЦ от 14.01.09г., что оплата производится в течение 15-ти банковских дней с момента подписания акта сдачи-приемки работ и передачи в экспертизу при условии получения денежных средств от Генерального проектировщика -ЗАО "НИПИ "ИнжГео". Однако, с учетом положений статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации такое условие не может квалифицироваться как условие о сроке, поскольку поступление денежных средств от ЗАО "НИПИ "ИнжГео" зависит от воли указанной организации.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно признал, что срок для оплаты выполненных наступает с истечения разумного срока момента направления актов выполненных работ, что соответствует нормам ст. 314 ГК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы ответчика, что положительное заключение ГУ МО "Мособлгосэкспертиза" не является легитимным и не может служить официальным документом как для заказчика, так и для других заинтересованных лиц, поскольку материалами дела подтверждено, что решение о передаче проекта на экспертизу ГУ МО "Мособлгосэкспертиза" было принято совместно с Государственным заказчиком работ- ФГУ "Дальневосточная дирекция Росстроя".

В материалы дела представлены письма Департамента градостроительства Приморского края N 6-2/768 от 12.02.09г. и заместителя министра Регионального развития РФ N 27759-РП/17 от 25.08.09г. о проведении экспертизы в ГУ МО "Центр государственной вневедомственной экспертизы и ценообразования в строительстве "Мособлгосэкспертиза", представлен договор на проведение экспертизы.

Кроме того, в материалах дела имеется письмо единственного подрядчика, определенного для выполнения работ в соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации N 649-р от 15.05.09г. по строительству объектов Дальневосточного федерального университета и конференц-центра на острове Русский Владивостокского городского округа Приморского края - ЗАО "КРОКУС ИНТЕРНЕШНЛ" N 544-ДР от 26.10.10г, согласно которому подтверждается, что строительство вышеуказанных объектов ведется в соответствии с проектно-сметной документацией, разработанной ОАО "Центральный научно-исследовательский и проектный институт жилых и общественных зданий" на основании положительных заключений N 50-1-5-1159-09 и N 50-1-5-1160-09 от 21.12.09г., выданных ГУ МО "Мособлэкспертиза".

Также суд первой инстанции обоснованно отметил, что условиями заключенного между сторонами контракта не предусмотрено наименование конкретного экспертного учреждения, а установлена только обязанность согласования исполнителем проектной документации в государственной экспертизе, в силу чего, названные доводы ответчика подлежат отклонению.

В обоснование жалобы заявитель указал, что истцом в самостоятельном порядке внесены изменения в Задание на проектирование, в результате чего разработаны простые конструкции вместо сложных. Здание необходимо было запроектировать с большепролетными конструкциями сложной конфигурации, для чего при расчете стоимости проектных работ согласно сборника цен 2003 г. гл.З п.5 применяется К=1,5 Здание предполагалось выполнить в монолитном железобетонном исполнении в связи с чем применялся К=1,4 Р.1 п. 1.9. Применение указанных коэффициентов увеличивало базовую стоимость проектирования в 2,415 раза, но если несущий каркас здания -стальной с железобетонными перекрытиями по профнастилу, с уточненной сейсмичностью 6 баллов, то это уже стоит 32 122 тыс .рублей.

Данные доводы подлежат отклонению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с условиями контракта сторонами согласована твердая стоимость работ. При этом, указано, что в твердой договорной цене учтен уровень инфляции на период выполнения всех предусмотренных настоящим контрактом работ. Договорная цена, указанная в п.3.1 контракта включает в себя все расходы исполнителя, связанные с исполнением настоящего контракта, а также вознаграждение исполнителя. В случае, если в период выполнения работ будут введены в действие правовые или нормативные акты, устанавливающие для Сторон привила, иные, чем те, которые действовали при заключении настоящего контракта, условия настоящего контракта сохраняют силу, кроме случаев, когда в правом (нормативном акте) установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных контрактов.

Смета к контракту не предусмотрена. Также контрактом не предусмотрено, что стоимость работ зависит от сложности работ.

Суд апелляционной инстанции установил, что государственным заказчиком работ является ФГУ "Дальневосточная дирекция Росстроя".

Истцом представлено в материалы дела "Приложение к заданию на разработку проектной документации "Строительство конференц-центра" на полуострове Саперный острова Русский Владивостокского городского округа, утвержденное истцом, ЗАО "НИПИ "ИнжГео", ФГУ "Дальневосточная дирекция Росстроя", ЗАО "Крокус Интернешнл" в 2009 г.. Доказательств внесения изменений в финансирование работ в связи с изменением задания не представлено.

Ответчик в судебном заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что ему известно об изменении задания на проектирования по согласованию с Госзаказчиком, вместе с тем, указанное изменение не согласовано с ООО "Ростовгипрошат" в результате чего подлежит определению новая стоимость фактически выполненных работ.

Кроме того, ответчик в судебном заседании и в доводах дополнительной жалобы пояснил следующее.

29.09.2008г. и 28.10.2008г. ФГУ "Дальневосточная дирекция Росстроя" были проведены 2 открытых конкурса: 1-ый - на выполнение работ по проектированию Международного конференц-центра для проведения саммита АТЭС-2012 в составе подпрограммы "Развитие г. Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе", 2-ой - на выполнение работ по проектированию Дальневосточного Федерального Университета в составе подпрограммы "Развитие г. Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе".

Победителем 1-го конкурса стало ЗАО "НИПИ "ИнжГео", 2-го конкурса - ОАО "ЦНИИЭПжилища".

14 октября 2008 г. между ЗАО "НИПИ "ИнжГео" (Ген.проектировщик) и ООО "Ростовгипрошахт" был заключен договор N 671/П-10/10-21/2815 на разработку проектной документации объекта "Международный конференц-центр для проведения саммита АТЭС-2012" площадью 85 тыс.м2. Цена договора составила 338 000 000 рублей. В соответствии с установленным календарным планом работ по договору 11 декабря 2008 г. 1 этап работ на сумму 77 184 695 рублей ООО "Ростовгипрошахт" был выполнен и передан ЗАО "НИПИ ИнжГео" по накладной N217 от 11.12.2008г. Объект полностью соответствовал заданию на проектирование, был утвержден градостроительным Советом г.Владивостока и представлял собой здание с большепролетными конструкциями сложной конфигурации с монолитными железобетонными конструкциями и сейсмичностью по результатам сейсмомикрорайонирования 7 баллов. ЗАО "НИПИ "ИнжГео" данные работы приняло и оплатило путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "Ростовгипрошахт" в сумме 71 112 917 рублей

11 декабря 2008 г. на совещании у первого заместителя Председателя Правительства РФ господина Шувалова И.И. (протокол N ИШ-П16-47пр от 11.12.2008) было принято решение о проектировании и строительстве единого главного здания Дальневосточного Федерального университета площадью 200 тыс. м2, объединив конференц-центр (Ген.проектировщик - ЗАО "НИПИ "ИнжГео") с другими факультетами ДВФУ (Ген.проектировщик - ОАО "ЦНИИЭПжилища") с поручением Минрегиону России обеспечить подготовку новых технических заданий на проектирование главного здания.

30 декабря 2008 г. это решение было подтверждено на аналогичном совещании (протокол N ИШ-П16-51пр от 30.12.08)

В связи с изменением конфигурации и площади главного здания в соответствии с указанием ФГУ "Дальневосточная дирекция Росстроя" (письмо N 13/487 от 30.12.08) и указанием генерального подрядчика ЗАО "НИПИ "ИнжГео" ООО "Ростовгипрошахт" работы по договору N 671/П-10/10-21/2815 на разработку проектной документации объекта "Международный конференц-центр для проведения саммита АТЭС-2012" были приостановлены.

14 января 2009 г.. на совещании при генеральном директоре ФГУ "Дальневосточная дирекция Росстроя" с участием руководителей ООО "Ростовгипрошахт", ЗАО "НИПИ "ИнжГео" и ОАО "ЦНИИЭПжилища" (как генерального подрядчика рядом проектируемого здания пресс-центра) было принято решение, с учетом объединения всех зданий в общий комплекс (единое здание) площадью 200 тыс.м2, возложить обязанности генерального проектировщика по проектированию нового единого объекта на ОАО"ЦНИИЭПжилища". В связи с данным решением ООО "Ростовгипрошахт" было поручено заключить договор с ОАО "ЦНИИЭПжилища" в соответствии с утвержденным распределением объемов работ между ЗАО "НИПИ ИнжГео", ЦНИИЭПжилища и ООО"Ростовгипрошахт". В связи с этим 14 января 2009 г.. ООО "Ростовгипрошахт" заключило с ОАО "ЦНИИЭПжилища" контракт N П-08/11-34/МКЦ.

Полученные ООО "Ростовгипрошахт" в 2008 году денежные средства в сумме 71 112917 рублей являются оплатой за выполненные и переданные заказчику работы по первоначальному заданию до привлечения в январе 2009 года субподрядной организации ОАО "ЦНИИЭПжилища" для проектирования нового единого здания.

В связи с указанным, у ООО "Ростовгипрошахт" отсутствует возможность оплатить 77 556 860 рублей ОАО "ЦНИИЭПжилища", исходя из фактически полученных от генерального проектировщика объемов денежных средств.

В соответствии с договором между ЗАО "НИПИ ИнжГео" и ООО "Ростовгипрошахт" на сумму 338 000 000 рублей соотношение между стадией "Проектная документация" и "Рабочая документация" составляет 26,13% и 73,87%.

После заключения нашего договора от 14.10.2008 с ЗАО "НИПИ ИнжГео" это соотношение в соответствии с письмом "Минрегионразвития" N 27321-ИМ/08 от 24.10.2008г. изменилось как 40% - 60%), т.е. внутри договора с ЗАО "НИПИ ИнжГео" ответчик мог сделать перераспределение с одного этапа (РД) на другой (ПД) без изменения общей суммы договора и дополнительных средств, что дало бы недостающие средства для расчета за ПД ОАО "ЦНИИЭПжилища", о чем договорились в ходе трехсторонней встречи ЗАО "НИПИ ИнжГео" - ООО "Ростовгипрошахт" и ОАО "ЦНИИЭПжилища" (Протокол совещания от 13.07.2009 г.. Однако, необходимость в этом отпала, так как стоимость работы, выполненной истцом не соответствует первоначальному техническому заданию и смете на проектные работы, подписанной руководителем "Истца" и подлежит уменьшению.

Данные доводы не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, поскольку из материалов дела видно, что согласования изменений в Задание произведено заинтересованными сторонами совместно, в том числе с участием Государственного заказчика и ЗАО "НИПИ "ИнжГео".

При этом, с момента изменения задания 2009 г.. не представлено доказательств, что на всех уровнях (от заказчика до ответчика) произведено уменьшение стоимости проектных работ.

Кроме того, в соответствии с представленным ответчиком протоколом от 14 января 2009 г.. на совещании при генеральном директоре ФГУ "Дальневосточная дирекция Росстроя" с участием руководителей ООО "Ростовгипрошахт", ЗАО "НИПИ "ИнжГео" и ОАО "ЦНИИЭПжилища" (как генерального подрядчика рядом проектируемого здания пресс-центра) было принято решение возложить обязанности генерального проектировщика по проектированию нового единого объекта на ОАО "ЦНИИЭПжилища", вместе с тем, отношения оформлены в виде субподрядных работ. Протоколом от 07.07.09г., с участием Минрегионразвития РФ, представленным ответчиком, ЗАО "НИПИ "ИнжГео" было поручено расторгнуть договор с ООО "Ростовгипрошахт" на выполнение стадии "Рабочая документация" и заключить напрямую договор с ОАО "ЦНИИЭП жилища". Указанное свидетельствует о праве истца согласовывать изменение задание напрямую с Государственным заказчиком и заказчиком работ.

Ответчик подтвердил, что получил оплату за выполненные по первоначальному заданию работы. Спорный контракт заключен с истцом после проведенных совещаний -14.01.09г., согласованы условия договора, в том числе о стоимости работ.

Таким образом, обстоятельства выполнения ответчиком схожих работ ранее заключенного контракта и возможные убытки не могут влиять на обязанность ответчика по оплате фактически выполненных истцом работ.

Ответчик ссылается на Сводную смету на проектные изыскательские работы, подписанную между истцом и ФГУ "Дальневосточная дирекция Росстроя", согласно которой определена стоимость выполняемых истцом работ по стадии "Проект" в сумме 77 556 860 руб., в том числе, согласование коэффициентов за сложность работ.

Однако, указанная смета не является приложением к Контракту N П-08/11-34/МКЦ, которым установлена твердая цена работ. Кроме того, ответчик не представил доказательств, что, согласовав изменение Задания, ФГУ "Дальневосточная дирекция Росстроя" также изменило указанную согласованную сводную смету, направило уведомление об уменьшении стоимости работ ответчику, либо ЗАО "НИПИ "ИнжГео", уменьшила финансирование проекта.

Напротив, из материалов дела следует, что работы фактически приняты, производится строительство объекта на основании разработанной документации.

Ссылка на протокол совещания от 13.07.09г. судом не принимается, поскольку представляет собой договоренность сторон о способах оплаты работ, вместе с тем, не изменяет условия контракта. Кроме того, стороны пояснили, что фактически указанные договоренности сторонами не исполнены.

Относительно доводов ответчика о том, что контракт считается расторгнутым, суд первой инстанции обосновано указал, что п.п. 9.4, 9.4.1 и 9.4.2 контракта предусматривают право заказчика расторгнуть контракт путем направления исполнителю письменного уведомления в следующих случаях: при срыве исполнителем сроков выполнения отдельных этапов и видов работ, предусмотренных календарным графиком более чем на 60 календарных дней, а также при отказе от устранения или не устранении недостатков выполненной работы в установленный заказчиком срок, либо при фактическом неисполнении предписаний заказчиком в срок, установленный этим предписанием.

Из имеющегося в материалах дела уведомления о расторжении договора в одностороннем порядке N 1449-ЮС от 23.06.10г. суд не усматривает указанных в поименованных выше пунктах контракта условий для одностороннего расторжения контракта, в связи с чем считает, что в данном случае подлежит применению п. 9.6 контракта, который предусматривает расторжение контракта в случаях и в порядке, предусмотренных законодательством РФ.

Кроме того, материалами дела подтверждено проведение строительных работ на основании документации, разработанной истцом, в любом случае оплате подлежит фактически выполненный объем работ до расторжения договора.

При таких обстоятельствах, доводы жалобы необоснованны, требования истца подлежат удовлетворению в полном объеме.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила

Расходы по госпошлине по жалобе возлагаются на ответчика в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Ответчиком на депозит Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда внесены денежные средства в размере 200 000 руб. по платежному поручению 317 от 23.03.2011 г.., которые подлежат возврату ввиду отклонения судом ходатайства о назначении экспертизы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.02.2011 г.. по делу N А53-22470/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить ООО "Ростовгипрошахт" с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 200 000 руб., уплаченных по платежному поручению N 317 от 23.03.2011 г..

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

С.В. Ехлакова И.В. Пономарева