Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2011 г. N 09АП-27512/10

г. Москва

Дело N А40-38623/10-107-205

28 марта 2011 г.

N 09АП-27512/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 марта 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Н.Н. Кольцовой,

судей: Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2010 г.

по делу N А40-38623/10-107-205, принятое судьей М.В. Лариным

по иску (заявлению) ОАО "Четвертая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии"

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

о признании недействительным решения в части;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Соколовского М.З. по дов. N 51 от 01.01.2010 г., Смирнова П.Б. по дов. N 204 от 01.02.2010 г., Порозова М.С. по дов. N 202 от 01.02.2010 г., Уханова А.В. по дов. N 499 от 04.08.2010 г., Грасс О.С. по дов. N 501 от 04.08.2010 г.;

от заинтересованного лица - Иванцова А.В. по дов. N 18375 от 08.11.2010 г.;

УСТАНОВИЛ

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ОАО "Четвертая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" с заявлением о признании недействительным решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 30.10.2009 г. N 03-1-23/229 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 177.472.876 руб., налогу на добавленную стоимость в размере 81.842.289 руб., соответствующих пени и штрафов (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 23.08.2010 г. заявленные требования удовлетворены. При этом суд первой инстанции исходил из того, что решение инспекции не соответствует требованиям налогового законодательства.

С решением суда не согласилась - МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Заявитель возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения. По мнению заявителя, суд первой инстанции выяснил все обстоятельства дела, правильно применил нормы материального и процессуального права и вынес законное и обоснованное решение.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2010 г. производство по настоящему делу приостановлено до рассмотрения дела N А40-169926/09-115-1286 в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2011 г. производство по настоящему делу возобновлено.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке статей 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2007 г.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 26.08.2009 г. N 03-1-20/019 и принято решение от 30.10.2009 г. N 03-1-23/229 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 269.207 руб., обществу начислены пени в сумме 6.344.500 руб., предложено уплатить налоги, исчисленные и заявленные в налоговых декларациях налогоплательщиком в заниженном размере 254.703.325 руб., штрафы, пени, уменьшить убытки в сумме 15.877.464 руб., отказано в возмещении из бюджета налога на добавленную стоимость в сумме 4.725.253 руб., предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, исполнить обязанность налогового агента по удержанию налога на доходы физических лиц с налогоплательщиков в сумме 49.015 руб., при невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан в течение одного месяца с момента возникновения соответствующих обязательств письменно сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме задолженности налогоплательщика.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой в Федеральную налоговую службу, которая решением от 09.02.2010 г. N 9-1-08/0137@ изменила решение инспекции путем отмены в части начисления пени по налогу на прибыль в размере 163.770 руб., налогу на добавленную стоимость в размере 3.037.068 руб., в остальной части оставила решение без изменения.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что обществом в нарушение статей 252, 265 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно включены в состав внереализационных расходов документально не подтвержденные затраты по Соглашениям об обеспечении передачи мощности в зоне торговли мощностью N 1 и N 2 Участниками оптового рынка - Поставщиками электрической энергии и мощности от 06.09.2006 г. и от 16.02.2007 г.

Как следует из материалов дела, общество является субъектом оптового рынка электроэнергии и мощности, осуществляет производство и реализацию электрической энергии (генерирующий поставщик) на основании Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 г. N 643, договора о присоединении к торговой системе оптового рынка от 30.03.2005 г. N 147.002-П/05, являющегося основанием для получения статуса субъекта ОРЭ и дающего право на заключение договоров купли-продажи электроэнергии и мощности на ОРЭ с иными его участниками.

Оптовый рынок электроэнергии и мощности - сфера обращения электрической энергии и мощности в рамках Единой энергетической системы России в границах единого экономического пространства Российской Федерации с участием крупных производителей и крупных покупателей электрической энергии и мощности, а также иных лиц, получивших статус субъекта оптового рынка и действующих на основе правил оптового рынка, утверждаемых Правительством Российской Федерации в пределах ценовой зоны оптового рынка.

Участниками ОРЭ согласно Правилам оптового рынка являются: оптовые поставщики (общество) и покупатели электрической энергии и мощности; Некоммерческое партнерство "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии Единой энергетической системы" - организатор торговли на ОРЭ и оказывающий его участникам услуги по организации функционирования торговой системы ОРЭ; ОАО "Системный оператор Единой энергетической системы" - организация, осуществляющая централизованное оперативно-диспетчерское управление в пределах ЕЭС России, выдающее оперативные диспетчерские команды, обязательные для всех субъектов электроэнергетики; ОАО "Федеральная сетевая компания" - организация, оказывающая услуги по транспортировке электроэнергии; ЗАО "Центр финансовых расчетов" - организация, оказывающая услуги по расчету требования и обязательств ОРЭ и проведению финансовых расчетов между ними.

Все участники ОРЭ обязаны действовать строго с соблюдением Правил оптового рынка и договора о присоединении, неотъемлемой частью которого являются обязательные для соблюдения всеми участниками ОРЭ регламенты и стандартные формы договор (соглашений), обязательные для заключения между участниками ОРЭ, в том числе Регламент финансовых расчетов (т.25 л.д.111-130), Регламент определения готовности генерирующего оборудования участников оптового рынка к выработке электроэнергии (т.25 л.д.65-110), а также Соглашение об обеспечении передачи мощности в зоне торговли мощностью Участниками оптового рынка - Поставщиками электрической энергии и мощности (т.24 л.д.1-45).

Во исполнение требований договора о присоединении заявитель заключил с Некоммерческим партнерством "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии Единой энергетической системы" Соглашение об обеспечении передачи мощности в зоне торговли мощностью N 1 (Европа) от 16.02.2007 г. и Соглашение об обеспечении передачи мощностью в зоне торговли мощностью N 2 (Сибирь), предметом которых является обеспечение готовности генерирующего оборудования к выработке электроэнергии установленного качества и в количестве, необходимом для удовлетворения потребности в электроэнергии в зоне торговой мощности (пункт 2.1), поставщик, не выполнивший обязательства по поддержанию готовности генерирующего оборудования к выработке электроэнергии, обязан возместить остальным поставщикам, понесенные ими убытки (пункт 4), размер таких обязательств/требований определяется Некоммерческим партнерством "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии Единой энергетической системы" ежемесячно в порядке, предусмотренном договором о присоединении и Регламентом определения готовности генерирующего оборудования, на основании данных поступивших от Системного оператора (пункт 5), расчеты по соглашению производятся между участниками ОРЭ в порядке, предусмотренном Регламентом финансовых расчетов на основании реестров обязательств/требований переданных Некоммерческим партнерством "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии Единой энергетической системы" участникам рынка и счетов-уведомлений, которые направляются в ЗАО "Центр финансовых расчетов" для исполнения путем направления сводного реестра платежей в уполномоченную кредитную организацию (НКО "Расчетная палат РТС"), которая осуществляет списание и зачисление с клирингового счета генерирующего поставщика электроэнергии (участника соглашения).

Общество на основании отчетов НП "АТС" о готовности генерирующего оборудования за май и июнь 2007 г., размещенных на официальном сайте НП "АТС" в сети Интернет (т.25 л.д.133-134) не обеспечило в течение мая-июня 2007 г. работу генерирующего оборудования в соответствии с заданным Системным оператором режимом, что дополнительно подтверждается письмом Системного оператора от 25.09.2010 г. о способности генерирующего оборудования к выработке электроэнергии (т.27 л.д.56-124), что явилось в соответствии с пунктом 38 Правил оптового рынка основанием для уменьшения стоимости мощности по всем регулируемым договорам в пределах ценовой зоны, то есть у остальных участников ОРЭ возникли убытки, размер которых был определен НП "АТС", указан в реестрах обязательств/требований по соглашению за май и июнь 2007 г. (т.25 л.д.137-140) и составил 42.003.231 руб., данные убытки были фактически уплачены остальным участникам Соглашений путем списания с клирингового счета Уполномоченной кредитной организацией (НКО "Расчетная палата РТС") на основании сводного реестра платежей по всем участникам соглашения, поступившего от ЗАО "ЦФР", что подтверждается ведомостями списаний и зачислений с торгового счета ОАО "ОГК-4" (т.26 л.д.83-153).

В апелляционной жалобе налоговый орган, признавая неправомерным включение убытков по Соглашению об обеспечении передачи мощности в состав внереализационных расходов, приводит доводы о том, что расчеты между поставщиками электроэнергии в рамках Соглашений производятся путем зачета взаимных требований на основании статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации минуя кредитную организацию, то есть отсутствует фактически понесенные затраты; не представлены первичные документы, подтверждающие размер убытков определенных НП "АТС" в реестрах обязательств/требований по соглашению, а также первичные документы, подтверждающие отсутствие надлежащего обеспечения работы генерирующего оборудования и данные от Системного оператора, подтверждающие размер фактического снижения мощности у субъектов ОРЭ из-за действий общества (с учетом отсутствия нарушения условий работы генерирующего оборудования согласно ответам Системного оператора).

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, на которые подлежат уменьшению доходы при определении налогооблагаемой прибыли, должны быть экономически обоснованными и документально подтвержденными, то есть, подтверждены документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. В силу пункта 2 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам относятся, в том числе и убытки.

Особенности оформления размера убытков, подлежащих уплате на основании Соглашения об обеспечении передачи мощности, порядок их определения, фактической уплаты установлен в специальных нормативных актах, регулирующих оборот электрической энергии, в том числе в Правилах оптового рынка, Договоре о присоединении, Соглашении, Регламенте определения готовности генерирующего оборудования и Регламенте финансовых расчетов, указанными нормативными актами определено, что передаваемый ежемесячно каждому участнику ОРЭ реестр расчетов обязательств/требований по соглашению является основанием для осуществления платежей, рассчитанные НП "АТС" суммы генерирующие поставщики уплачивают другим поставщикам электроэнергии и мощности в счет возмещения убытков.

Следовательно, реестр обязательств/требований является первичным документом в смысле статьи 252 НК РФ, Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", на основании которого подлежат уплате убытки по Соглашению, возникшие вследствие неготовности генерирующего оборудования общества к выработке мощности, определенной Системным оператором, иных документов, включая первичные документы, расшифровывающие данные, отраженные в реестре, законодательство об электроэнергетике не предусматривает, следовательно, налоговый орган не вправе их требовать и отказывать в признании убытков только на основании отсутствия таких документов. Кроме того, данные о размере убытков, а также не готовности генерирующего оборудования общества определены не самим налогоплательщиком, а независимыми и уполномоченными организациями - НП "АТС" (размер убытков), на основании данных Системного оператора.

Указание на отсутствие доказательств фактического снижения мощности и неготовности генерирующего оборудования, сделанные на основании неполных ответов Системного оператора, является необоснованным, поскольку налоговый орган истребовал у Системного оператора не полную информацию об отдельных факторах, определяющих готовность генерирующего оборудования, установленную пунктом 38 Правил оптового рынка (запрошены только данные о двух факторах из пяти), следовательно, ответы Системного оператора не опровергают ранее направленные им сведения НП "АТС" об отсутствии надлежащей готовности генерирующего оборудования общества в мае-июне 2007 г. и снижении в связи с этим общей стоимости мощности по всей ценовой зоне.

Также подлежат отклонению доводы инспекции об отсутствии фактического несения затрат по уплате убытков участникам Соглашения, с указанием на проведение взаимозачета минуя кредитную организацию, поскольку налоговым органом не учитывается специфика оплаты по любым обязательствам всеми участниками ОРЭ, включая оплату по убыткам по Соглашению, предусматривающую оплату любых обязательств, также как и поступление платежей только через специально открытый в Уполномоченной кредитной организации клиринговый счет, списание и зачисление по данному счету производится не самой организацией - владельцем счета, а исключительно Уполномоченной кредитной организацией на основании сводного реестра платежей, поступающего от ЗАО "Центр финансовых расчетов", именно поэтому платежное поручение, подтверждающее, по мнению налогового органа, списание денежных средств со счета общества с зачислением на счет другого поставщика в счет уплаты убытков в данном случае отсутствует, все расчеты ведутся исключительно в порядке установленном Регламентом финансовых расчетов и только по данным ЗАО "ЦФР" в определенной очередности, именно поэтому ведомость списания и зачисления с торгового счета, а также данные ЗАО "ЦФР" в отношении исполнения конкретных обязательств по договорам и соглашениям и являются документами, подтверждающими поступление и уплату, в том числе по Соглашению.

Представленное в суд апелляционной инстанции, в ответ на требование налогового органа о предоставлении документов от 09.04.2009 г. N 15-09/07105, письмо НП "АТС" от 15.04.2009 г. N СР-02/09-2109 о том, что договором о присоединении к торговой системе оптового рынка и регламентами оптового рынка, являющимися его неотъемлемой частью, не предусмотрено составление документов, содержащих непосредственно сам расчет величины и стоимости мощности, не опровергает вывод суда первой инстанции о документальном подтверждении обществом правомерности включения в состав внереализационных расходов убытков по Соглашению.

Доказательств реального отсутствия фактической уплаты убытков по Соглашению, неправильности или недостоверности данных отраженных в реестрах НП "АТС", инспекцией не представлено.

Указанные выводы суда соответствуют судебно-арбитражной практике (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 31.01.2011 г. по делу N А40-169926/09-115-1286).

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что обществом неправомерно отнесены на расходы в целях исчисления налога на прибыль затраты понесенные по договорам с ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг", ООО "Новые решения", ООО "ДизельГрупп", ООО "Стройлинт", а также необоснованно заявлены налоговые вычеты на основании счетов-фактур, содержащих недостоверные сведения и подписанных неустановленными лицами.

Согласно статье 252 НК РФ расходы - обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком; обоснованные расходы - экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме; документально подтвержденные расходы - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

На основании пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы данного налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в силу главы 21 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи. В статье 172 НК РФ (определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, установленные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов. Следовательно, при выполнении указанных условий, налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Вместе с тем, согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, представленной в альбомах унифицированных форм первичной документации, а документы, форма которых не определена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Таким образом, перечисленные требования Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" касаются не только полноты заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений.

В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что первичные документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью подписаны от имени ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг", ООО "Новые решения", ООО "ДизельГрупп", ООО "Стройлинт" неустановленными лицами. Также налоговым органом установлено, что контрагенты заявителя по юридическим адресам, указанным в учредительных документах, не располагаются; хозяйственные операции с обществом в их отчетности не отражены; денежные средства перечислялись организациям, которые не осуществляли какой-либо деятельности; документы, подтверждающие наличие финансово-хозяйственных отношений с обществом отсутствуют; поставщики товара не подтверждают поставку газа и мазута указанным контрагентам; имеют признаки фирм-"однодневок"; не исполняют обязанности по представлению по месту налогового учета налоговой и бухгалтерской отчетности; не исчисляют и не уплачивают в бюджет соответствующие налоги; не осуществляют платежи, связанные с арендой машин, оборудования, офисных и складских помещений, прочие общехозяйственные расходы; не обладают производственными мощностями и ресурсами необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности, у них отсутствует трудовой коллектив и основные средства, в связи с чем, инспекцией сделан вывод о том, что поставщики заявителя не осуществляли реальную финансово-хозяйственную деятельность. При таких обстоятельствах налоговым органом сделан вывод о том, что действия общества направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, обществом заключены договоры с ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг" на поставку газа от 23.07.2007 г. N ОГК-4/07/434, от 26.09.2007 г. N ОГК-4/07/441, с ООО "Новые решения" на поставку мазута от 04.04.2006 г. N 238 , с ООО "ДизельГрупп" на поставку мазута от 08.02.2006 г. N 65, с ООО "Стройлинт" на выполнение отделочных работ от 27.10.2006 N 53/ОГК-4/06/442, от 21.11.2006 г. N 53/ОГК-4/06/443.

Поставка товара, выполнение работ ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг", ООО "Новые решения", ООО "ДизельГрупп", ООО "Стройлинт" подтверждается договорами, счетами-фактурами, актами приема-передачи, товарными накладными, приходными ордерами, железнодорожными накладными, сметами на проведение ремонтных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат, актами о приемке выполненных работ.

Как установлено судом первой инстанции, поставка газа осуществлялась по газотранспортной системе ОАО "Газпром", местом передачи являлась газораспределительная станция ГРС N 5, принадлежащая ООО "Сургутгазпром" (ООО "Газпром трансгаз Сургут"). В качестве подтверждения реальности поставки газа через ГРС N 5 ООО "Сургутгазпром" в августе-октябре 2007 г. обществом представлены письма владельца ГРС N 5 от 03.09.2009 г. N 19-19-5111-02, от 22.04.2010 г. N 19-19-2207-02 (т.20 л.д.34, т.35 л.д.137-138), подтверждающие действительную доставку через ГРС по газотранспортной системе ОАО "Газпром" 266,033 млн. куб.м газа именно на Сургутскую ГРЭС. Также общество указало на отсутствие иных организаций, осуществляющих отбор газа через ГРС N 5 (единственная компания - Сургутская ГРЭС), подтвердило необходимость дополнительной поставки газа в августе-октябре 2007 г. сверх плановых объемов, приобретенных у ОАО "НОВАТЭК" (увеличение выработки электроэнергии на основании письма Системного оператора, по сравнению с плановой выработкой - т.34 л.д.30), пояснило невозможность покупки дополнительного объема у постоянного поставщика (ОАО "НОВАТЭК") и альтернативного поставщика газа - владельца иной ГРС (ОАО "Сургутнефтегаз"), представило доказательство использования всего объема топлива (газа) полученного через ГРС N 5, в том числе от спорного поставщика (отчет о работе ГРЭС, справка "ТЭП и расход топлива в августе-октябре 2007 г.", т.33 л.д.137-138, т.33 л.д.130).

В качестве доказательства реальности поставки и фактического получения мазута от обоих поставщиков, обществом представлены в материалы дела железнодорожные накладные (т.20 л.д.59-67, 89-98) на доставку мазута с Уфимского и Московского НПЗ на Шатурскую ГРЭС, также представлены доказательства необходимости дополнительного приобретения мазута в виду наличия низких температур (т.34 л.д.50-58).

Заявителем в качестве доказательства реальности выполнения ООО "Стройлинт" ремонтных работ в офисе представлены акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3, а также письмо собственника здания, сдающего в аренду офисы ЗАО "Легион Девелопмент" (т.34 л.д.63), подтверждающее факт производства ремонтных работ в офисах N 304 и N 305, арендуемых обществом.

Реальность совершенных обществом финансово-хозяйственных операций с ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг", ООО "Новые решения", ООО "ДизельГрупп", ООО "Стройлинт", а также понесенные им затраты, соответствие представленных документов требованиям закона в качестве обоснованности и правомерности затрат, налоговым органом не опровергнуты.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что первичные документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью подписаны от имени ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг", ООО "Новые решения", ООО "ДизельГрупп", ООО "Стройлинт" неустановленными лицами.

В материалы дела инспекцией представлены объяснения лиц указанных в Едином государственном реестре юридических лиц генеральными директорами ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг", ООО "Новые решения", ООО "ДизельГрупп", ООО "Стройлинт".

Генеральный директор ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг" В.Е. Сергеев (протокол допроса от 17.07.2009 г., т.31 л.д.43-47) подтвердил, что в 2007 г. являлся учредителем, руководителем и главным бухгалтером данной организации, однако какие-либо договоры по поставке газа в адрес общества не осуществлял. С целью проверки достоверности показаний В.Е. Сергеева инспекцией было вынесено постановление о назначении почерковедческой экспертизы от 06.10.2009 г. N 03-01-23/205, по результатам проведения которой установлено, что подписи на первичных документах от имени В.Е. Сергеева выполнены неустановленными лицами.

Генеральный директор ООО "Новые решения" А.А. Тужилина (протокол допроса от 08.04.2009 г. N 2) пояснила, что в 2006 г. являлась генеральным директором указанной организации, договор на поставку мазута не заключала, подписи на первичных документах ей не принадлежат.

Генеральный директор ООО "ДизельГрупп" Е.В. Чаплыгин (протокол допроса от 16.04.2009 г. N 4), показал, что являлся генеральным директором данной организации 7 месяцев 2006 г., договоры по поставке мазута в адрес ОАО "Шатурская ГРЭС" подписаны им, однако ООО "ДизельГрупп" не являлось самостоятельным поставщиком мазута в адрес ОАО "Шатурская ГРЭС", поскольку товар поставлялся через ООО "Альфа Строй".

Генеральный директор ООО "Стройлинт" М.В. Перкулимов отрицал свою причастность к указанной организации (протокол допроса от 29.04.2009 г. N 663).

Между тем, при реальности произведенного сторонами исполнения по сделкам, то обстоятельство, что эти сделки и документы, подтверждающие их исполнение, от имени контрагентов общества оформлены за подписями лиц, отрицающих их подписание и наличие у них полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

При установлении указанных обстоятельств и недоказанности факта не поставки товара, не выполнения работ, в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных услуг, может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующих сделок, оно знало или должно было знать об указании контрагентами недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицами, не являющимися руководителями контрагентов, или о том, что в качестве контрагентов по договорам были указаны лица, не осуществляющие реальной предпринимательской деятельности и не декларирующие свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от их имени.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договоров (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, указанных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности.

Доказательств взаимозависимости, аффилированности или осведомленности общества о нарушениях контрагентами налогового законодательства, инспекцией не представлено.

Организации-контрагенты заявителя зарегистрированы в установленном порядке, что подтверждается выписками из ЕГРЮЛ, на момент принятия судебного акта по делу из ЕГРЮЛ не исключены, регистрация указанных организаций не признана судом недействительной.

Доводы инспекции, связанные с тем, что контрагенты заявителя по юридическим адресам, указанным в учредительных документах, не располагаются; хозяйственные операции с обществом в их отчетности не отражены; денежные средства перечислялись организациям, которые не осуществляли какой-либо деятельности; документы, подтверждающие наличие финансово-хозяйственных отношений с обществом отсутствуют; поставщики товара не подтверждают поставку газа и мазута указанным контрагентам; имеют признаки фирм-"однодневок"; не исполняют обязанности по представлению по месту налогового учета налоговой и бухгалтерской отчетности; не исчисляют и не уплачивают в бюджет соответствующие налоги; не осуществляют платежи, связанные с арендой машин, оборудования, офисных и складских помещений, прочие общехозяйственные расходы; не обладают производственными мощностями и ресурсами необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности, у них отсутствует трудовой коллектив и основные средства, сами по себе не могут являться основаниями для отказа налогоплательщику подтвердить расходы по налогу на прибыль и возмещения НДС при реальности совершения сделок, подтверждения расходов и выполнения налогоплательщиком условий, установленных законом для возмещения НДС.

Является несостоятельным довод налогового органа об отсутствии фактических поставок мазута с нефтеперерабатывающего завода, со ссылкой на письма Уфимского и Московского НПЗ (т.33 л.д.22, 65), поскольку из писем следует, что не осуществлялись в 2006 г. поставки мазута в адрес ОАО "ОГК-4", тогда как, грузополучателем мазута являлось ОАО "Шатурская ГРЭС", а не ОАО "ОГК-4", факт реальной доставки мазута с НПЗ до ГРЭС подтверждается письмами заводов в адрес налогоплательщика (т.20 л.д.68, 104), в которых перечисляются номера железнодорожных накладных, отсутствие договорных отношений между НПЗ и компаниями - поставщиками, участвующими в сделках, не является свидетельством о недостоверности самих сделок и отсутствии поставки мазута, поскольку данные компании являются посредниками, соответственно, сами непосредственно у НПЗ мазут не закупали.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии реальности понесенных расходов со ссылкой на выписку по расчетному счету ООО "Стройлинт" (т.33 л.д.88-91) из которой, по мнению инспекции, следует, что денежные средства в оплату произведенных работ от заявителя не поступали, подлежат отклонению, поскольку в материалы дела налоговым органом представлена только часть выписки (3 листа из 11) по расчетному счету за период с 03.10.2006 г. по 25.10.2006 г., тогда как согласно представленным в материалы дела исполненным банком платежным поручениям N 976 (т.20 л.д.116), N 977 (т.20 л.д.128) расчеты по обоим договорам произведены обществом полностью 19.12.2006 г. в связи с чем, не могли быть включены в данные выписки за октябрь.

Вместе с тем, анализ представленной налоговым органом выписки по счету организации ООО "Стройлинт" свидетельствует о том, что данный контрагент заявителя в спорный период времени осуществлял активную хозяйственную деятельность, именно в области строительства и ремонта нежилых помещений, поскольку большинство транзакций по счету представляет из себя оплату строительных и отделочных материалов контрагентам ООО "Стройлинт", что свидетельствует об осуществлении данным контрагентом своей деятельности именно в той области, в которой общество и имело взаимоотношения с данным контрагентом.

Доводы налогового органа о сомнительности реального осуществления ремонтных работ со стороны ООО "Стройлинт" со ссылкой на пункт 1.2. договоров подряда, отсутствии доказательств наличия у ООО "Стройлинт" лицензий на данные работы, привлечения субподрядных организаций, доказательств наличия штата работников у ООО "Стройлинт" необходимого для выполнения ремонтных работ, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку сами по себе условия типовых договоров, используемых крупными компаниями о возможности привлечения подрядчиком субподрядных организаций для выполнения тех или иных работ, а также наличия лицензии, если на проведение отдельных работ она требуется в соответствии с законодательством, не свидетельствует ни о реальном привлечении субподрядчиков, ни о необходимости наличия лицензии во всех случая выполнения любых работ.

Ремонтные и отделочные работы, осуществляемые ООО "Стройлинт" в готовых помещениях в соответствии с законодательством Российской Федерации не требуют наличия каких-либо лицензий.

Условия договоров N 51/ОГК-4/06/442 и N 53/ОГК-4/06/443 (пункт 6.3.2.) не требуют согласования с обществом кандидатур привлекаемых субподрядчиков, в силу чего заявитель исходил из того, что работники, осуществлявшие ремонтные работы, либо являются работниками ООО "Стройлинт", либо привлечены им со стороны на законных основаниях.

Доводы инспекции об отсутствии в штате ООО "Стройлинт" необходимого количества работников не подтверждены какими-либо доказательствами. Документы, которые могли бы подтвердить указанные обстоятельства (материалы встречной проверки, отчетность ООО "Стройлинт", сведения о кадровых ресурсах, в частности о персонифицированном учете по ЕСН) налоговым органом не представлены.

Обществом представлено в материалы дела письмо собственника отремонтированных помещений ЗАО "Легион Девелопмент", подтверждающее факт проведения ремонта в арендуемых помещениях в спорный период времени (т.34 л.д.63).

Доводы апелляционной жалобы о том, что общество не представило документов, подтверждающих проведение открытых конкурсных процедур по выбору подрядчика, также необоснован, поскольку проведение таких процедур не является безусловным основанием для получения налоговой выгоды и обязательным условием в данном случае для заключения договоров.

Налоговый орган в свою очередь, не представил доказательств не проявления обществом должной осмотрительности при выборе контрагента, не указал, в чем заключается проявление такой неосмотрительности, не сослался в силу каких причин и фактов, заявителю должно было быть известно о нарушениях налогового законодательства со стороны ООО "Стройлинт".

Поскольку инспекция не опровергла представленных обществом доказательств, свидетельствующих о реальности совершенных им хозяйственных операций по оказанию услуг, и не доказала того обстоятельства, что упомянутые операции в действительности не совершались, ее вывод о документальной неподтвержденности спорных расходов как понесенных именно в рамках сделки с конкретным контрагентом не влечет безусловного отказа в признании таких расходов для целей исчисления налога на прибыль со ссылкой на положения пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Инспекцией не представлено доказательств того, что заявителю было известно о недостоверности представленных ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг", ООО "Новые решения", ООО "ДизельГрупп", ООО "Стройлинт" документов, о неисполнении поставщиками налоговых обязательств, что в силу правовой позиции, изложенной в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", могло бы явиться основанием для отказа в признании для целей налогообложения понесенных расходов и применения налоговых вычетов.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговых декларациях и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Инспекцией в ходе проверки не было установлено ни одного из перечисленных обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности заявителя. Расходы непосредственно связаны с производственной деятельностью заявителя и направлены на получение дохода.

Согласно определению Конституционного суда Российской Федерации от 16.10.2003 г. N 329-О толкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС. Заявитель не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе своих контрагентов.

Доводы инспекции, связанные со встречными проверками третьих лиц-контрагентов поставщиков заявителя не могут служить основанием для выводов о недобросовестности заявителя. Указанные лица являются самостоятельными налогоплательщиками, у заявителя отсутствуют договорные отношения с ними.

Инспекция не представила доказательств, что налогоплательщик незаконно использовал налоговую выгоду и совместно с контрагентами создавал искусственные условия для незаконного возмещения налога, что приводило бы к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения.

Как правильно указано судом первой инстанции, вступая в отношения с контрагентами, налогоплательщик проявил должную осмотрительность и осторожность в пределах обычной практики по заключению гражданско-правовых договоров.

В отношении ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг" обществом были получены копии свидетельства о государственной регистрации, свидетельства о постановке на налоговый учет, устава, карточки с образцами подписей и оттиска печати (т.20 л.д.36-48).

Относительно ООО "Новые решения" обществом были получены копии свидетельства о государственной регистрации, свидетельства о постановке на налоговый учет, устава, карточки с образцами подписей и оттиска печати (т.20 л.д.78-86).

Таким образом, доводы инспекции в данной части необоснованны и не влияют на право заявителя учесть в составе расходов по налогу на прибыль затраты по взаимоотношениям с указанными контрагентами, а также принять соответствующие суммы НДС к вычету.

Поскольку обществом представлены в соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации документы, подтверждающие обоснованность расходов, следует признать необоснованными выводы налогового органа о неправомерном отнесении обществом на расходы услуг, оказанных ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг", ООО "Новые решения", ООО "ДизельГрупп", ООО "Стройлинт".

В связи с тем, что включение обществом затрат по оказанию услуг ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг", ООО "Новые решения", ООО "ДизельГрупп", ООО "Стройлинт" в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, признано правомерным, и обществом соблюдены требования, предусмотренные статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, регламентирующей порядок применения налоговых вычетов, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод об обоснованности требований общества и неправомерности решения инспекции в данной части.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что обществом в нарушение пункта 7 статьи 259 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно применен к норме амортизации основных средств повышающий коэффициент в размере 2 в отношении основных средств (грузоподъемные краны, здания, паровые котлы, турбины), не подверженных влиянию агрессивной среды, эксплуатация которых не вызывает повышенного износа.

Данные доводы налогового органа отклоняются судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

Материалами дела установлено, что общество в соответствии с утвержденным перечнем основных средств, эксплуатирующихся в условиях агрессивной среды на Сургутской ГРЭС, Березовской ГРЭС, Смоленской ГРЭС, Ливийской ГРЭС, Шатурской ГРЭС, являющихся опасными производственными объектами, расположенными на производственной площадке электростанций в соответствии с представленными свидетельствами о регистрации опасных производственных объектов в государственном реестре, картами учета опасных производственных объектов, заключений экспертизы промышленной безопасности, деклараций промышленной безопасности, применяло к общей норме амортизации указанных в перечнях объектах основных средств повышенный коэффициент 2, в связи с постоянным нахождением (работой) объектов в условиях агрессивной среды, с учетом положений Федерального закона от 21.07.1997 г. N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" и нормативных актов в этой сфере.

Пунктом 7 статьи 259 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции действовавшей до 01.01.2009 г.) предусмотрено, что в отношении амортизируемых основных средств, используемых для работы в условиях агрессивной среды и (или) повышенной сменности, к основной норме амортизации налогоплательщик вправе применять специальный коэффициент, но не выше 2.

Под агрессивной средой понимается совокупность природных и (или) искусственных факторов, влияние которых вызывает повышенный износ (старение) основных средств в процессе их эксплуатации.

К работе в агрессивной среде приравнивается также нахождение основных средств в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой, которая может послужить причиной (источником) инициирования аварийной ситуации.

Исходя из смысла пункта 7 статьи 259 Налогового кодекса Российской Федерации данная норма предусматривает два самостоятельных условия для применения повышающего коэффициента 2: воздействие на объекты основных средств в процессе их эксплуатации агрессивной среды (совокупность природных и (или) искусственных факторов), влияние которой вызывает повышенный износ основных средств; нахождение объектов основных средств в процессе их эксплуатации в контакте с агрессивной технологической средой (взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной), при этом, оба условия являются именно самостоятельными, то есть не является обязательным наличие факта повышенного износа для основных средств, находящихся в контакте с агрессивной технологической средой.

В целях применения пункта 7 статьи 259 Налогового кодекса Российской Федерации степень изначальной (по техническим параметрам) адаптированности основного средства к воздействию агрессивной технологической среды значения не имеет, поскольку такое условие не предусмотрено положениями статьи 259 НК РФ, в связи с чем, доводы инспекции о неправомерном применении к основным средствам, технологическая особенность которых изначально предполагает работу с агрессивной средой при их обычной эксплуатации (без риска возникновения аварий), противоречат положениям пункта 7 статьи 259 НК РФ.

Согласно статье 2 Федерального закона от 21.07.1997 г. N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов", авария - это разрушение сооружений и (или) технических устройств, применяемых на опасном производственном объекте, неконтролируемые взрыв и (или) выброс опасных веществ.

Опасными производственными объектами в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 21.07.1997 г. N 116-ФЗ являются предприятия или их цеха, участки, площадки, а также иные производственные объекты, указанные в приложении 1, а именно объекты, на которых: получаются, используются, перерабатываются, образуются, хранятся, транспортируются, уничтожаются опасные вещества - воспламеняющиеся вещества, окисляющие вещества, горючие вещества, взрывчатые вещества, токсичные вещества, высокотоксичные вещества, вещества, представляющие опасность для окружающей природной среды; используется оборудование, работающее под давлением более 0,07 мегапаскаля или при температуре нагрева воды более 115 градусов Цельсия; используются стационарно установленные грузоподъемные механизмы, эскалаторы, канатные дороги, фуникулеры; получаются расплавы черных и цветных металлов и сплавы на основе этих расплавов; ведутся горные работы, работы по обогащению полезных ископаемых, а также работы в подземных условиях.

На основании пункта 2 статьи 2 Федерального закона от 21.07.1997 г. N 116-ФЗ опасные производственные объекты, обладающие вышеуказанными признаками, подлежат регистрации в государственном реестре в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.

Обществом представлены доказательства принадлежности спорных объектов основных средств к опасным производственным объектам в порядке и на основании положений Федерального закона от 21.07.1997 г. N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" (свидетельства о включении объектов в реестр опасных производственных объектов, карты учета опасных производственных объектов, декларации промышленной безопасности в отношении этих объектов), все спорные объекты расположены на территории электростанций, то есть находятся в пределах предприятия, занимающегося производством электроэнергии, что само по себе предполагает взаимодействие или возможность взаимодействия (работа в контакте) с агрессивной технологической средой.

Доводы инспекции об отсутствии взаимодействия таких основных средств как подъемные краны и некоторые производственные здания (сооружения) с агрессивной технологической средой, подлежат отклонению, поскольку опасными производственными объектами считается не отдельный механизм, оборудование, емкость с опасным веществом, а производственный объект, на котором используется такое техническое устройство или такое вещество, следовательно, поскольку краны и здания расположены на опасном производственном объекте (электростанции) и согласно схемам расположения (т.36 л.д.14, 61) находятся в непосредственной близости от основного блока электростанции, включены в реестр опасных производственных объектов, соответственно, взаимодействуют с агрессивной технологической средой.

Доводы налогового органа о том, что обществом применялся коэффициент 2 к основным средствам не имеющего отношения к производству и транспортировке электроэнергии и не имеющие непосредственного контакта с взрыво- пожароопасной средой (административные здания, столовые, бытовки, оргтехника), несостоятельны исходя из следующего.

Как правильно установлено судом первой инстанции, указанные объекты относятся к основным средствам общества, имеют отношение к производству и находятся в зоне действия технологического процесса, по ним начисляется амортизация.

В материалы дела представлена для примера схема расположения кранов на Шатурской ГРЭС (т.36 л.д.61) и карточки ОС-6 (т.36 л.д.62), в соответствии с которыми краны находятся на производственных площадках (территории склада топлива, основной промышленной площадке для разгрузки топлива, у дымовых труб и над котлами) в непосредственной зоне действия технологического процесса.

В обоснование нахождения основных средств, в отношении которых был применен коэффициент 2, заявителем дополнительно в материалы дела представлена схема расположения основных средств на Березовской ГРЭС (т.36 л.д.14), а также карточки ОС-6, которые также подтверждают нахождение основных средств на Березовской ГРЭС.

Учитывая, что все основные средства, к которым при исчислении амортизации применен коэффициент 2 к основной норме амортизации, находятся в зоне действия технологического процесса, довод инспекции о необоснованности применения коэффициента 2 к основным средствам (зданиям и кранам) правомерно отклонен судом первой инстанции.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что применение специального коэффициента ускоренной амортизации приводит к уменьшению срока полезного использования основного средства.

В соответствии с положениями статьи 259 Налогового кодекса Российской Федерации не изменяется срок полезного использования, а ускоряется начисление амортизации.

В результате применения коэффициента 2 срок полезного использования объекта, его амортизационная группа не изменяются.

Положения статьи 258 Налогового кодекса Российской Федерации не ставят определение срока полезного использования основного средства и его амортизационной группы в зависимость о того, эксплуатируется ли данный объект в условиях агрессивной среды либо в нормальных условиях. Речь идет только о возможности принятия расходов в виде амортизации в более ускоренном порядке, чем при исчислении амортизации без применения коэффициента 2. То есть применение специального коэффициента ускоренной амортизации не приводит к уменьшению срока полезного использования, изменению амортизационной группы - они остаются неизменными.

Следовательно, работа основного средства в условиях агрессивной среды и не должно приводить к изменению срока полезного использования оборудования, так как такого условия в главе 25 Налогового кодекса Российской Федерации не содержится.

При таких обстоятельствах, общество правомерно применило повышенный коэффициент амортизации, предусмотренный пунктом 7 статьи 259 Налогового кодекса Российской Федерации к спорным объектам основных.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что общество в нарушение пункта 6 статьи 280 НК РФ при продаже в 2006-2007 гг. акций предприятий ОАО "КАТЭКэнергоремонт" (29.571.999 руб.), ОАО "Трансавто" (14.292.432 руб.), ОАО "Строительно-монтажное управление" (3.000.000 руб.) неверно определило налоговую базу по операциям с ценными бумагами, не обращающимися на организованном рынке ценных бумаг, как фактическую стоимость акций при продаже по договорам (46.864.431 руб.), не применив расчетную цену этих акций, определенную в соответствии с методом расчета чистых активов (61.774.507 руб., 22.005.901 руб., 18.049.905 руб., всего - 101.830.313 руб.).

Материалами дела установлено, что ОАО "Березовская ГРЭС-1" (общество является правопреемником) во исполнение стратегии ОАО "РАО ЕЭС России" по снижению аффилированности генерирующих компаний с ремонтными и сервисными компаниями в 2006-2007 гг. производилась реализация акций дочерних обществ ОАО "КАТЭКэнергоремонт", ОАО "Трансавто", ОАО "Строительно-монтажное управление", занимающихся ремонтными и сервисными услугами исключительно для нужд ОАО "Березовская ГРЭС-1", в порядке установленном Стандартом по организации продажи пакетов акций ремонтных и сервисных компаний ОАО "РАО ЕЭС России" и ДЗО ОАО "РАО ЕЭС России", утвержденным Правлением ОАО "РАО ЕЭС России" (т.21 л.д.1-33), которым предусмотрено три последовательных способа продажи акций: продажа на аукционе; продажа посредством публичного предложения (продажа неограниченному кругу лиц по максимальной цене, с последующим понижением цены до минимальной); продажа без объявления цены (минимальная цена не устанавливается, победителем признается участник, предложивший максимальную цену), при этом, проведение аукционов и публичных предложений должны осуществлять только независимые агенты, аккредитованные ОАО "РАО ЕЭС России", привлеченные владельцами акций, все три процедуры предусматривают публичное предложение акций покупателям - инвесторам, с определением цены на основе взаимодействия спроса и предложения в ходе конкурентных процедур.

Продажа акций дочерних предприятий ОАО "Березовская ГРЭС-1" производилась следующим образом:

акции дочернего предприятия ОАО "КАТЭКэнергоремонт" на основании протокола Совета директоров (т.21 л.д.34-39), с привлечением независимого агента ООО "Инвестиционная компания Стипл-Чез" (агентский договор - т.21 л.д.40-46) первоначально продавались путем аукциона, затем по причине отсутствия интереса у потенциальных покупателей (отчет агента - т.21 л.д.47-55) акции были проданы по процедуре публичного предложения ОАО "Ремэнергомонтаж" по договору N ОГК-4/06/436 от 13.12.2006 г. (т.21 л.д.97-99) за 29.571.999 руб.;

акции дочернего предприятия ОАО "Трансавто" на основании протокола Совета директоров (т.21 л.д.100), с привлечением независимого агента ООО "ТРАСТИ-ИНВЕСТ" (агентский договор - т.21 л.д.101-103) первоначально продавались путем аукциона, затем по причине отсутствия интереса у потенциальных покупателей (отчет агента - т.21 л.д.104-110) акции были проданы по процедуре публичного предложения ОАО "Ремэнергомонтаж" по договору N ОГК-4/07/9 от 23.01.2007 г. (т.22 л.д.14-16) за 14.292.432 руб.;

акции дочернего предприятия ОАО "Строительно-монтажное управление" на основании протокола Совета директоров (т.22 л.д.17-20), с привлечением независимого агента ООО "ТРАСТИ-ИНВЕСТ" (агентский договор - т.22 л.д.21-23) первоначально продавались путем аукциона, затем по причине отсутствия интереса у потенциальных покупателей (отчет агента - т.22 л.д.24-29) акции продавались по процедуре публичного предложения, однако в виду отсутствия заявок на покупку по этой процедуре (отчет агента - т.22 л.д.48-154) акции были проданы по процедуре публичной продажи без объявления цены ОАО "Ремэнергомонтаж" по договору N ОГК-4/07/382 от 27.07.2007 г. (т.23 л.д.141-143) за 3.000.000 руб.

Налоговый орган, признавая неправомерным определение дохода от выбытия акций указанных дочерних предприятий по фактической цене реализации, определил расчетную цену акций на основании величины чистых активов предприятия, рассчитанных в соответствии с порядком утвержденном Приказом Минфина России от 29.01.2003 г. N 10н, исходя из показателей бухгалтерских балансов эмитентов (дочерних предприятий), установив превышение более чем на 20 процентов расчетной цены акций над фактической ценой реализации, определил на основании пункта 6 статьи 280 НК РФ размер дохода от реализации акций, исходя из расчетной цены (то есть исходя из величины чистых активов дочерних предприятий).

Между тем, основания для определения расчетной цены акций, исходя из величины чистых активов, у налогового органа отсутствовали исходя из следующего.

Пунктом 2 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 06.06.2005 г. N 58-ФЗ), установлено, что доходы налогоплательщика от операций по реализации или иного выбытия ценных бумаг определяются исходя из цены реализации или иного выбытия ценной бумаги, а также суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной покупателем налогоплательщику, и суммой процентного (купонного) дохода выплаченной налогоплательщику эмитентом (векселедателем). При этом, в отношении ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, для целей налогообложения в соответствии с пунктом 6 статьи 280 НК РФ принимается фактическая цена реализации или иного выбытия данных ценных бумаг при выполнении хотя бы одного из условий: если фактическая цена ценной бумаги находится в интервале цен по аналогичной (идентичной, однородной) ценной бумаге, зарегистрированной на рынке ценных бумаг на дату совершения сделки; если отклонение фактической цены соответствующей ценной бумаги находится в пределах 20 процентов в сторону повышения или понижения от средневзвешенной цены аналогичной (идентичной, однородной) ценной бумаги, рассчитанной организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату заключения сделки.

В случае отсутствия информации о результатах торгов по аналогичным (идентичным, однородным) ценным бумагам фактическая цена сделки принимается для целей налогообложения, если указанная цена отличается не более чем на 20 процентов от расчетной цены этой ценной бумаги, которая определяется налогоплательщиком самостоятельно, при закреплении используемого метода оценки в учетной политики, либо с привлечением оценщика, при этом, налогоплательщик при самостоятельном определении расчетной цены акции или оценщик должны использовать методы оценки стоимости, предусмотренные законодательством Российской Федерации.

Расчетная цена определяется на дату заключения сделки с ценной бумагой с учетом конкретных условий заключенной сделки, особенностей обращения и цены ценной бумаги и иных показателей, информация о которых может служить основанием для такого расчета.

Метод определения расчетной цены реализованных акций исходя из стоимости чистых активов акционерного общества, определенной в порядке установленном Приказом Минфина России от 29.01.2003 г. N 10н, исходя из показателей бухгалтерского баланса эмитента, не перечислен в пункте 6 статьи 280 НК РФ среди применяемых налогоплательщиком возможных методов определения стоимости акций, в отличие от аналогичного положения данного пункта в редакции до внесения изменений Федеральным законом от 06.06.2005 г. N 58-ФЗ (применялась до 01.01.2006 г.), которым метод определения расчетной цены акции методом определения чистых активов предприятия был прямо указан в абзаце 4 пункта 6 статьи 280 НК РФ.

Редакция абзаца 4 пункта 6 статьи 280 НК РФ, применяемая с 01.01.2006 г., содержит только два возможных метода установления расчетной цены: независимая оценка стоимости акции и определения стоимости акции самостоятельно налогоплательщиком исходя из метода указанного в его Учетной политики.

Данные положения абзаца 4 пункта 6 статьи 280 НК РФ не дают налоговому органу право определять расчетную цену реализованных налогоплательщиком акций на основании методов оценки установленных законодательством Российской Федерации, поскольку право на самостоятельное установление расчетной цены законодатель оставил исключительно за налогоплательщиком, следовательно, инспекция при наличии сомнений в правильности определения фактической цены реализации ценной бумаги, не обращающейся на организованном рынке ценных бумаг, вправе установить рыночную цену такой ценной бумаги используя механизм установления рыночных цен приведенный в статье 40 НК РФ, а также возможность, указанную в абзаце 4 пункта 6 статьи 280 НК РФ по определению расчетной цены путем проведения независимой оценки стоимости акции.

Оценка может производиться на основании положений Федерального закона "Об оценочной деятельности" только независимым оценщиком, имеющим специальные познания в области оценки и лицензию на осуществление оценочной деятельности, то есть исключительно в рамках полномочий предоставленных налоговым органам Налоговым кодексом Российской Федерации, предполагающих в случае непринятие определенной налогоплательщиком фактической цены выбытия акции (ценной бумаги) установление рыночной цены реализации этой акции путем проведения экспертизы в порядке, предусмотренном статьей 95 НК РФ (доказательством будет являться заключение эксперта) либо с привлечением специалиста - независимого оценщика в порядке, предусмотренном статьей 96 НК РФ (доказательством будет являться отчет независимого оценщика).

Инспекция в нарушение положений пункта 6 статьи 280, статьи 40, статей 95, 96 НК РФ правильность определения рыночной цены акций предприятия не опровергла, экспертизу или заключение независимого оценщика привлеченного в порядке, установленном статьей 96 НК РФ не представила, рыночную цену определила с нарушением положений пунктом 4-11 статьи 40 НК РФ, применяя метод, который не может быть применен при оценке стоимости любого объекта, в том числе и акций, исходя из установленных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2001 г. N 519 стандартов оценки.

Вывод суда первой инстанции о недопустимости определения расчетной цены акций, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, исходя из метода стоимости чистых активов эмитента, и определения дохода для целей налогообложения исключительно на основании метода стоимости чистых активов соответствует судебной практике установленной постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.2010 г. N 16851/09.

Учитывая, что инспекция не произвела в нарушение статьи 40 НК РФ определение расчетной цены акций исходя из установления рыночной цены на основании проведенной оценки, все акции ОАО "Березовская ГРЭС-1" были проданы на основании конкурентных процедур, предусмотренных Стандартом по организации продажи пакетов акций ремонтных и сервисных компаний ОАО "РАО ЕЭС России", цена на акции определялась взаимодействием спроса и предложения на аукционах или иных аналогичных публичных предложениях, то есть данная цена является рыночной, соответственно, размер дохода от реализации акций определен обществом правомерно.

Иных доводов в апелляционной жалобе не содержится.

При таких обстоятельствах, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального права правильно применены судом, нарушений норм процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2010 г. по делу N А40-38623/10-107-205 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

Н.Н. Кольцова

Судьи

Р.Г.Нагаев Н.О.Окулова