Изменения Трудового кодекса: шаг вперед или два шага назад? (Г.В. Хныкин, "Законодательство", N 3, март 2007 г.)

Изменения Трудового кодекса: шаг вперед или два шага назад?

Федеральный закон от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ имеет сложное название: "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" (далее - Закон о внесении изменений в ТК РФ). Но удивляет, конечно, не название, а количество внесенных этим актом преобразований: из 424 статей ТК РФ корректировке подверглись 348. Появились 17 новых статей, более 20 новых терминов и понятий. В результате мы получили новую редакцию ТК РФ, причем эта версия производит очень неоднозначное впечатление. К тому же она не дает ответа на вопрос: что произошло в экономике или политике нашего государства за четыре года со времени принятия ТК РФ, потребовавшее столь масштабных обновлений?

Ясно одно: концептуальных нововведений нет. Существенные имеются.

Новые варианты использования норм гражданского законодательства

Отметим прежде всего изменения понятия "работодатель - физическое лицо". Полномочия собственно физических лиц сокращены, и теперь они могут заключать трудовые договоры только в целях личного обслуживания и помощи в ведении домашнего хозяйства. А правовой статус физических лиц - индивидуальных предпринимателей, в том числе частных нотариусов, адвокатов и иных лиц, чья профессиональная деятельность подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию, наоборот, расширили и приравняли их к юридическим лицам. И теперь многотысячная армия юристов-индивидуалов изучает азы оформления трудовых отношений и - на всякий случай - порядок заключения коллективных договоров.

Определены возрастной и волевой критерии работодателя - физического лица (ст. 20 ТК РФ). В качестве работодателя теперь могут выступать, во-первых, несовершеннолетние, достигшие возраста 14 лет, и, во-вторых, лица, достигшие возраста 18 лет, но ограниченные судом в дееспособности. Те и другие должны иметь самостоятельный заработок, стипендию или иные доходы. Заключать трудовые договоры они могут с письменного согласия законных представителей. На последних возлагается ранее не применявшаяся в трудовом законодательстве субсидиарная ответственность, названная дополнительной, по обязательствам новоиспеченных работодателей, включая выплату заработной платы.

Введение в ТК РФ новых фигур работодателей - это следствие очередного заимствования норм из ГК РФ, и прежде всего из ст. 26, регулирующей дееспособность несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет, и из ст. 30, посвященной ограничению дееспособности граждан, злоупотребляющих спиртными напитками или наркотическими средствами и ставящими свою семью в тяжелое материальное положение. Интересно, как, по мысли законодателя, подросток или алкоголик, выступающие в роли работодателя, могут выплачивать заработную плату не ниже МРОТ (ст. 133 ТК РФ), если они сами фактически не имеют заработка: подросток такого возраста, как правило, учится в школе, а лишенный дееспособности алкоголик распоряжается денежными средствами с согласия попечителя? Теоретически данная норма, возможно, и верна, но в реальной жизни вряд ли может быть применима.

Полагаем, подобное механическое перенесение норм гражданского законодательства в ТК РФ нецелесообразно. Напомним, что в первоначальной редакции ст. 57 ТК РФ использование термина "существенные условия договора", присутствующего в ст. 432 ГК РФ, "перегрузило" содержание трудового договора условиями, не имеющими отношения к "типовому" работнику, и привело к искажению представлений практиков о необходимом и второстепенном при оформлении трудовых отношений. Поэтому не случайно изменения ТК РФ коснулись ст. 57: в нее включили понятные и опробованные многолетней практикой понятия "обязательные" и "дополнительные условия трудового договора".

Не возражая против включения дополнительных условий в трудовой договор (семь позиций), отметим, что вряд ли следует оставить без изменения его прежние девять обязательных позиций. Такое их количество чрезмерно и вряд ли оправданно. Какой смысл переписывать в договоре нормы статей ТК РФ, посвященные компенсациям за тяжелую и (или) вредную работу (ст. 117, 147, 221 ТК и др.), или условия обязательного социального страхования, установленные Федеральным законом от 16 июля 1999 г. N 165-ФЗ*(1)? И даже условие о заработной плате, которое традиционно указывали в трудовом договоре, выглядит, на мой взгляд, архаизмом, поскольку стороны о нем не договариваются. Работодатель сам заранее рассчитывает размеры тарифных ставок и должностных окладов, надбавок, доплат и поощрительных выплат. А порядок его действий определен в измененной редакции ч. 2 ст. 135 ТК РФ: системы оплаты труда, включая названные элементы, устанавливаются коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами.

Заимствование международного опыта

Сравнивая тексты новой и прежней редакций ТК РФ, обнаруживаем, что разработчики наконец-то решили навести порядок в многообразии российских законов, регулирующих трудовые отношения, - актах как федеральных, так и субъектов федерации, принятых во времена и СССР, и РСФСР. В результате принятия Закона о внесении изменений в ТК РФ признаны не действующими на территории Российской Федерации законы не существующих ныне государств - СССР и РСФСР (всего 39 актов), утратили силу 16 законов Российской Федерации и постановлений Верховного Совета РФ. Конечно, подобная "расчистка" трудового законодательства была необходима, тем более что большинство этих законодательных актов утратило свое регулирующее значение, текстуально войдя еще в первую редакцию ТК РФ (например, законы о порядке разрешения индивидуальных и коллективных трудовых споров, об охране труда).

Однако в связи с "потерей" Закона РФ от 11 марта 1992 г. N 2490-I "О коллективных договорах и соглашениях" становится неясной судьба ст. 42 ТК РФ, посвященной порядку разработки и заключению коллективного договора. В этой статье сказано, что данный порядок определяется сторонами в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами. Но специального закона не стало, а ТК РФ, регулируя порядок ведения коллективных переговоров в главе 6, не описывает процедуру заключения коллективного договора. В статье 37 ТК РФ подробно представлены варианты создания единого представительного органа для ведения переговоров, а ст. 38 того же кодекса лишь упоминает о протоколе разногласий на случай непринятия согласованных решений.

На основе каких же норм сможет принять коллективный договор работодатель нового типа - индивидуальный предприниматель? Да и прежние работодатели - юридические лица получили дополнительный повод для незаключения базового правового акта, регулирующего социально-трудовые отношения в организациях. К сожалению, процент заключенных коллективных договоров в стране невысок, хотя именно с их помощью рассчитывается внедрение локальных льгот, гарантий, пособий, компенсаций и другие улучшения условий труда работников (ст. 41 ТК РФ). Отсутствие коллективного договора или локального акта не позволит реализовать почти каждую пятую статью ТК РФ.

Поэтому, очевидно, озаботившись низкими темпами внедрения коллективных договоров, законодатель образца 30 июня 2006 г. решил действовать иначе - посредством применения принудительных процедур. В статью 48 ТК РФ внесено дополнение, согласно которому на работодателей, не пожелавших присоединиться к отраслевому соглашению в порядке умолчания, данное соглашение распространяется автоматически. К сожалению, разработчики, видимо, забыли об одном из основных принципов социального партнерства, а именно о добровольности принятия сторонами на себя обязательств (ст. 24 ТК РФ).

Механизмы принудительного распространения коллективных договоров предусмотрены законодательством отдельных стран, но они имеют значительную национальную специфику и предполагают политическую и финансовую независимость профсоюзов от государства, политических партий и предпринимателей*(2). Но молодое социальное партнерство в нашей стране пока не имеет такой базы. И, зная об этом, вместо того чтобы задуматься о создании механизмов стимулирования предпринимателей, создатели новой редакции ТК РФ механически перенесли на российскую почву правовые конструкции социального партнерства Запада.

Преимущественное право профессиональных союзов
в социальном партнерстве

Затронем еще один вопрос, не разрешенный разработчиками Закона о внесении изменений в ТК РФ. Речь идет о неравенстве представителей работников.

Как и прежде, в новом ТК РФ предусмотрено однобокое, избирательное партнерство - в этом качестве рассматриваются, по сути, только профсоюзы. Обратимся, например, к ст. 82 ТК РФ, посвященной увольнению работников - членов профсоюза по основаниям, предусмотренным п. 2, 3 и 5 ст. 81 ТК РФ. В указанных там случаях работодатель обязан обратиться в профком в соответствии с процедурами, предусмотренными ст. 373 ТК РФ. При этом существование других уполномоченных представителей работников, которые действуют в отсутствие профсоюзов или если имеющиеся профсоюзы не уполномочены в порядке, установленном ТК РФ, представлять интересы всех работников организации в социальном партнерстве на локальном уровне (ст. 31 ТК РФ), игнорируется.

Здесь уместно вспомнить такие представительные органы, как женсоветы, советы ветеранов, советы молодых рабочих, советы трудовых коллективов и другие советы, оставшиеся в наследство от страны Советов. Их правовое положение регулируется Федеральным законом от 19 мая 1995 г. N 12-ФЗ "Об общественных объединениях"*(3) (ст. 12), который не входит в число источников трудового права. ТК РФ, имея в своей структуре главу 58 "Защита трудовых прав и законных интересов работников профессиональными союзами", не предусматривает нормы-гарантии работникам, которые являются членами непрофсоюзных представительных органов общественной самодеятельности.

Исключительная роль профсоюзов проявляется и в других аспектах трудовых отношений, например, в ситуациях, связанных с локальными нормативными актами работодателя (далее - ЛНА). Статья 5 ТК РФ, посвященная системе источников трудового права, представлена в новой редакции. Обоснованным представляется решение о включении в структуру источников трудового права, в числе прочего, коллективных договоров, соглашений и локальных нормативных актов.

Однако нельзя признать удовлетворительным порядок принятия самих ЛНА - "косметически" подправленный, но оставшийся логически незавершенным. Так, согласно новой редакции ст. 8 ТК РФ при принятии ЛНА работодатель учитывает мнение представительного органа работников (при его наличии). Статья 29 ТК предусматривает три вида представителей работников: а) профессиональные союзы и их объединения (речь идет прежде всего о ФНПР); б) иные профсоюзные организации, предусмотренные уставами общероссийских, межрегиональных профсоюзов; в) иные представители, избираемые работинками. Но процедуры принятия ЛНА, закрепленные в ст. 372 ТК РФ, рассчитаны на учет мнения только "выборного органа первичной профсоюзной организации" (т.е. профкома). Получается казус: общая норма ст. 8 ТК РФ, касающаяся равноправных представителей работников, может быть реализована с помощью лишь одного из них - профкома. А как должен поступать работодатель при принятии ЛНА, если на его территории действуют две или более профсоюзные организации? А если профсоюзы отсутствуют, но есть забастовочный или стачечный комитет?

Эти и другие вопросы, вызванные взаимным несоответствием статей 8 и 372 ТК РФ, поднимались и раньше, и разработчики изменений ТК РФ имели шанс исправить ситуацию. Но они, не ликвидировав многочисленные несовпадения, повторяющиеся во многих статьях, посвященных ЛНА, еще более усложнили положение. В части 4 ст. 8 ТК РФ предусмотрено: "Локальные нормативные акты, принятые без соблюдения установленного статьей 372 настоящего Кодекса порядка учета мнения представительного органа работников, не подлежат применению". "Подводные камни" есть и в других статьях ТК РФ. Например, в ч. 2 ст. 212 утверждается, что разработка и утверждение правил и инструкций по охране труда обеспечивается работодателем с учетом мнения профкома или иного уполномоченного работниками органа в порядке, установленном ст. 372 ТК РФ.

Двойственность подходов создателей новой редакции кодекса к вопросу о представительных органах работников очевидна. В частности, с помощью каких правовых средств следует защищать своих членов иным представительным органам работников и какие процедуры для этого использовать, в ТК РФ не сказано. Зато отмечено, что обжаловать ЛНА может только профком, используя для этого государственную инспекцию труда (ГИТ) или суд (ст. 372 ТК РФ).

Сравнение ст. 372 ("Порядок учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации при принятии локальных нормативных актов") и ст. 373 ("Порядок учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации при расторжении трудового договора по инициативе работодателя") ТК РФ еще раз демонстрирует различие точек зрения законодателя на схожие ситуации. Проект ЛНА профкомом рассматривается в течение пяти рабочих дней, проект приказа об увольнении - семи рабочих дней; на дополнительные консультации дается три дня (рабочих или календарных - не уточняется) и три рабочих дня; на рассмотрение жалобы отводится один месяц и десять дней соответственно.

Нелогичность и половинчатость решений Закона о внесении изменений в ТК РФ проявляется еще в том, что, справедливо лишив ГИТ права решать вопросы о дискриминации в сфере труда (ст. 3 ТК РФ) и о правомерности заключения срочных трудовых договоров (ст. 58 ТК РФ), ей по-прежнему отводится ведущая роль при рассмотрении жалоб, связанных с принятием ЛНА и увольнениями работников.

Позитивные изменения и усугубление прежних ошибок

Анализируя изменения ТК РФ, посвященные трудовому договору, в качестве позитивных моментов следует отметить, во-первых, дополнение главы 10 ст. 60.1 и 60.2, разделяющими понятия совместительства и совмещения профессий (должностей), во-вторых, установление конкретных правил заключения срочных трудовых договоров (ст. 58 и 59).

Сняты проблемы, возникшие в связи с требованием первой редакции ТК РФ указывать в трудовом договоре структурное подразделение в качестве существенного (обязательного) условия, что осложнило и без того непростой процесс разграничения переводов и перемещений. Появились три разновидности переводов, объединенных одним обстоятельством - временным отсутствием основного работника:

а) временный перевод по соглашению сторон для замещения временно отсутствующего основного работника до выхода его на работу (ч. 1 ст. 72.2 ТК);

б) временный перевод без согласия работника на срок до одного месяца для замещения временно отсутствующего работника, если это замещение вызвано чрезвычайными обстоятельствами форс-мажорного характера, предусмотренными ч. 2 и 3 ст. 72.2 ТК РФ;

в) исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от основной работы, обусловленной трудовым договором, на срок, устанавливаемый работодателем, с письменного согласия работника (ст. 60.2 ТК РФ).

Вместе с тем определенная неудовлетворенность возникает при ознакомлении с нововведениями, предусмотренными ст. 72.2 ("Временный перевод на другую работу") ТК РФ. Продолжительность первых двух "временных" переводов определена в ч. 1 данной статьи:

а) на срок до одного года;

б) до выхода отсутствующего работника на работу.

Второй вариант, видимо, подразумевает замену, прежде всего, женщин, находящихся в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет (ст. 256 ТК РФ). Но такие переводы вряд ли можно называть временными, поскольку это противоречит понятию временных работ, подразумевающему срок до двух месяцев (ч. 1 ст. 59 ТК РФ). Кроме того, они не могут быть записаны в трудовую книжку, поскольку в соответствии с ч. 4 ст. 66 ТК РФ в ней фиксируются только переводы на другую постоянную работу.

Новые редакции ч. 2 и 3 ст. 72.2 ТК являются вольным переложением норм Конвенции МОТ N 29 "О принудительном или обязательном труде" (1930 г.), ратифицированной СССР более 50 лет назад. Введение новых оценочных категорий при усложненных смысловых и правовых конструкциях, скорее всего, будет означать для работодателя потерю переводов, которые прежде носили название "временные переводы по производительной необходимости" и допускались без согласия работника на срок до одного месяца. Теперь такие переводы возможны лишь в исключительных случаях, если под угрозой оказывается "жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части".

В части 3 ст. 72.2 ТК перечислены многочисленные условия временного перевода в случаях простоя, предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения отсутствующего работника. Применение данных положений потребует от работодателя значительной изворотливости, поскольку такой перевод возможен без согласия работника "на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя", но "при этом перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника".

Отметим, что требование о сохранении квалификации работника записано только в ч. 3 ст. 72.2 ТК РФ. Распространяется ли оно на случаи, указанные в ч. 2 данной статьи? Л.А. Чиканова отвечает на этот вопрос утвердительно, полагая, что работа, на которую работник переведен в связи с чрезвычайными обстоятельствами, должна соответствовать его квалификации*(4). Однако в реальности, как представляется, вряд ли при предотвращении наводнения или ликвидации последствий иного стихийного бедствия представится возможность использовать высокую квалификацию всех или даже большинства работников.

Появление в ТК РФ новой ст. 73, видимо, кардинально изменит практику применения переводов в соответствии с медицинским заключением. Дело в том, что в прежнем КЗоТе переводы на легкую работу по состоянию здоровья могли осуществляться временно или без ограничения срока (ст. 155). В первоначальной редакции ТК РФ временные переводы по состоянию здоровья отсутствовали, предусматривались только постоянные. В случае отказа работника от перевода или при отсутствии у работодателя соответствующей работы следовало увольнение по п. 8 ст. 77 ТК РФ.

Теперь, помимо постоянных переводов по медицинским показаниям, введены временные переводы на срок до четырех месяцев. Но если, во-первых, работник отказывается от перевода или, во-вторых, соответствующая работа отсутствует, то работодатель обязан на весь указанный в медицинском заключении срок отстранить работника от работы. При этом "в период отстранения о работы заработная плата работнику не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором" (выделено мной. - Г.X.) (ч. 2 ст. 73 ТК РФ). Странная, на мой взгляд, норма. В отсутствии у работодателя вакансий вины работника нет, значит, период отстранения от работы должен оплачиваться ему, например, как в ситуации простоя (ч. 2 ст. 157 ТК РФ). Но, к сожалению, этот случай оплаты простоя не указан в ч. 3 ст. 76 ТК РФ, где описаны случаи оплаты времени отстранения от работы при отсутствии вины работника.

Удивительные нормы появились и в других разделах ТК РФ. Так, положения о дисциплине труда "обогатились" нормой, предоставляющей работнику два рабочих дня для выработки объяснения при совершении им дисциплинарного проступка. Только на третий день работодатель может составлять акт о затребовании объяснения, если работник откажется его представить (ч. 1 ст. 193 ТК РФ).

В части 2 ст. 261 ("Гарантии беременным женщинам, женщинам, имеющим детей, и лицам, воспитывающим детей без матери, при расторжении трудового договора") ТК РФ появились нормы, которые содержат, по сути, антигарантии для указанных лиц. Иначе как дискриминацией этот подход назвать нельзя. Законодатель подробно прописал, как должен поступать работодатель в случае истечения срочного трудового договора в период беременности женщины. А женщина при этом обязана по запросу работодателя, но не чаще чем один раз в три месяца, предоставлять медицинскую справку, подтверждающую состояние беременности.

В заключение можно только констатировать, что количество изменений ТК РФ, к сожалению, не соответствует их качеству. У законодателя впереди много работы.

Г.В. Хныкин,

доктор юрид. наук, профессор кафедры трудового права

юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

"Законодательство", N 3, март 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) СЗ РФ. 1999. N 29. Ст. 3686.

*(2) См.: Киселев И.Я. Сравнительное и международное трудовое право: Учебник. М., 1999. С. 247, 226.

*(3) СЗ РФ. 1995. N 21. Ст. 1930.

*(4) См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. Ю.П. Орловский. М., 2006. С.113.