Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2011 г. N 02АП-1167/11

г. Киров

19 мая 2011 г.

Дело N А28-17607/2009-591/32

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2011 года

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Поляковой С.Г.,

судей Тетервака А.В., Поляшовой Т.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шмыриной А.М.,

при участии в судебном заседании:

от истца - представителей по доверенностям Некрасова Д.Н., Маракулина А.А.,

от ответчика - представителей по доверенностям Таевой Т.Д., Васенина А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца общества с ограниченной ответственностью "Вятка Регион Тепло"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 02.07.2010 по делу N А28-17607/2009-591/32, принятое судом в составе судьи Зведер Е.Р.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Вятка Регион Тепло"

к открытому акционерному обществу "Вяткаагроснаб"

о взыскании 451 257 руб. 19 коп.

и встречному иску открытого акционерного общества "Вяткаагроснаб"

к обществу с ограниченной ответственностью "Вятка Регион Тепло"

о взыскании 503 000 руб. и обязании совершить действия,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Вятка Регион Тепло" (далее - истец, ООО "ВяткаРегионТепло", заявитель, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с иском (с учетом уточнений) к открытому акционерному обществу "Вяткаагроснаб" (далее - ответчик, ОАО "Вяткаагроснаб", заказчик) о взыскании 426 271 руб. 19 коп. долга за выполненные работы по договору подряда от 07.08.2009.

Правовым основанием заявленных требований истец указал статьи 309, 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ).

Ответчик в отзыве требования не признал, указав на истечение срока выполнения работ и передачи котла в эксплуатацию.

При этом ответчиком предъявлено встречное исковое заявление о взыскании с истца перечисленного по договору аванса на выполнение работ в размере 503 000 руб. ввиду выполнения работ ненадлежащего качества, с указанием того, что недостатки являются существенными и неустранимыми. В силу отказа от исполнения договора подряда также просил обязать истца в пятидневный срок после перечисления денежных средств своими силами и за свой счет демонтировать и вывезти котел КВНПу-1,5.

В качестве правового основания своих требований ответчик сослался на статью 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 02.07.2010 ООО "ВяткаРегионТепло" в удовлетворении иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично, с ООО "ВяткаРегионТепло" в пользу ОАО "Вяткаагроснаб" взыскано 503 000 руб., а также 46 855 руб. 41 коп. в возмещение судебных расходов. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Суд исходил из того, что факт надлежащего выполнения истцом работ на сумму иска, соответствия изготовленного котла паспортным данным, не доказан. Также суд посчитал договор подряда расторгнутым в одностороннем порядке ввиду подачи встречного искового заявления. Требования о возврате аванса суд первой инстанции признал обоснованными.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, полностью удовлетворив исковые требования истца и отказав в удовлетворении встречного иска.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что при проведении пусконаладочных работ выяснилось, что ОАО "Вяткаагроснаб" заключило договор без учета особенностей своей отопительной системы, в которой поставленный котел не способен обеспечить рабочую мощность, которая соответствовала бы проектной. Привлеченное к пусконаладочным работам специализированное предприятие ООО "Сантехмонтаж" провело дополнительные испытания котла, которые показали, что система теплоснабжения, к которой он подключен, находится в диапазоне от 2,2 до 4,0 МВт, что вдвое превышает его возможности. Максимальная температура воды после котла ограничивается присоединенной тепловой нагрузкой, которая значительно превышает мощность котла повышенным расходом воды через котел, а также недостаточной подачей топлива. Проведение энергоаудита отопительной системы ответчика силами истца договором не предусмотрено. Также заявитель оспорил экспертное заключение ООО "РУТА ЦЕНТР".

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу решение суда просил оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 25.10.2010 обжалуемое решение арбитражного суда отменено с вынесением по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении встречного иска ОАО "Вяткаагроснаб", в остальной части решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 13.02.2011 постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 25.10.2010 отменено и дело направлено на новое апелляционное рассмотрение. При этом суд округа указал на необходимость назначения по делу дополнительной или повторной экспертизы на предмет определения причин низкой теплопроизводительности котла.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области от 02.07.2010 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу соответственно.

На основании определения арбитражного апелляционного суда были представлены дополнительные доказательства, приобщенные к материалам дела и исследованные в ходе судебного рассмотрения, а именно - паспорт на котел КВНПу-1,5 заводской N 256, инструкция по монтажу и эксплуатации котла, сертификат соответствия на котлы водогрейные, технические условия на котлы водогрейные, каталожный лист, патент на изобретение, сертификаты соответствия на материалы, фотографии работающего котла, межгосударственный стандарт ГОСТ 30735-2001 на котлы отопительные водогрейные, диск с записью работающего котла.

Арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части. В данном случае истец обжалует судебное решение в части удовлетворения встречного иска ОАО "Вяткаагроснаб" о взыскании 503 000 руб. и в части отказа в удовлетворении первоначального иска ООО "ВяткаРегионТепло" о взыскании задолженности в размере 426 271 руб. 19 коп. В остальной части (прекращение производства по делу и отказ в удовлетворении иска о возложении на истца обязанности по демонтажу котла) сторонами в апелляционном порядке не обжалуется.

Исследовав представленные доказательства, заслушав объяснения представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

07.08.2009 между истцом ООО "ВяткаРегионТепло" (подрядчик) и ответчиком ОАО "Вяткаагроснаб" (заказчик) заключен договор подряда N 07/08 (с учетом дополнения от 07.08.2009), в соответствии с условиями которого подрядчик принял на себя обязательство по изготовлению и монтажу котла марки КВНПу-1,5 (далее - котел) (вид топлива дрова, уголь), согласно сметной документации, согласованной сторонами. По качеству котел должен соответствовать требованиям ГОСТ 30735-2001 и иметь сертификат соответствия.

Наладка и обкатка котла в рабочем режиме должна быть проведена в течение не менее 72 часов (пункт 3.3 договора).

Договором установлен срок выполнения работ - в течение тридцати рабочих дней со дня подписания договора (раздел 1 договора).

Стоимость работ по договору составляет 1 006 107 руб. (пункт 2.1 договора).

К обязанностям подрядчика отнесено выполнение работ и сдача их заказчику в состоянии, позволяющем нормальную эксплуатацию объекта (пункт 3.1 договора), передача заказчику после подписания акта приемки необходимой документации согласно Правил устройства и безопасной эксплуатации водогрейных котлов, утвержденных приказом Министерства строительства России от 28.08.1992 N 205 (пункт 3.4 договора).

На заказчика пунктом 4.1 договора возложена обязанность оплатить выполненные подрядчиком работы в порядке, предусмотренном пунктом 5 договора: до начала работы заказчик уплачивает аванс в размере 50% от суммы договора, 503 000 руб.; по мере выполнения работ заказчик оплачивает подрядчику фактически выполненные работы согласно справок формы КС-1, КС-2; окончательный расчет производится после подписания сторонами акта приемки выполненных работ.

Стороны предусмотрели условие о том, что в случае немотивированного отказа от подписания акта выполненных работ заказчиком в трехдневный срок, работы считаются выполненными (пункт 6.3 договора).

К договору сторонами согласован локальный сметный расчет от 03.08.2009 N 745 "Реконструкция котельной", включающий в себя тепломеханические и пуско-наладочные работы.

Во исполнение условий договора ответчиком перечислен истцу аванс в размере 503 000 руб. Истцом, согласно задания заказчика, соответственно изготовлен и смонтирован котел. Пусконаладочные работы не выполнены.

В подтверждение факта выполнения работ истец представил подписанный подрядчиком в одностороннем порядке акт о приемке выполненных работ от 14.09.2009 на сумму 1 006 107 руб. 23 коп.

Факт получения акта выполненных работ со стороны ООО "Вяткаагроснаб" не оспаривается.

24.09.2009 ответчиком в одностороннем порядке составлен акт N I-ЭМО приемки продукции по качеству и комплектности, которая начата 21.09.2009 и окончена 24.09.2009. В данном акте отражено, что при проведении пусконаладочных испытаний давление воды на выходе, гидравлическое сопротивление котла, температура воды на выходе из котла не соответствуют необходимым характеристикам. При повторном испытании установлено, что неисправности не устранились. В связи с неудовлетворительными результатами котел КВНПу-1,5 (как указал ответчик в данном акте) подлежит замене на новый.

Впоследствии ответчик обращался к истцу с письмами от 25.09.2009, 02.10.2009, 05.10.2009, 07.10.2009, 15.10.2009 по факту не достижения котлом нормативных параметров согласно паспорту и ГОСТ, в которых просил подрядчика произвести замену котла.

Письмом от 18.11.2009 N 01 ответчик потребовал возврата аванса в сумме 503 000 руб. и демонтажа котла, не введенного в эксплуатацию до истечения срока окончания работ, а также возвратил без подписания акт приемки выполненных работ от 14.09.2009.

В свою очередь письмами от 25.09.2009 N 066, от 06.10.2009 N 75 истец сообщал ответчику о разбалансированной системе теплоснабжения, не обеспечивающей нормальную эксплуатацию котла, необходимости устранить недостатки системы теплотрассы.

ООО "ВяткаРегионТепло" на основании договора от 16.10.2009 N 102 привлек общество с ограниченной ответственностью предприятие "Сантехмонтаж" в качестве независимой экспертной организации для проведения испытаний котла. По результатам испытаний тепловая производительность котла составила 1,27 МВт.

В техническом отчете ООО "Сантехмонтаж" сделаны следующие выводы: подключенная к котельной расчетная тепловая нагрузка находится в диапазоне 2,2-4,0 МВт, что значительно превышает установленную мощность котла. Регулировка тепловых сетей и систем теплопотребления зданий не проводились. Величина присоединенной к котельной тепловой нагрузки существенно влияет не только на максимальную температуру воды после котла, но и ограничивает температуру наружного воздуха, при которой котел будет обеспечивать расчетную температуру воздуха внутри помещений. Повышенный перепад давлений на котле является следствием протекания через него расхода воды, превышающей расчетный почти в два раза. Максимальная температура воды после котла ограничивается присоединенной тепловой нагрузкой, которая значительно превышает мощность котла, повышенным расходом воды через котел, а также недостаточной подачей топлива.

Также в материалы дела представлены результаты обследования системы теплоснабжения зданий отапливаемых от котельной ОАО "Вяткаагроснаб" от 2009 года, произведенного ООО ПФ "Теплоэнергетик", согласно которому расчетная тепловая нагрузка на отопление составляет 2,4350 Гкал/час, что соответствует 2,83 МВт.

27.10.2009 истец обратился к ответчику с претензией N 80 об устранении недостатков, препятствующих нормальной эксплуатации котла для вывода его в заявленный паспортом тепловой режим. Кроме того, истец просил оплатить стоимость выполненных работ в размере 1 006 107 руб. с учетом оплаченного аванса в размере 503 000 руб.

На основании заключенного с ответчиком договора от 25.11.2009 обществом с ограниченной ответственностью "Сервис-центр Энерготехнадзора" проведено энергетическое обследование котла, установленного в котельной ОАО "Вяткаагроснаб". Составлен отчет, в котором указана производительность котла в размере 0,582 МВт, сделан вывод об отсутствии возможности обеспечить паспортную теплопроизводительность 1,5МВт при данной конструкции котла и его габаритах. Указано на то, что температура металла дверцы и рукоятка дверцы превышает установленные ГОСТ 30735-2001 нормативные показатели. Из приложения 3 к отчету следует, что испытания на теплопроизводительность котла осуществлялись на опиле.

Определением арбитражного суда первой инстанции по ходатайству сторон проведена судебно-техническая экспертиза по определению теплопроизводительности котла и его соответствия ГОСТ и паспортным данным, рабочим чертежам. Вопросы эксперту предложены сторонами. Согласно заключению экспертизы от 12.05.2010, проведенной ООО "РУТА-ЦЕНТР", максимальная теплопроизводительность котла составила 1,048 МВт, средняя - 0,8849 МВт, температура воды на выходе до 95 градусов, КПД от 55,78 до 54,78 (против 84, указанных в паспорте). Экспертом установлено, что фактическая производительность котла не соответствует паспортным данным, на 30% ниже заявленной. Несоответствия нормативно-техническим документам указаны экспертом в заключении в двух таблицах. Таблица N 1 - несоответствие паспорта и инструкции по монтажу и эксплуатации котла действующим Правилам и нормативно-техническим документам (56 наименований). Таблица N 2 - несоответствие конструкции котла и его элементов действующим Правилам и нормативно-техническим документам (8 наименований), в том числе по несоответствию рабочего места при выполнении работы стоя (ГОСТ 12.2.033-78 ССБТ), общим эргономическим требованиям (ГОСТ 12.2.049-80 ССБТ), безопасности машин, температуре касаемых поверхностей (ГОСТ Р 51337-99). В данном пункте экспертом указано, что дверка топки, находящаяся в рабочей зоне кочегара нагревается до 500 градусов Цельсия, что превышает область ожогового порога при контакте кожи с кладкой горячей поверхностью металла без покрытия.

На основании определения Второго арбитражного апелляционного суда от 15.04.2011 по делу была назначена и проведена комиссионная судебно-техническая экспертиза, производство которой было поручено ООО "Центр Энергетических Исследований" и КОГУП "Агентство энергосбережения".

Согласно выводов экспертов установлено, что основными причинами несоответствия фактической теплопроизводительности паспортным данным являются - высокая температура уходящих газов; большое количество притоков воздуха, как в топочное пространство, так и по всему газовому тракту котла; негерметичность подтопочного пространства; уменьшение сечения дымохода. Номинальная теплопроизводительность котлов с ручной топкой должна быть, МВт, не более : 0,3- для дров, древесных отходов и торфа; 0,5 - для бурого угля; 0,8 - для каменного угля и антрацита. Установленный котел КВНПу-1,5 не оборудован механической автоматизированной линией подачи угля в топку. При ручной загрузке топлива в топку происходит временное расхолаживание котла, уголь неравномерно распределяется по площади колосников и сам процесс загрузки носит неравномерный по времени характер. Заявленный КПД котла согласно паспорта - 84%, фактический средний КПД за период испытаний составил 30,3 %. Во время проведения испытаний температура дверцы котла значительно превышала допустимую. При этом имеет место увеличение потерь тепловой энергии через неизолированные элементы котла, что также приводит к снижению КПД котла. При проведении испытаний были выявлены значительные неплотности как в топочном пространстве, так и по всему газовому тракту котла.

Таким образом, отказ ответчика от приемки и оплаты фактически выполненных работ по договору подряда явился основанием для заявления иска подрядчиком о взыскании соответствующей задолженности. Обстоятельство не достижения необходимого результата выполненной работы явилось основанием для предъявления заказчиком встречного иска о взыскании с истца убытков в размере перечисленного аванса в размере 503 000 руб.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Как установлено при разрешении спора, между сторонами был заключен договор подряда, по условиям которого на подрядчика была возложена обязанность по изготовлению и монтажу котла, отвечающего указанным в договоре требованиям и характеристикам.

Факт изготовления и монтажа котла водогрейного ни заказчиком, ни подрядчиком не оспаривается и установлен в ходе судебного рассмотрения.

Спор между сторонами возник о причинах низкой теплопроизводительности данного котла, установленной в ходе проведения пуско-наладочных работ и подготовке котла к эксплуатации. При этом само обстоятельство теплопроизводительности котла ниже заявленной в договоре в размере 1,5 МВт также ни подрядчиком, ни заказчиком не отрицается.

В ходе судебного рассмотрения истец утверждал о том, что причиной низкой теплопроизводительности является несоответствие тепловой системы, расположенной в помещениях ответчика, заказанной ответчиком мощности котла. При этом подрядчик указывал на то, что проведение аудита системы отопления в силу условий договора в его обязанности не входило.

Ответчик, в свою очередь, считал, что причиной низкой теплопроизводительности является несоответствие изготовления самого котла заявленной в договоре мощности, что является существенным и неустранимым недостатком.

Доказательства, представленные в материалы дела при разрешении спора в суде первой инстанции, не позволяли прийти к бесспорному выводу о причинах выявленного недостатка в выполненной работе.

Из выводов заключения судебной экспертизы, проведенной ООО "РУТА-ЦЕНТР", установлено, что эксперт указал на обстоятельство несоответствия паспорта и инструкции по монтажу и эксплуатации котла КВНПу-1,5 действующим правилам и нормативно-техническим документам, в частности ГОСТ-30735 "Котлы отопительные водогрейные теплопроизводительностью от 0,1 до 4,0 МВт" (таблица 1 заключения - л.д.95 том 2).

Апелляционный суд считает, что данные выводы о несоответствии документов на котел требованиям ГОСТ опровергаются сертификатом соответствия и каталожным листом к нему, выданными органом по сертификации рег.N РОСС RU.0001.11МО03 продукции "САМГТУ-СЕРТ-ЦЕНТР" на срок действия с 19.03.2008 по 18.03.2011. Данный документ свидетельствует о том, что котлы водогрейные ТУ 4931-005-98457180-2008, изготовителем которых является ООО "ВяткаРегионТепло" (в частности, и в отношении спорного котла теплопроизводительностью 1,5 МВт), соответствуют требованиям нормативных документов - ГОСТ 30735-2001.

Таким образом, соответствие паспорта и инструкции на котел требованиям ГОСТ-30735-2001 "Котлы отопительные водогрейные" является подтвержденным компетентным органом. Указанный сертификат соответствия суд относит к категории допустимого доказательства. В силу указанных обстоятельств выводы экспертизы в части несоответствия документов на котел установленным требованиям не могут быть приняты судом в качестве надлежащего доказательства.

Кроме того, апелляционный суд считает необходимым указать, что вопрос о соответствии технической документации на котел требованиям ГОСТ не является существенным обстоятельством для разрешения настоящего спора, так как предметом рассматриваемого договора подряда является изготовление котла, соответствующего требованиям конкретного стандарта, а не техдокументации на данное оборудование.

В таблице 2 заключения (л.д.98 том 2) эксперт указывает перечень несоответствия конструкции котла КВНПу-1,5 и его элементов действующим Правилам и нормативно-техническим документам, в частности ГОСТ 12.2.033-78 ССБТ "Рабочее место при выполнении работы стоя. Общие эргономические требования", ГОСТ 12.2.049-80 ССБТ "Оборудование производственное. Общие эргономические требования", ГОСТ Р 51337-99 "Безопасность машин. Температуры касаемых поверхностей. Эргономические данные для установления предельных величин горячих поверхностей".

Проанализировав выводы эксперта в данной части, апелляционный суд пришел к выводу, что несоответствие котла требованиям ГОСТ 12.2.033-78 (о расположении рабочего места кочегара) не может быть принято во внимание, так как предметом рассматриваемого договора подряда, заключенного между сторонами, является задание заказчика о необходимости соответствия подлежащего изготовлению котла требованиям ГОСТ 30735-2001. Иные требования со стороны заказчика не предъявлялись. Несоответствие котла требованиям стандарта о расположении рабочего места кочегара не влияет на обстоятельство низкой теплопроизводительности изготовленного оборудования.

Конкретные нарушения подрядчиком требований ГОСТ 12.2.049-80 (общие эргономические требования к производственному оборудованию) при изготовлении конструкций котла экспертом не указаны, а лишь перечислены положения самого нормативного документа.

Несоответствие котла ГОСТ Р 51337-99 в части превышения температуры нагревания дверцы топки, находящейся в рабочей зоне, свидетельствует о наличии недостатка в изготовлении котла, что оценивается апелляционным судом как недостаток, допущенный по вине подрядчика .

Кроме того, факт наличия недостатков в выполненной подрядчиком работе подтверждают выводы комиссионной экспертизы, проведенной при разрешении спора в суде апелляционной инстанции.

Таким образом, апелляционным судом установлено, что, в частности, низкая теплопроизводительность смонтированного истцом котла вызвана некачественным выполнением подрядчиком работы, а именно в результате допущения негерметичности, неизолированности соединений, большого количества притоков воздуха, превышения допустимой температуры дверцы котла.

Одновременно суд пришел к выводу, что возникновению низкой теплопроизводительности способствует и отсутствие механической автоматизированной линии подачи угля в топку, что не предусматривалось условиями договора подряда, заключенного между сторонами. Согласно условий договора подряда изготовление котла КВНПу-1,5 (мощностью, при которой требуется оборудование автоматизированной линией подачи угля в топку) являлось заданием заказчика, что не относится к виновным действиям подрядчика в недостижении необходимого заказчику результата.

Кроме того, апелляционный суд учитывает и иные доказательства, свидетельствующие о завышенной расчетной тепловой нагрузке, превышающей заказанную мощность котла. Выводы комиссионной экспертизы представленные истцом письменные документы, содержащие указанные сведения, не опровергают.

ОАО "Вяткаагроснаб", заявляя требования о взыскании с ООО "ВяткаРегионТепло" суммы уплаченного по договору аванса, ссылается на то, что как заказчик вправе отказаться от исполнения договора по причине того, что допущенные истцом недостатки являются существенными и неустранимыми.

В соответствии с частью 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно пункту 3.6 дополнения к договору подряда от 07.08.2009 в случае обнаружения заказчиком недостатков по качеству изготовления и (или) монтажа котла в период гарантийного срока подрядчик обязан в согласованные сторонами сроки за свой счет устранить их. В случае невозможности устранения выявленных дефектов подрядчик производит замену котла либо возвращает стоимость работ по договору.

При исследовании доказательств настоящего дела установлено, что письмом от 18.11.2009 заказчиком были возвращены истцу акты приемки выполненных работ с требованием о возврате суммы выплаченного аванса.

При этом представленная переписка между сторонами не свидетельствует о том, что заказчик в установленном законом порядке заявлял об отказе от исполнения договора. На момент обращения ОАО "Вяткаагроснаб" со встречным исковым заявлением рассматриваемый договор подряда являлся действующим.

Решением арбитражного суда отказано в удовлетворении встречного иска о демонтаже котла. В данной части обществом "Вяткаагроснаб" судебное решение не обжалуется. При этом истец утверждает о том, что котел фактически функционирует и используется ответчиком по назначению. Данные объяснения заявителя материалами дела не опровергнуты.

При установленных обстоятельствах апелляционный суд пришел к выводу, что изготовленный объект фактически имеет для заказчика потребительскую ценность.

В соответствии с частью 6 статьи 753 Гражданского кодекса РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Невозможность использования водогрейного котла в соответствии с его назначением судом апелляционной инстанции не установлена.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчик устанавливал подрядчику разумный срок для устранения недостатков и в этот срок недостатки не были устранены.

Также при определении ответственности подрядчика за ненадлежащее качество работы и для соответствующего применения правовой нормы, на которую ссылается ответчик в обоснование встречного иска, суду необходимо установить факт существенности и неустранимости обнаруженных в выполненной работе недостатков, допущенных по вине подрядчика.

Оценив в совокупности выводы специалистов, отраженные в вышеуказанных заключениях, апелляционный суд считает, что установленные недостатки не являются неустранимыми.

Будучи допрошенными в судебном заседании, эксперты, участвовавшие в проведении комиссионной экспертизы при рассмотрении спора во второй инстанции, подтвердили обстоятельство возможности устранения имеющихся недостатков. При этом апелляционный суд считает необходимым указать на то, что условия, при которых данные недостатки могут быть устранены, не имеют правового значения для разрешения настоящего спора.

При этом суд учитывает то, что ООО "ВяткаРегионТепло" не отказывается от исполнения своих обязательств и устранения недостатков, влияющих на эффективность использования котла, что подтверждается соответствующей перепиской сторон.

Принимая во внимание то, что со стороны ОАО "Вяткаагроснаб" не представлены достаточные доказательства, свидетельствующие о наличии существенных и неустранимых недостатков, допущенных подрядчиком при изготовлении и монтаже котла, у заказчика отсутствует право на отказ от исполнения договора по основанию, предусмотренному частью 3 статьи 723 ГК РФ. В связи с чем не подлежат удовлетворению требования ответчика о взыскании в качестве убытков суммы уплаченного за выполненную работу аванса.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд пришел к выводу, что предусмотренных законом оснований для удовлетворения встречного иска о взыскании суммы уплаченного аванса не имеется, в связи с чем апелляционная жалоба ОАО "Вяткаагроснаб" удовлетворению не подлежит.

Подрядчиком ООО "ВяткаРегионТепло" заявлены требования о взыскании стоимости выполненных работ.

Согласно пункту 4.1 договора подряда N 07/08 от 07.08.2009 заказчик обязуется произвести оплату выполненных подрядчиком работ в порядке, предусмотренном в пункте 5 настоящего договора. Условием пункта 5.2 договора по мере выполнения работ заказчик оплачивает подрядчику за фактически выполненные работы согласно справок формы КС-1, КС-2, предоставленных подрядчиком.

В акте приемки выполненных работ и соответствующей справке истец указывает на выполнение работ по договору общей стоимостью 1 006 107, 23 руб.

Согласно заключения экспертизы, проведенной при рассмотрении спора в апелляционной инстанции, фактическая сумма расходов по договору составила в размере 962 266, 05 руб.

С учетом суммы выплаченного аванса задолженность заказчика за фактически выполненные работы составляет в размере 459 266, 05 руб.

Иск ООО "ВяткаРегионТепло" заявлен на сумму 426 271, 19 руб. и в указанной сумме подлежит удовлетворению. Предусмотренные законом основания для отказа в удовлетворении требования подрядчика об оплате фактически выполненных работ отсутствуют.

Одновременно апелляционный суд считает необходимым указать на то, что заказчик не лишен права предъявления подрядчику требований, предусмотренных частью 1 статьи 723 ГК РФ, связанных с установлением ответственности подрядчика за допущенные в выполненной работе недостатки.

В соответствии со статьей 269 пунктом 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

На основании вышеизложенных выводов апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба истца подлежит удовлетворению в полном объеме.

Основанием для изменения обжалуемого судебного акта в силу пункта 2 статьи 270 АПК РФ является недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статьям 110 и 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы в виде уплаты государственной пошлины и оплаты проведенной судебной экспертизы возлагаются на ответчика.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

апелляционную жалобу истца общества с ограниченной ответственностью "Вятка Регион Тепло" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 02.07.2010 по делу N А28-17607/2009-591/32 отменить в части, принять новый судебный акт.

Взыскать с открытого акционерного общества "Вяткаагроснаб" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Вятка Регион Тепло" сумму задолженности в размере 426 271 (четыреста двадцать шесть тысяч двести семьдесят один) руб. 19 коп., судебные расходы в размере 32 000 (тридцать две тысячи) руб.

В удовлетворении встречного иска открытого акционерного общества "Вяткаагроснаб" к обществу с ограниченной ответственностью "Вятка Регион Тепло" о взыскании 503 000 рублей отказать.

Взыскать с ОАО "Вяткаагроснаб" государственную пошлину в доход государства в размере 9 525 (девять тысяч пятьсот двадцать пять) руб. 42 коп.

Денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплатить с депозитного счета Второго арбитражного апелляционного суда.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

С.Г. Полякова

Судьи

А.В. Тетервак Т.М. Поляшова