Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2011 г. N 09АП-9253/11

Город Москва

25 мая 2011 г.

Дело N А40-88300/10-76-464

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 мая 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.О. Окуловой,

судей Р.Г. Нагаева, С.Н. Крекотнева

при ведении протокола судебного заседания секретарями А.Н. Красиковой, А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 и ОАО "АК "Транснефтепродукт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.03.2011

по делу N А40-88300/10-76-464, принятое судьей Н.П. Чебурашкиной

по заявлению ОАО "АК "Транснефтепродукт" (ИНН 7709027196, ОГРН 1027700054140)

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 (ИНН 7710305514, ОГРН 1047702057765)

о признании частично незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Шорина В.В. по дов. от 22.04.2011 N 82, Приходько А.Н. по дов. от 22.04.2011 N 81

от заинтересованного лица - Нуриева А.Н. по дов. от 15.03.2011 N 46, Комнацкой О.А. по дов. от 16.02.2011 N 29, Афанасенко А.В. по дов. от 11.05.2011 N 83

УСТАНОВИЛ:

ОАО "АК "Транснефтепродукт" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 (далее - инспекция, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения от 09.04.2010 N 52-22-18/226р "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части п.3 резолютивной части решения в части начисления недоимки по налогу на прибыль в сумме 2 080 814 руб., недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 212 418 руб., недоимки по земельному налогу в сумме 855 006 руб., п.4 резолютивной части решения в части отказа в вычетах по НДС, ранее предъявленных к возмещению, в сумме 348 193 руб., п.5 резолютивной части решения в части предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением суда от 09.03.2011 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал незаконным решение инспекции от 09.04.2010 N 52-22-18/226р в части доначисления недоимки по земельному налогу. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, стороны обратились с апелляционными жалобами и представили отзывы на апелляционные жалобы.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 12.05.2011 до 18.05.2011.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, отзывы, письменные пояснения и дополнения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционных жалоб, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в период с 22.12.2008 по 18.12.2009 инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, по результатам которой составлен акт от 17.02.2010 N 52-22-18/62А и вынесено решение от 09.04.2010 N 52-22-18/226р, в соответствии с которым обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, НДС, земельному налогу в сумме 4 148 238 руб.; отказано в вычетах сумм НДС, ранее предъявленных к возмещению из бюджета, в сумме 348 193 руб., предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением ФНС России от 28.06.2010 N АС-37-9/5198@ указанное решение оставлено без изменения, утверждено и вступило в силу.

В своих апелляционных жалобах стороны не указали обстоятельств, являющихся в соответствии со ст.270 АПК РФ основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

В обоснование приведенных в апелляционной жалобе доводов инспекция указывает, что обществом в проверяемый период не исчислен и не уплачен земельный налог в результате занижения налоговой базы по земельному участку, расположенному по адресу г. Москва, Вишняковский пер., д.2, в размере 855 006 руб. В обоснование своей позиции инспекция ссылается на то, что отсутствие документа о праве пользования землей, получение которого зависит исключительно от волеизъявления самого пользователя, не может служить основанием для освобождения его от уплаты налога на землю. Таким образом, отсутствие правоустанавливающих документов на пользование земельным участком, которым общество фактически пользуется, не освобождает общество от уплаты земельного налога и представления в налоговые органы отчетности по земельному налогу.

Данный довод не может быть принят судом и подлежит отклонению.

Как усматривается из материалов дела, инспекция для расчета сумм земельного налога, подлежащего доначислению за 2006-2007гг., использовала расчетную величину кадастровой стоимости земельного участка, приведенную в ответе Департамента земельных ресурсов г. Москвы от 06.07.2006 N 33-1-6727/6-(2)-1.

Данный расчет был исследован судом первой инстанции и обоснованно признан им неправомерным и противоречащим действующему законодательству.

Согласно п.3 ст.33 Земельного кодекса РФ предельные размеры земельных участков устанавливаются в соответствии с утвержденными в установленном порядке нормами отвода земель для конкретных видов деятельности или в соответствии с правилами землепользования и застройки, землеустроительной, градостроительной и проектной документацией.

Так, в соответствии с техническим отчетом об инженерно-геодезических изысканиях по установлению границ площадь земельного участка под зданием определена в размере 540,2 кв.м.

При этом значение термина "расчетная площадь" и порядок ее определения в письме Департамента земельных ресурсов г. Москвы от 06.07.2006 N 33-1-6727/6-(2)-1 не разъяснен.

Согласно п.1 ст.388 НК РФ плательщиками налога признаются организации и физические лица, обладающие земельными участками на праве собственности, праве постоянного (бессрочного) пользования или праве пожизненного наследуемого владения.

В силу п.1 ст.390, п.3 ст.391 НК РФ налоговая база определяется как кадастровая стоимость земельных участков, признаваемых объектом налогообложения в соответствии со ст.389 НК РФ. Налогоплательщики-организации определяют налоговую базу самостоятельно на основании сведений государственного земельного кадастра о каждом земельном участке, принадлежащем им на праве собственности или праве постоянного (бессрочного) пользования.

В соответствии с п.14 ст.396 НК РФ по результатам проведения государственной кадастровой оценки земель кадастровая стоимость земельных участков по состоянию на 1 января календарного года подлежит доведению до сведения налогоплательщиков в порядке, определяемом Правительством РФ, не позднее 1 марта этого года (в редакции, действующей до 01.01.2008 - по результатам проведения государственной кадастровой оценки земель кадастровая стоимость земельных участков по состоянию на 1 января календарного года подлежит доведению до сведения налогоплательщиков в порядке, определяемом органами местного самоуправления (исполнительными органами государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга), не позднее 1 марта этого года.

Согласно п.1 ст.131 ГК РФ права на земельный участок подлежат государственной регистрации, которая в силу п.1 ст.2 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" является единственным доказательством существования зарегистрированного права.

Плательщиком земельного налога является лицо, которое в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним указано как обладающее правом собственности, правом постоянного (бессрочного) пользования либо правом пожизненного наследуемого владения на соответствующий земельный участок.

Таким образом, обязанность уплачивать земельный налог возникает у такого лица с момента внесения записи в реестр и прекращается со дня внесения в реестр записи о праве иного лица на соответствующий земельный участок.

Между тем, как подтверждается материалами дела, у государственных органов отсутствовала информация о кадастровой стоимости земельного участка за 2006-2007гг., расположенного по адресу г. Москва, Вишняковский пер., 2/36, стр.1.

Так, в соответствии с ответом Территориального объединения регулирования землепользователей ЦАО г. Москвы от 29.05.2006 N 33-1-6727/6-(1)-1, согласно сведениям ЕГРЗ по адресному ориентиру г. Москва, Вишняковский пер., д.2 отсутствуют состоящие на кадастровом учете земельные участки.

Согласно ответу УФНС России по г. Москве от 13.11.2008 N 19-11/105831 земельный налог уплачивается только по тем земельным участкам, в отношении которых на организации зарегистрированы права либо имеются соответствующие акты, изданные органами государственной власти или органами местного самоуправления о предоставлении земельных участков. Поскольку в сведениях о земельных участках, представленных Управлением Федерального агентства кадастра объектов недвижимости по г. Москве, информация о земельных участках в г. Москве, принадлежащих обществу, отсутствует, то налогоплательщик предоставляет нулевые декларации и не производит уплату земельного налога.

Аналогичная позиция изложена в письме Минфина России от 06.06.2006 N 03-06-02-02/75, доведенному до сведения налоговых органов и налогоплательщиков письмом ФНС России от 18.07.2006 N ММ-6-21/684@.

Поскольку права на земельный участок не зарегистрированы по причинам, не зависящим от общества, несмотря на осуществление обществом всех необходимых действий (подача документов о регистрации земельного участка в соответствии с Федеральным законом от 21.07.1997 N 122-ФЗ), суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество не является плательщиком земельного налога. При отсутствии необходимой для исчисления и уплаты земельного налога информации общество не могло самостоятельно определить налоговую базу по земельному налогу.

Данные выводы подтверждаются правовой позицией ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума от 23.03.2010 N 11401/09, согласно которой ввиду отсутствия в спорный период государственной регистрации прав общества на земельный участок оно не могло для целей взимания земельного налога являться плательщиком данного налога.

При таких обстоятельствах, инспекция неправомерно начислила обществу земельный налог в сумме 855 006 руб., поскольку отсутствие сведений о кадастровой стоимости земельных участков не позволяет признать начисленную инспекцией недоимку по земельному налогу обоснованной.

Ссылка инспекции на неуплату обществом земельного налога за 2006-2007гг. несостоятельна, поскольку общество исчислило и уплатило земельный налог за указанный период на сумму 855 006 руб., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями от 19.04.2006 N 697, от 21.07.2006 N 1389, от 19.10.2006 N 1948, от 26.01.2007 N 36, от 23.04.2007 N 430, от 20.07.2007 N 1032, от 24.10.2007 N 1533, от 29.01.2008 N 76.

В апелляционной жалобе общество утверждает, что представило документальное подтверждение реальности хозяйственных отношений с ЗАО "Салма", ООО "Авангард", ООО "Линия Авто", ООО "Строительная компания "Стрела", проявления должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов; выводы суда о том, что показания Качарава Н.Р., Чупина А.А., Лукина А.В., Шалимова Д.В., Романова С.В. подтверждают отсутствие реальных хозяйственных отношений между обществом и контрагентами, договоры и первичные хозяйственные документы со стороны контрагентов подписаны неустановленными лицами, противоречат фактическим обстоятельствам дела и не подтверждены доказательствами; суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание показания свидетеля Журавлева Д.Н.

Данные доводы не могут быть приняты судом и подлежат отклонению.

Материалами дела установлено, что в проверяемом периоде общество заключило договоры подряда с ЗАО "Салма" на оказание услуг по ремонту помещений, комбинированной чистке ковров, штор и жалюзи в офисном помещении, работы по химпромывке бойлеров отопления, горячего водоснабжения и межсезонному ремонту отопительных приборов, гидропневматической промывке, гидравлическому испытанию системы отопления; приобрело у ООО "Авангард" авторезину, средства для тормозов, салфетки, смазки, биоочиститель, присадки к бензину и дизельному топливу, очиститель, перчатки, освежитель воздуха, суперпену, салфетки для очистки стекол, бумажные полотенца и работы по химчистке салона и полировке кузова у контрагента; приобрело у ООО "Линия Авто" автошины, диски для автотранспортных средств, жидкость незамерзающую для бачка омывателя; приобрело работы у ООО "Строительная компания "Стрела" по межсезонному ремонту отопительных норов, химической промывке бойлеров отопления и ГВС, гидропневматической промывке и гидравлическому испытанию внутренней системы отопления в здании по адресу г. Москва, Вишняковский пер., д.2/36, стр.1, работы по замене системы автоматики приточной вентиляции, а также работы по аварийному ремонту трубопровода горячей воды по указанному адресу.

В подтверждение факта приобретения материалов, выполнения работ, оказания услуг общество представило договоры, товарные накладные, счета-фактуры, акты выполненных работ.

Расходы по взаимоотношениям с ЗАО "Салма", ООО "Авангард", ООО "Линия Авто", ООО "Строительная компания "Стрела" общество учло при исчислении налога на прибыль и применило налоговые вычеты по НДС на суммы налога, перечисленные контрагентам.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.3, 6-8 ст.171 НК РФ. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

По результатам проведенных встречных мероприятий налогового контроля в отношении контрагентов установлено, что ЗАО "Салма", ООО "Авангард", ООО "Линия Авто" имеют признаки фирм-однодневок; ЗАО "Салма", ООО "Авангард", ООО "Линия Авто", ООО "Строительная компания "Стрела" сведения по форме 2-НДФЛ не сдавались, заработную плату в организациях никто не получал; основные средства, производственные активы, технический персонал, складские помещения, транспортные средства на балансе отсутствуют; из представленной отчетности следует, что организации не уплачивали налог или уплачивали минимальный налог; с 4 квартала 2006 г.. ЗАО "Салма", ООО "Авангард", с 4 квартала 2007 г.. ООО "Строительная компания "Стрела" не отчитываются; собственник помещения договор на представление адреса государственной регистрации с ЗАО "Салма" не заключал; ООО "Линия Авто" по юридическому адресу не находится.

Таким образом, в ходе проверки установлена невозможность реального осуществления контрагентами работ (услуг) в связи с отсутствием необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

В ходе налоговой проверки инспекцией произведены допросы в соответствии со ст.90 НК РФ в качестве свидетелей Качарава Н.Р., Чупина А.А. и Романова С.В.

Согласно показаниям свидетеля Качарава Н.Р. (ЗАО "Салма"), содержащимся в протоколе допроса от 29.04.2009, она никогда не являлась и не является генеральным директором ЗАО "Салма", о деятельности данной организации ничего не знает; опыта по управлению организациями не имеет; документы о назначении себя генеральным директором не составляла и не подписывала; не составляла и не подписывала какие-либо документы от имени ЗАО "Салма"; о существовании организации заявителя не знает; доход в ЗАО "Салма" не получала. Свидетель пояснила, что весной 2004 г. был утерян паспорт, а летом 2004 г. подано заявление об утере паспорта в Центральное УВД г. Тулы, где получен новый паспорт.

Согласно показаниям Чупина А.А. (ООО "Авангард"), изложенным в протоколе допроса от 02.06.2009, он никогда не являлся и не является генеральным директором ООО "Авангард", о деятельности данной организации ничего не знает, поскольку с 2005 г. работает на станции скорой и неотложной медицинской помощи фельдшером; опыта по управлению организациями не имеет; назначение себя генеральным директором не составлял и не подписывал; имелись ли у ООО "Авангард" с заявителем гражданско-правовые отношения, представления не имеет; никакие документы от имени ООО "Авангард" не подписывал; доход в ООО "Авангард" не получал.

Согласно показаниям Романова С.В., содержащимся в протоколе допроса от 16.04.2009, он никогда не являлся и не является ни учредителем, ни генеральным директором ООО Строительная компания "Стрела", решение об учреждении данной организации не принимал, имущество в уставный капитал не вносил, приказ о назначении себя на должность директора не подписывал, регистрацию организации не осуществлял, решение об освобождении себя от занимаемой должности генерального директора ООО "Строительная компания "Стрела" и назначении на должность генерального директора Шалимова Д.В. не принимал, доверенности не выдавал.

Согласно представленному в материалы дела заявлению Лукина А.В. (ООО "Линия Авто") от 10.10.2007, направленному в МИФНС России N 46 по г. Москве, он просит признать любые документы, поданные в территориальные налоговые органы от его имени подложными, сообщил, что на данный момент он проходит военную службу по призыву в г. Наро-Фоминске.

Ранее (22.12.2006) Лукин А.В. также представлял заявление в МИФНС России N 46 по г. Москве, в котором указал, что не имеет отношения к государственной регистрации и деятельности ООО "Линия Авто"; Лукиным А.В. принято решение о ликвидации ООО "Линия Авто" от 01.10.2007, о чем направлено уведомление в регистрирующий орган.

По поручению инспекции ИФНС России по г. Мурманску проведен допрос в порядке ст.90 НК РФ свидетеля Шалимова Д.В. (ООО "Строительная компания "Стрела").

Согласно показаниям Шалимова Д.В., содержащимся в протоколе допроса от 28.04.2009, он никогда не являлся и не является ни учредителем, ни генеральным директором, ни главным бухгалтером каких-либо организаций, никакой финансово-хозяйственной деятельности от имени организаций не осуществлял и не осуществляет, доверенностей на право подписи и совершения сделок о своего имени и от имени организаций не выдавал, договоры, первичные документы не подписывал, банковские счета не открывал.

Данные показания Шалимов Д.В. подтвердил в судебном заседании (направлено судебное поручение, свидетель предупрежден об ответственности в соответствии с ч.1 ст.307 УК РФ за дачу заведомо ложных показаний) и пояснил, что ему не знакомы организации ЗАО "Салма", ООО "Строительная компания Стрела", ООО "Авангард", ООО "Линия Авто", он регистрировал фирмы формально за деньги, в финансово-хозяйственной деятельности каких-либо организаций не участвовал; терял паспорт; о финансово-хозяйственной деятельности ООО "Строительная компания "Стрела" ничего не знает, никакие документы от имени данной организации не подписывал, отчетность не сдавал; о наличии лицензии, банковских счетов у организации, в какой форме проводились расчеты, не знает; организацию заявителя не знает; работает сторожем.

В судебном заседании суда первой инстанции 18.11.2010 Чупин А.А., Лукин А.В., Романов С.В., предупрежденные об ответственности в соответствии с ч.1 ст.307 УК РФ за дачу заведомо ложных показаний, подтвердили данные в ходе проверки показания, пояснили, что не являются ни учредителями, ни участниками, ни руководителями ООО "Авангард", ООО "Линия Авто", ООО "Строительная компания "Стрела"; счета-фактуры, акты выполненных работ и другие документы по финансово-хозяйственной деятельности организаций не подписывали, не имеют представления о наличии у организаций управленческого, технического персонала, основных средств, складов, транспортных средств; доверенностей не выдавали; не известно о наличии банковских счетов; организация заявителя им не знакома.

С учетом изложенного, арбитражный апелляционный суд считает, что совокупность представленных в материалы дела доказательств свидетельствует о невозможности реального осуществления контрагентами общества ЗАО "Салма", ООО "Авангард", ООО "Линия Авто", ООО "Строительная компания "Стрела" хозяйственных операций с учетом объема материальных ресурсов, экономически необходимых для выполнения работ или оказания услуг, в силу отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов.

Первичные документы по взаимоотношениям с ЗАО "Салма", ООО "Авангард", ООО "Линия Авто", ООО "Строительная компания "Стрела" со стороны контрагентов подписаны неуполномоченными лицами, в связи с чем не подтверждают достоверность документов, представленных обществом на проверку.

Общество не представило доказательств, свидетельствующих о ложности показаний свидетелей.

Показания Журавлева Д.Н., на которые ссылается общество, не являются доказательствами должной осмотрительности и реальности хозяйственных операций, поскольку, как правильно указал суд первой инстанции, в показаниях отсутствует конкретизация по спорным контрагентам.

Ссылка общества на то, что документы по спорным сделкам подписаны со стороны ЗАО "Салма", ООО "Авангард", ООО "Линия Авто", ООО "Строительная компания "Стрела" уполномоченными лицами, несостоятельна, поскольку при отсутствии руководящих органов, а также необходимого и достаточного персонала, невозможно организовать деятельность предприятий, занимающихся, в том числе, строительной деятельностью, деятельностью по оптовой торговле, организации перевозки грузов, требующей участия большого количества персонала, обладающего определенной квалификацией, навыками и опытом работы в данной области.

Показаниями свидетелей Качарава Н.Р., Чупина А.А., Лукина А.В., Шалимова Д.В., Романова С.В. подтверждается факт отсутствия достаточного количества работников для осуществления хозяйственных операций.

Ссылка общества на то, что показания Качарава Н.Р. не имеют значения, поскольку договоры от имени ЗАО "Салма" заключала генеральный директор Качарова Н.А., отклоняется судом.

Согласно протоколу N 1 общего собрания учредителей ЗАО "Салма" на должность генерального директора назначен Гусев М.А., что отражено в заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании и внесено в ЕГРЮЛ.

В соответствии с протоколом от 16.11.2004 N 2 Гусев М.А. освобожден от должности генерального директора, а на данную должность назначена Качарава Н.Р., что нашло свое отражение в заявлении о внесении в ЕГРЮЛ изменений в сведения о юридическом лице, не связанных с внесением изменений в учредительные документы и внесены в ЕГРЮЛ.

Сведения в ЕГРЮЛ о генеральном директоре ЗАО "Салма" не изменены. Доказательств обратного апелляционному суду не представлено.

Согласно протоколу допроса свидетеля Качаравы Н.Р. от 29.04.2009 она никогда не ставила свою подпись на каких-либо документах от имени ЗАО "Салма", в том числе на доверенностях, уполномачивающих других лиц на совершение действий от имени ЗАО "Салма"; не знакома и никогда не слышала о руководителях заявителя.

Таким образом, Качарова Н.А., заключившая от имени ЗАО "Салма" договоры подряда с заявителем, не является генеральным директором ЗАО "Салма", а также лицом, действующим от имени ЗАО "Салма" на основании доверенности.

Общество квалифицирует сделки с ООО "Авангард", ООО "Линия Авто" как договоры розничной купли-продажи.

Между тем квалифицирующими признаками для признания сделки розничной куплей-продажей является особый вид деятельности продавца "продажа в розницу" и использование товара не для целей, связанных с предпринимательской деятельностью.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 17.04.2009 в отношении ООО "Авангард" и заявлению о государственной регистрации ООО "Линия Авто" при его создании деятельность указанных организаций связана с оптовой торговлей непродовольственными товарами, таким образом, указанные организации не являются специальными субъектами, способными выступать продавцами в сделках розничной купли-продажи.

Кроме того, общество указывает на то, что при заключении сделки у его имелась цель делового характера - сделка заключалась с целью осуществления предпринимательской деятельности.

Материалами дела установлено, что ООО "Авангард" и ООО "Линия Авто" реализовали товар за безналичный расчет с оформлением счетов-фактур, товарных накладных, актов выполненных работ. При совершении сделок обществу был известен правовой статус контрагентов, что подтверждается имеющимися в материалах дела документами.

Общество не представило доказательств того, что покупателю передан товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик при осуществлении выбора контрагента должен оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и представление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Общество не проявило должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов.

Ссылка общества в обоснование проявления должной осмотрительности при выборе контрагентов на информацию, размещенную в сети интернет, несостоятельна, поскольку обществом не представлено доказательств, свидетельствующих о проверке деловой репутации контрагентов, наличия у них необходимых ресурсов для осуществления реальной хозяйственной деятельности.

Ссылка общества в обоснование своей позиции на постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2009 по делу N А41-11090/07 необоснованна, поскольку в данном судебном акте суд только установил, что поиск поставщиков осуществлялся с помощью сети "Интернет", однако суд не давал оценки действий налогоплательщика по поиску поставщиков в сети "Интернет" как проявлению налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента.

Как установлено в ходе проверки и заявителем не опровергнуто, общество конкретной информацией о месте нахождения контрагентов, физических лицах, которые выступали от имени организаций, на момент заключения договоров не располагало; лично с поставщиками руководитель не общался; документы, подтверждающие деловую репутацию, платежеспособность контрагентов, а также наличие у них необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, обществом перед заключением договоров запрошены не были.

Кроме того, согласно Положению о порядке подготовки, заключения и исполнения договоров (соглашений, контрактов), утвержденного приказом общества от 22.03.2002 N 34, предусмотрены положения, связанные с подготовкой, заключением и исполнением договоров, а также меры, предпринимаемые для проявления должной осмотрительности.

Так, указанным положением предусмотрено оформление следующих документов: документы, связанные с подготовкой и заключением договоров (п.1.8); документы, подтверждающие изучение конъюнктуры рынка товаров, работ, услуг, подбора наиболее выгодного и надежного контрагента; обращение с соответствующей инициативой к вице-президенту по направлению; документы, подтверждающие проведение конкурса (тендера) (п.2.2); положение или иной внутренний документ, регламентирующий порядок проведения тендера и отбора контрагентов; тендерное предложение и иную тендерную документацию, представленную сомнительным контрагентом в ходе проведения тендера; протокол заседания тендерного комитета, либо иного органа, осуществляющего выбор контрагента, на котором в качестве поставщика товара, работы или услуги был выбран соответствующий проблемный контрагент (п.2.2); документы, подтверждающие проведение преддоговорной работы: заверенные копии учредительных документов контрагента, протокол, решение органа управления о назначении лица в качестве единоличного исполнительного органа, копии документов, подтверждающие полномочия представителя контрагента, подписывающего договор (п.2.3.1); технико-экономическое обоснование согласованное с вице-президентом по направлению (п.2.3.3); составленные проекты договоров, документы, подтверждающие направление проектов договоров контрагенту, протокол разногласий к договору, документы, подтверждающие визирование, согласование структурными подразделениями компании, документы, подтверждающие привлечение сотрудников управления правового обеспечения и корпоративной структуры, визовой экземпляр проекта договора с визами исполнителя, руководителя структурного подразделения, управления финансов, управления правового обеспечения и корпоративной структуры, главного бухгалтера, вице-президента, управления защиты (п.2.3.4, 2.3.7, 2.3.8, 3.1, 3.2, 5.3.1, 5.3.3); замечания по проекту договора (п.3.4); документ, подтверждающий визирование протокола разногласий в структурных подразделениях компании (п.5.3.3); переписка, подтверждающая исполнение договора (п.5.3.3); досье контрагента: копии учредительных и правоустанавливающих документов, подлинные расписки в получении документов, имеющие печать или штамп получателя, дату, ФИО должностного лица, получившего документ, а также подлинные письма контрагента и другие документы.

Документы, предусмотренные Положением о порядке подготовки, заключения и исполнения договоров (соглашений, контрактов), утвержденным приказом общества от 22.03.2002 N 34, в материалы дела не представлены, что свидетельствует о непроявлении обществом должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Общество не пояснило обстоятельства заключения и исполнения договоров.

Ссылка общества на то, что к отношениям с ООО "Авангард", ООО "Линия Авто", ООО "Строительная компания "Стрела" не применимо Положение о порядке подготовки, заключения и исполнения договоров (соглашений, контрактов) несостоятельна, поскольку в соответствии с п.1.5 и 1.6 правила данного Положения распространяются на все сделки, совершаемые компанией как субъектом гражданско-правовых отношений; Положение является обязательным для исполнения сотрудниками всех структурных подразделений компании в процессе осуществления договорной работы.

Ссылка общества на то, что для отнесения затрат по приобретению товаров (работ, услуг) на расходы в целях исчисления налога на прибыль и применения вычетов по НДС, уплаченных при приобретении этих товаров (работ, услуг), имеет значение только факт реального совершения налогоплательщиком хозяйственной операции, отклоняется судом.

Согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N ВАС-18162/09, на которое ссылается общества, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент).

Таким образом, судом должен быть рассмотрен не только факт исполнения данного договора по документам, как полагает заявитель, но и другие обстоятельства, связанные с заключением договора и оформлением первичных документов.

В соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Доказательств того, что общество, заключая договоры с контрагентами, действовало с должной степенью осторожности и осмотрительности, запросило учредительные документы у контрагентов, проверило наличие у руководства контрагентов полномочий совершать сделки и подписывать документы, с учетом имеющихся ресурсов и технического персонала возможность общества исполнять договоры, заявителем апелляционному суду не представлено.

Ссылка общества на постановление Президиума ВАС РФ от 08.06.2010 N 17684/09 несостоятельна, поскольку указанные в данном судебном акте выводы сделаны по отличным от настоящего спора обстоятельствам. Так, по делу А40-31808/09-141-117 предприниматель имел с контрагентами длительные хозяйственные связи, впоследствии товар предпринимателем реализован, с суммы выручки исчислен и уплачен налог в бюджет; сведения о контрагентах содержатся в ЕГРЮЛ; в период хозяйственных взаимоотношений контрагенты имели расчетные счета в банках, сдавали налоговую отчетность.

Между тем в настоящем споре установлено, что контрагенты общества не в состоянии реально осуществлять хозяйственную цельность вследствие отсутствия необходимого и достаточного персонала, отсутствия руководящих органов, фактического места нахождения и осуществления хозяйственной деятельности, основных средств и хозяйственных помещений; данные налоговых деклараций не соответствуют сумме перечисленных заявителем денежных средств на счета контрагентов; контрагенты не уплачивали налоги, не отчитываются в налоговые органы по месту учета.

При таких обстоятельствах, материалами дела подтверждено, что действия общества во взаимоотношениях с ЗАО "Салма", ООО "Авангард", ООО "Линия Авто", ООО "Строительная компания "Стрела" направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, завышение расходов по налогу на прибыль, вычетов по НДС и занижения налогооблагаемой базы по данным налогам.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционных жалобах доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.03.2011 по делу N А40-88300/10-76-464 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

Р.Г. Нагаев С.Н. Крекотнев