Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2011 г. N 04АП-1096/11

г. Чита

Дело N А58-7735/10

"26" мая 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 мая 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Ткаченко Э.В., Лешуковой Т.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица по делу Межрайонной ИФНС России N 5 по Республике Саха (Якутия) на Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 11 февраля 2011 г.., принятое по делу N А58-7735/10 по заявлению Открытого акционерного общества Инвестиционная компания "СИС" к Межрайонной ИФНС России N 5 по Республике Саха (Якутия) о признании недействительным решения от 21.06.2010 г.. N 13/57 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части,

(суд первой инстанции - Е.Б.Бадлуева)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Щербакова О.В. (доверенность от 16.05.2011 г. N 06);

Николаева А.Т. (доверенность от 17.05.2011 г. N 08);

Иванова Е.Е. (доверенность от 16.05.2011 г. N 07);

от заинтересованного лица: Тезекбаева Т.М. (доверенность от 18.01.2011 г. N 05-11/000578);

от ГУП "Республиканский центр технического учета и технической инвентаризации": не явился, извещён;

Личности и полномочия явившихся лиц установлены судьёй Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) Столбовым В.В.

установил:

Открытое акционерное общество Инвестиционная компания "СИС" (ОГРН 1081435004782, ИНН 1435201096, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1051402036146, ИНН 1435029737, далее - налоговый орган) о признании недействительным решения от 21.06.2010 N 13/57 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций за 2006 год в сумме 351 578, в том числе в федеральный бюджет 95 219 руб., в бюджет субъекта РФ 256 359 руб., пени по налогу на прибыль организаций в сумме 116 451,30 руб., в том числе в федеральный бюджет - 33 674,90 руб., в бюджет субъекта РФ - 82 776,40 руб., доначисления налога на добавленную стоимость за 2006 год в размере 697 973 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 245 333,42 руб., доначисления единого налога на вмененный доход за 1-3 кварталы 2006 года в сумме 34 887 руб., пени по единому налогу на вмененный доход в сумме 7 395,94 руб., доначисления налога на имущество организаций за 2006 год в сумме 108 528 руб., пени по налогу на имущество организаций в сумме 36 796,90 руб.

Решением от 11 февраля 2011 г.. Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) N 13/57 от 21.06.2010 года об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации, в части

налога на прибыль 351 578 руб., пени по налогу на прибыль 116 451,30 руб.,

налога на добавленную стоимость 697 973 руб., пени по налогу на добавленную стоимость 245 333,42 руб.,

налога на имущество 108 528 руб., пени по налогу на имущество 36 796,90 руб.

единого налога на вмененный доход 34 887 руб., пени по единому налогу на вмененный доход 7 395,94 руб.,

признал недействительным и обязал Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Отрытого акционерного общества Инвестиционная компания "СИС".

В обоснование суд указал, что налоговым органом не доказаны обстоятельства, подтверждающие доводы о том, что обществом в спорные налоговые периоды осуществлялась деятельность по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного Суда PC (Я) от 11.02.2011 г. по делу N А58-7735/10 полностью и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт. Полагает, что оказание услуг общественного питания за период ноябрь-декабрь 2006 года по объекту "Клуб-ресторан "Корона" с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог на вмененный доход не применяется в соответствии с пп.8 и.2 ст.346.26 и абз.23-24 ст. 346.27 НК РФ. Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки были проведены все мероприятия для установления фактических обстоятельств относительно проверяемого периода. Так, по итогам внеплановой технической инвентаризации от 30.06.2003г. в инвентаризационно-технической документации были отражены выявленные изменения, в т.ч. помещения N N 9 (раздаточная), 10 (зал ресторан), 11 (холл), в связи с перепланировкой (сносом внутренних перегородок) данные помещения объединили в одно помещение (зал-ресторан) общей площадью 125,5 кв.м. Заверенная копия технического паспорта, представленная Якутским филиалом РЦТИ по запросу МРИ ФНС N 5 по РС(Я) исх.N 13/12/2495 от 02.02.2010 г.., наглядно подтверждает внесение изменений и наличие подписей лиц, проводивших обследование и полностью удовлетворяет требованиям относимости и допустимости в соответствии с положениями ст.ст.67, 68 АПК РФ. В связи с этим налоговый орган, руководствуясь абз.23,24 ст.346.27 НК РФ, в ходе проверки при расчете единого налога на вмененный доход использовал технический паспорт с изменениями от 21.12.2005г.

На апелляционную жалобу поступил отзыв общества, в котором он просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Полагает, что перепланировка зала ресторана на 3 этаже производилась в 2008 г.. Налоговым органом неверно сделан вывод о сносе перегородок и объединении помещений в зал ресторан общей площадью 125,5кв.м. налоговый орган, получивший в ходе проверки противоречивые данные, правом на проведение мероприятий налогового контроля для их устранения не воспользовался.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 07.04.2011 г..

Судебное заседание проводилось с использованием системы видеоконференцсвязи.

Представитель налогового органа в судебном заседании дал пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители общества в судебном заседании дали пояснения согласно доводам отзыва. Просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо представителя в судебное заседание не направило, извещено надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 25.04.2011 г.. N 672000 36 91071 6.

Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенного лица, участвующего в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Открытое акционерное общество Инвестиционная компания "СИС" зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером (ОГРН) 1081435004782, что подтверждается свидетельством серия 14 N 001632246 (т.1 л.д.121). В соответствии с приказом от 12.11.2010 г.. за N 77 генеральным директором общества является Данилов А.О.

На основании решения от 25.12.2009 N 13/185 (т.1 л.д.173-174) налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка общества, в том числе следующих обособленных подразделений: филиал общества Торговый Дом "СИС" КПП 143502004, филиал Клуб-ресторан "Корона" КПП 143502002, филиал Кафе "МаксФуд" КПП 143502003, по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты: налога на прибыль организаций, единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, налога на игорный бизнес, налога на имущество организаций, земельного налога за период с 01.01.2006 по 31.12.2006, правильности исчисления, удержания и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2006 по 31.12.2006.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом был составлен акт выездной налоговой проверки N 13/42 от 19.04.2010 (далее - акт проверки, т.1 л.д.129-170).

Обществом были представлены возражения от 12.05.2010 N 263 на акт проверки (т.2 л.д.32-35).

По итогам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика (уведомление о вызове налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) N 13/15470, вручено 17.05.2010 г..) налоговым органом было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 13/13 от 21.05.2010 (т.2 л.д.55).

На основании решения N 13/14 от 21.05.2010 срок рассмотрения материалов налоговой проверки продлен до 21.06.2010 (т.2 л.д.56).

16 июня 2010 г.. налоговым органом составлена справка по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (т.2 л.д.44-53), которая вручена управляющему ОАО ИК "СИС" Прилуцкому А.А.

Уведомление о вызове налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) N 13/19106 от 16.06.2010 вручено управляющему ОАО ИК "СИС" Прилуцкому А.А. -17.06.2010 г.. (входящий N 322). Материалы проверки рассмотрены при участии представителя общества Ивановой Е.Е.

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом было вынесено решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 13/57 от 21.06.2010 (далее - решение, т.1 л.д.11-60).

Решением налогового органа было отказано в привлечении общества к налоговой ответственности (п.1).

Пунктом 2 резолютивной части решения начислены пени по состоянию на 21.06.2010 в общей сумме 564 248,29 руб., в том числе по налогу на прибыль организаций в сумме 274 601,63 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 245 333,42 руб., по единому налогу на вмененный доход в сумме 7 395,94 руб., по налогу на имущество организаций 36 796,90 руб., по транспортному налогу в сумме 120,40 руб.

Пунктом 3.1 резолютивной части решения обществу было предложено уплатить налоги в общей сумме 1 591 124 руб., в том числе: налог на прибыль организаций в сумме 749 175 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 697 973 руб., единый налог на вмененный доход в сумме 34 887 руб., налог на имущество организаций в сумме 108 528 руб., транспортный налог в сумме 561 руб.

Пунктом 3.2 резолютивной части решения обществу было предложено уплатить пени, указанные в пункте 2 решения.

Пунктом 4 резолютивной части решения уменьшена исчисленная в завышенных размерах сумма единого налога на вмененный доход на 20 208 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обжаловало его в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 27.08.2010 N 05-22/70/09606 решение налогового органа было оставлено без изменения, жалоба общества без удовлетворения (т.1 л.д. 80-86).

Не согласившись с решением налогового органа в части, общество оспорило его в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обжаловал его в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения представителя общества и налогового органа в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки, рассмотрения материалов проверки и вынесения решения налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора обществом соблюден.

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Согласно подпункту 8 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход устанавливается в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

На территории городского округа "Город Якутск" система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход введена Постановлением городского собрания депутатов г.Якутска от 25.11.2003 ПГС N 11-2 "О налоговой политике городского округа "Город Якутск" в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемого через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Статьей 246.27 Налогового кодекса Российской Федерации установлено:

услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга;

объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные;

площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации документы на объект организации общественного питания, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из смысла данных норм следует, что при исчислении ЕНВД площадь торгового зала определяется на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Перечень документов, предусмотренный абзацем 24 статьи 346.27 НК РФ, является открытым.

Как следует из акта проверки, решения налогового органа и правильно указано судом первой инстанции, основанием для доначисления обществу налогов, пеней по общей системе налогообложения в оспариваемых обществом суммах стали выводы налогового органа о том, что площадь обслуживания посетителей зала-ресторана на объекте 3 этаж "Клуб-ресторан "Корона", используемая как физический показатель для расчета величины единого налога на вмененный доход, занижена обществом за 1-3 квартал 2006 г.. и за октябрь 2006 г.. на 45,66 (125,5 - 79,84) кв. м., что привело к занижению единого налога на вмененный доход на 34 887 руб., в том числе по периодам: 1 квартал 2006 года - 11 629 руб.; 2 квартал 2006 года - 11 629 руб.; 3 квартал 2006 года - 11 629 руб. По мнению налогового органа, общество, начиная с ноября 2006 года, утратило право на применение единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания через объект организации общественного питания в связи с превышением предельного размера физического показателя, установленного подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (на 3 этаже 125,5 кв.м. + на 4 этаже 63,1 кв.м. = 188,6 кв.м.). В связи с утратой обществом права на применение единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по организации услуг общественного питания через залы-рестораны, расположенные на 3 и 4 этажах ресторана-клуба "Корона", налоговым органом исчислены: налог на прибыль организаций за 2006 год в сумме 351 578 руб., пени по налогу на прибыль организаций в сумме 116 451,30 руб., налог на добавленную стоимость за 2006 год в размере 697 973 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 245 333,42 руб., налог на имущество организаций за 2006 год в сумме 108 528 руб., пени по налогу на имущество организаций в сумме 36 796,90 руб.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, общество в проверяемом периоде являлось собственником здания "Клуб-ресторан "Корона", расположенного по адресу: Республика Саха (Якутия), проспект Ленина, дом 10 корпус 1. До ноября 2006 года деятельность осуществлялась в зале-ресторане, расположенном на 3 этаже клуба "Корона". С ноября 2006 года Общество открыло на 4 этаже зал-ресторан. Общество представляло декларации по единому налогу на вмененный доход по двум залам-ресторанам на 3 и 4 этаже (3 этаж: декларации по ЕНВД с января по декабрь 2006 года, 4 этаж: декларации по ЕНВД с ноября по декабрь 2006 года), исчислив налог в сумме 91 871 руб., в том числе за 1 квартал - 20 336 руб., за 2 квартал - 20 336 руб., за 3 квартал - 20 336 уб., за 4 квартал - 30 863 руб., указав при этом физические показатели для исчисления алога (площадь зала обслуживания посетителей) по 3 этажу - 79,84 кв. м., по 4 этажу - 62 в. м. (т.2 л.д.1-29).

Налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки были получены:

- технический паспорт здания "Клуб-ресторан "Корона" N 17135, расположенного по адресу: г. Якутск, пр. Ленина, д.10/1, выданный ГУП "Якутский центр технической инвентаризации" (т. 1 л.д. 87-119). Так, из экспликации 3 этажа к указанному техническому паспорту видно: площадь зала ресторана под номером 10 переправлена с 112,3 кв. м. на 125,5 кв. м., в графе "назначение частей помещения" перечеркнуты: "зал ресторан" под номером 9 и "холл" под номером 11, в графе "общая полезная площадь" зачеркнуто - 6,2 кв. м. (площадь зала ресторана под номером 9). На листе с планом-схемой третьего этажа технического паспорта также содержатся исправления: перечеркнуты три перегородки (1 угловая и 3 прямых), зачеркнут объект под номером 9 площадью 6,2 кв.м., зачеркнут объект под 10 с площадь. 112,3 кв. м., есть надпись с объектом под номером 9,10, 11 с площадью 125,5 кв.м. На листе с планом-схемой третьего этажа технического паспорта имеются отметки об обследовании от 30.06.2003., от 18.10.2004, от 21.12.2005;

экспликация помещений, выданная Государственным Главным архитектурно-планировочным учреждением, на ресторан "Корона", расположенный на 3 этаже здания ресторана, расположенного по адресу: г.Якутск, пр. Ленина, 10/1 (т. 1 л.д. 120). Согласно указанной экспликации обмерные работы произведены 07.09.2002, торговая площадь составляет 79,84 кв. м., подсобная площадь 20,22 кв.м. На плане-схеме в экспликации (для расчета единого налога на вмененный доход) указаны: площадь зала без отделенных перегородками посещений - 79,84 кв. м., площади отделенных перегородками помещений - 5,84 кв. м. и 14,38 руб.

экспликация помещений, выданная 02.06.2008 Архитектурно-планировочным муниципальным предприятием г.Якутска Департамента архитектуры и градостроительства Городского округа "Якутск", на Клуб-ресторан "Корона" (VIP), расположенный на 3 этаже здания, расположенного по адресу: г.Якутск, пр. Ленина, 10/1 с учетом внесенных исправлений 10.04.2010. Согласно указанной экспликации обмерные работы произведены 02.06.2008, торговая площадь составляет 103,10 кв. м. На плане-схеме в экспликации (для расчета единого налога на вмененный доход): указана площадь зала - 103 кв. м., перегородок нет.

Как следует из пояснительной общества от 03.06.2010 N 290, представленной налоговому органу в рамках выездной налоговой проверки, частичная реконструкция перегородок между помещениями указанными в техпаспорте под номерами 9, 10 и 11 была произведена обществом только в 2008 году на основании приказа от 12.05.2008 N19/2, соответственно в 2006 году помещения "раздаточная", указанная под номер 9, и "холл", указанный под номером 11, не были объединены с залом, указанным под номером 10 (т.2 л.д. 60).

В пояснении от 03.02.2011 N 18, представленном суду первой инстанции (т.2 л.д.229), общество указало, что в зале третьего этажа были расположены оборудование и предметы интерьера: рабочая зона официантов и барменов общей площадью 4,26 кв. м., в которой находились: стойка, которая служила витриной для вино-водочных изделий, холодильник, мойка для посуды, на столешнице стойки, которая служила раздаточной, стояли кассовый аппарат, компьютер с программой R-кипер; зона музыкального оборудования общей площадь. 16,75 кв.м., в которой находились рояль, синтезатор, телевизор, диджейская комната с музыкальным оборудованием; тумбы для официантов, занимающие площадь 4,25 кв.м. и 1,68 кв.м.; по периметру зала портьеры, занимающие площадь 6,19 кв.м. В подтверждение наличия указанных оборудования и предметов интерьера обществом представлены в суд план-схема с указанием расположения указанных предметов в зале, фотографии, оборотно-сальдовая ведомость по счету 01.1 "Основные средства в организации" за 01.01.02-31.12.06, акты ввода в эксплуатацию столов (Форма ОС-1).

ГУП "РЦТУ и ТИ" представило суду пояснение от 31.01.2011 N 01-21/168 (т.2 л.д.179) и дело по объекту недвижимости Клуб-ресторан "Корона", расположенному по адресу: г.Якутск, пр. Ленина, 10/1 (оригинал) (т.2 л.д.180-217). В пояснении ГУП "РЦТУ и ТИ" указано, что основой для текущей инвентаризации зданий служат данные сплошного обхода; результаты обследований вносятся в абрисы, в поэтажные планы и технические паспорта; на поэтажных планах изменения вносятся зачеркиванием старых контуров и нанесением новых данных; цифровые данные и надписи в планах и экспликациях исправляются путем зачеркивания и написания новых другим цветом, в инвентарных делах учет изменений ведется путем присоединения новых материалов к имеющимся.

Изучив представленные материалы и пояснения лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представленные в материалы дела документы содержат противоречивые данные.

Так, согласно техническому паспорту здания "Клуб-ресторан "Корона" N 17135, выданному ГУП "Якутский центр технической инвентаризации", площадь зала составляет 125,5 кв. м., а согласно экспликации помещений, выданной Государственным Главным архитектурно-планировочным учреждением, площадь этого же зала составляет 79,84 кв. м.

Налоговый орган, принимая в качестве правоустанавливающего документа технический паспорт здания "Клуб-ресторан "Корона" N 17135, выданный ГУП "Якутский центр технической инвентаризации" указал, что экспликация помещений, выданная Государственным Главным архитектурно-планировочным учреждением, имеет более раннюю дату обследования - 07.09.2002, чем технический паспорт с последней отметкой обследования 21.12.2005. Аналогичные доводы приведены в апелляционной жалобе и подтверждены в судебном заседании апелляционного суда.

Как правильно указывает суд первой инстанции, до вынесения оспариваемого решения налоговым органом по запросу получена экспликация помещений, выданная Архитектурно-планировочным муниципальным предприятием г.Якутска Департамента архитектуры и градостроительства Городского округа "Якутск", обмерные работы по которой произведены 02.06.2008 и согласно которой площадь этого же зала составляет 103,10 кв. м., однако налоговым органом не дана надлежащая оценка указанному документу (т.2 л.д.176-178). Из указанных документов следует, что общая площадь помещения на 3 этаже не изменялась, обмерные работы производились 07.09.2002, 21.12.2005, 02.06.2008.

Апелляционный суд полагает, что, поскольку указанные нормы Налогового кодекса РФ предусматривают, что налогоплательщик в подтверждение размера используемой площади может представить любые имеющиеся у него документы, то и налоговый орган, проводя проверку, обязан исследовать все представленные документы, на которые ссылается налогоплательщик, а при установлении противоречий, должен предпринять достаточные меры для установления действительного размера используемой площади.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции, что в рамках настоящего дела налоговым органом не совершен необходимый объем проверочных мероприятий, поскольку из представленными материалами противоречия не устраняются. Из экспликаций, составленных Архитектурно-планировочным муниципальным предприятием г.Якутска Департамента архитектуры и градостроительства Городского округа "Якутск" следует, что при их составлении так же производились обмерные работы, при этом указанные в них размеры площадей отличаются от техпаспорта.

Апелляционный суд полагает, что по имеющимся в материалах дела доказательствам преодолеть данные противоречия невозможно. При этом довод налогового органа о том, что предпочтение следует отдать техпаспорту, не имеет под собой правовых оснований.

Без установления действительных размеров площадей, да еще в ситуации, когда необходимо установить общую площадь нескольких помещений (произвести суммирование, да еще при наличии оснований для исключения площадей, например, бар с витриной), считать доначисления, произведенные налоговым органом, обоснованными и доказанными, оснований не имеется. Налоговый орган имел возможность произвести необходимые обмеры с привлечением специалистов, допросить свидетелей (в том числе лиц, производивших обмеры), если полагал, что происходил снос перегородок и перепланировка помещений, то имел возможность проверить бухгалтерскую отчетность общества с целью установления времени (дат) и объемов затрат на такие действия. Однако, налоговый орган ограничился только истребованием документов, которых, по мнению апелляционного суда, в данном случае, недостаточно. Ссылка налогового органа на то, что в ответе ГУП РС(Я) "Республиканский центр технического учета и технической инвентаризации" указано, что обществом был произведен снос внутренних перегородок, отклоняется, так как указанное лицо также исходило из техпаспорта, который, как установлено, противоречит иным имеющимся в деле доказательствам.

При таких обстоятельствах апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что налоговым органом не доказаны обстоятельства, подтверждающие доводы о том, что обществом в спорные налоговые периоды осуществлялась деятельность по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 11 февраля 2011 г.., принятое по делу N А58-7735/10 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Э.В.Ткаченко Т.О.Лешукова