Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2011 г. N 17АП-5548/10

г. Пермь

20 мая 2011 г.

Дело N А50-9025/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 мая 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Полевщиковой С. Н.

судей Голубцова В.Г., Борзенковой И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Новожиловой Е.Л.

при участии:

от заявителя индивидуального предпринимателя Насырова Ю. В. (ОГРН 304593025700049, ИНН 593002344564): Широких Л.Д., паспорт 5703 412241, доверенность от 17.05.2010;

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 8 по Пермскому краю (ОГРН 2085944000338, ИНН 5944160099): Богомягкова Е.В., удостоверение УР N349507, доверенность от 17.05.2011, Приказ от 11.05.2011;

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя индивидуального предпринимателя Насырова Ю. В.

на решение Арбитражного суда Пермского края от 04 февраля 2011 года

по делу N А50-9025/2010,

принятое судьей Мещеряковой Т.И.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Насырова Ю. В.

к Межрайонной ИФНС России N 8 по Пермскому краю

о признании недействительным ненормативного правового акта в части,

установил:

Индивидуальный предприниматель Насыров Юрий Викторович (далее

- заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительными п. 1, п.п. 1,2,3 п. 2, п.п. 1,2,3 п. 3 решения N 60 от 30.11.2009 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; решения N 276 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках от 05.03.2010 года; решения N 308 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в банке от 05.03.2010 года; решения N 309 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в банке от 05.03.2010 года; решения N 142 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя от 18.03.2010 года, вынесенных Межрайонной ИФНС России N 8 по Пермскому краю (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 11.06.2010 г.. (судья Щеголихина О.В.) заявленные требования удовлетворены частично.

Решение инспекции от 30.11.2009 г..N 60 признано недействительным в части доначисления налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) и единого социального налога (далее - ЕСН) по эпизодам непринятия в состав расходов затрат предпринимателя в суммах 76 796 руб., 64 697 руб. 46 коп., определения ЕСН к уплате с учетом авансовых платежей в суммах 2704 руб., 847 руб., 1153 руб.; доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за IV квартал 2005 г. в сумме 2737 руб.; начисления соответствующих пеней и штрафов. Кроме того, судом признаны недействительными решения инспекции от 05.03.2010 г.. N 276, N 308, N 309, от 18.03.2010 г.. N 142 в части, касающейся исполнения решения от 30.11.2009 N 60 по указанным эпизодам.

В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2010 г.. N 17 АП-5548/2010-АК (судьи Полевщикова С.Н., Борзенкова И.В., Гулякова Г.Н.) решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 23.11.2010 г.. N Ф09-9013/2010 решение Арбитражного суда Пермского края от 11.06.2010 г.. по делу N А50-9025/2010 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2010 г.. по тому же

делу отменено в части, касающейся доначисления НДС за IV квартал 2005 в сумме 2737 руб., соответствующих пеней.

В указанной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Пермского края.

В остальной части судебные акты оставлены без изменений.

При новом рассмотрении заявитель пояснил, что налоговым органом неправомерно доначислен НДС с реализации телефонов, оплаченных безналичным путем с помощью кредитов ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк" (далее - банк) в размере 2737 рублей. Представил договор с банком от 15.11.2005г. N 5098/05 и письма от банка от 21.12.2010 г.. и 27.01.2011 г.. из которых следует, что банк покупателем товаров у предпринимателя не являлся, счета-фактуры от предпринимателя не получал и в учете не отражал.

Решением Арбитражного суда пермского края от 04.02.2011 в удовлетворении заявленных предпринимателем требований в части признания недействительным решения инспекции от 30.11.2009 г.. N 60, касающегося доначисления НДС за IV квартал 2005 года в сумме 2 737 руб., соответствующих пеней отказано.

Не согласившись с судебным актом, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требовании удовлетворить, ссылаясь на неправильное применение судом положений п. 5 ст. 173 НК РФ.

По мнению заявителя жалобы, положениями указанной выше нормы права предусмотрено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога: лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога;

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

По мнению предпринимателя, условия кредитного договора не предусматривают предъявление НДС заемщику кредита (покупателю товара) через банк, кроме того, счета-фактуры предприниматель физическим лицам не выставлял и не передавал. А те счета-фактуры, которые имеются в материалах дела, не соответствуют положениям ст. 169 НК РФ, в связи с чем, не могут быть признаны надлежащими первичными документами.

Также заявитель апелляционной жалобы ссылается на дополнительные соглашения к договорам, которые считает необходимым приобщить к материалам дела.

Судебное заседание, назначенное на 25.04.2011 года, было отложено судом апелляционной инстанции на 19.05.2011 в связи с удовлетворением ходатайства предпринимателя об отложении.

19.05.2011 жалоба рассмотрена в присутствии представителей инспекции и предпринимателя в ином составе суда: председательствующая Полевщикова С.Н., судьи Голубцов В.Г., Борзенкова И.В.

Судья Гулякова Г.Н. была заменена на судью Борзенкову И.В. в связи с нахождением первоначального судьи в отпуске.

В ходе судебного заседания в суде апелляционной инстанции представитель предпринимателя сначала заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных соглашений к кредитным договорам от 15.11.2005 г., позднее ходатайство снял, приложенные к жалобе документы предприниматель отозвал, о чем сделал отметку в жалобе.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу предпринимателя, указав на законность решения суда, принятого с правильным применением норм материального права и при полном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Инспекция настаивает на своей позиции о том, что, получив НДС от покупателей и не являясь плательщиком налога, последний в силу п. 5 ст. 173 НК РФ обязан перечислить его в бюджет.

Кроме того, инспекция считает, что налогоплательщик злоупотребляет своими правами, поскольку представляет новые доказательства и заявляет новые доводы , которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из обстоятельств дела, по результатам выездной налоговой проверки предпринимателя установлен ряд нарушений, в том числе по исчислению НДС за 2005 год, что нашло отражение в акте проверки N 30 от 25 августа 2009 года, по результатам рассмотрения которого, принято решение N 60 от 30.11.2009 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно резолютивной части решения N 60 заявителю доначислен НДС в сумме 2737 руб. за 4 квартал 2005 года и пени.

Решением N 18-22/31 по апелляционной жалобе от 28 января 2010 года УФНС России по Пермскому краю оспариваемое решение N 60 от 30.11.2009 года было оставлено без изменения.

Предприниматель, считая, что решение налогового органа в части не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, обратился в арбитражный суд с заявлением, о признании недействительным указанного решения.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из доказанности налоговым органом обязанности у предпринимателя перечислить в бюджет налог на добавленную стоимость.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом, исходя из следующего.

Согласно статье 23 НК РФ налогоплательщик обязан уплачивать законно установленные налоги и представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые он обязан уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

Как установлено судом первой инстанции, в проверяемом периоде предприниматель осуществлял предпринимательскую деятельность по оказанию услуг в области электросвязи (подключение к оператору сотовой связи) и продажу товаров в кредит, подлежащих налогообложению в общем режиме.

Кроме того, заявитель являлся плательщиком единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в отношении розничной торговли телефонами сотовой сети и аксессуарами к ним, осуществляемой через магазины с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв.м.

Предприниматель в 2005 г. признавал себя плательщиком НДС и в соответствии со ст. 174 НК РФ представлял в налоговый орган соответствующие налоговые декларации.

Проведенной выездной налоговой проверкой и в ходе дополнительных контрольных мероприятий было установлено, что заявитель в проверяемом периоде реализовывал телефоны физическим лицам в кредит, оформленный через банк, выставлял на оплату счета-фактуры с выделенным НДС.

Согласно пункту 4 статьи 346.26 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В то же время в случае выставления такими налогоплательщиками покупателю счетов-фактур с выделением суммы налога, они исчисляют сумму налога, подлежащую уплате в бюджет в соответствии с подпунктом 1 пункта 5 статьи 173 НК РФ.

В соответствии с нормой указанного подпункта сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг), то есть без налоговых вычетов.

Оценка имеющихся в деле доказательств (копии счетов-фактур (л.д.76-88 т.2), книги продаж (л.д.25, 28,30, т.3), выписки по операциям на счете индивидуального предпринимателя) позволила суду первой инстанции прийти к выводу о том, что предприниматель обязан уплатить НДС в бюджет, указанный в выставленных счетах-фактурах.

Установленные судом фактические обстоятельства свидетельствуют о том, что суммы НДС предъявлены заемщику - покупателю на условиях кредитного договора, но оплачены непосредственно покупателями предпринимателю, следовательно, в соответствии с п. 5 ст. 173 НК РФ НДС подлежит перечислению в бюджет.

Факт выставления счетов-фактур с выделением в них отдельной строкой данного налога предприниматель при первоначальном рассмотрении заявления в суде первой инстанции не отрицал.

При новом рассмотрении дела в суде первой инстанции предприниматель пояснил, что НДС выделен ошибочно, в подтверждении чего представил ряд новых доказательств, полученных налогоплательщиком после проведения выездной налоговой проверки и после вступления в законную силу судебного акта до отмены его судом кассационной инстанции.

В соответствии с ч. ч. 1, 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

При этом арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Дополнительные доказательства, представленные налогоплательщиком в ходе судебного разбирательства в подтверждение обоснованности своей позиции о неправомерности начисления НДС, также должны были быть исследованы и оценены судом по правилам статьи 71 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, соглашается с оценкой, сделанной судом первой инстанции относительно новых доказательств.

Так, представленное заявителем письмо банка от 27.01.2011 г.. N 34-П-2-04/008 о том, что поскольку банк не является покупателем по договорам с заявителем, то и спорные счета-фактуры он не получал и в учете не отражал, судом в качестве доказательства необоснованности выводов налогового органа принято быть не может.

В частности, из материалов дела усматривается, что между заявителем и банком 15.11.2005г. заключен договор N 5098/05, согласно которого банк предоставляет кредиты покупателям с взиманием комиссии в размере 6% от суммы, перечисляемой покупателем на счет заявителя по каждому кредиту.

Указанная комиссия взимается путем уменьшения банком в безакцептном порядке суммы денежных средств, перечисляемых на счет заявителя отдельно по каждому кредитному договору с покупателем.

Заявитель самостоятельно определяет стоимость товаров и доводит эту информацию до сведения покупателей.

Таким образом, плательщиком НДС, согласно представленным в материалы дела счетам-фактурам, и книгам продаж являются физические лица, а получателем налога - заявитель.

Кроме этого, анализ выписки по операциям на счете, представленной Ленинским отделением N 22 Западно-Уральского банка Сбербанка России от 25.08.2008 г.. с указанными в счетах-фактурах суммами, позволил суду первой инстанции сделать правильный вывод о том, что денежные средства перечислялись со счетов заемщика за приобретенные товары, в том числе НДС, с удержанием комиссии по банку.

Расхождений сумм НДС, отраженных в книге продаж с представленными первичными документами не установлено.

Относительно представленного заявителем письма банка N 1-4-4-7 от 21.12.2010 г.., в котором банк сообщает заявителю о том, что в ранее полученных им платежных поручениях за период с 16.11.2005г. по 17.12.2010 г.. в тексте "назначение платежа" вместо фразы "в т.ч. НДС" правильным следует читать "без НДС", суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Поименованный выше документ так же не может рассматриваться как надлежащее доказательство, свидетельствующее о том, что предприниматель НДС от покупателей не получал, поскольку, приводя доводы о несоответствии первичных документов требованиям ст. 169 НК РФ, налогоплательщик вместе с тем не устраняет указанные выше нарушения и не представляет в суд исправленные счета-фактуры.

Кроме того, в соответствии с нормой ст. 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Поскольку сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг), надлежащим доказательством будет являться счет-фактура, являющийся первичным учетным документом, а не письмо в отсутствии представления суду надлежащим образом исправленных счетов-фактур.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора в пределах заявленных требований и возражений на них, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, трактовке обстоятельств дела и норм права, отклоняются судом апелляционной инстанции, как не опровергающие правомерности и обоснованности выводов арбитражного суда первой инстанции и не являющиеся основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

С учетом изложенного, апелляционная судебная коллегия не усматривает оснований для изменения или отмены принятого судебного акта и отклоняет доводы заявителя жалобы о его необоснованности.

Неправильного применения судом норм процессуального и материального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом второй инстанции не установлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Предприниматель по чеку-ордеру N 8 от 04.03.2011 уплачена государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 200 руб.

В соответствии с подп. 12 п. 1 ст. 333.21 НК госпошлина по апелляционной жалобе по указанной категории споров после 29.01.2010 составляет для предпринимателей 100 руб.

В связи с чем, подлежит возврату индивидуальному предпринимателю из федерального бюджета ошибочно уплаченная государственная пошлина в сумме 100 рублей.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 04 февраля 2011 года по делу N А50-9025/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Насырову Ю. В. из федерального бюджета ошибочно уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 100 (сто) рублей чеку-ордеру N 8 от 04.03.2011.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С.Н. Полевщикова

Судьи

В.Г. Голубцов И.В. Борзенкова