Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2009 г. N 07АП-6623/09

г. Томск

Дело N 07АП-6623/09

21 сентября 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 21 сентября 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Е.Г. Шатохина

судей: И.И. Бородулина, Н.А. Усанина,

при ведении протокола судебного заседания судьей Н.А. Усаниной,

при участии:

от заявителя: Пиндус А.В., по доверенности от 09.03.2009 г.,

от заинтересованного лица: Феденев А.Е., по доверенности от 20.05.2009 г., Поздняков К.И., по доверенности от 19.01.2009 г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области и ОАО Шахта "Полосухинская" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 07.07.2009 года по делу N А27-8063/2009 по заявлению ОАО Шахта "Полосухинская" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области о признании недействительным решения N 02 от 17.03.2009 года в части,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Шахта "Полосухинская" (далее - ОАО Шахта "Полосухинская", заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области (далее - Инспекция, налоговый орган) от 17.03.2009 года N02 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления налога на прибыль в сумме 6185081 рублей, соответствующих сумм пени, штрафа в размере 1549578 рублей.

Решением от 07.07.2009 года по делу N А27-8063/2009 Арбитражный суд Кемеровской области заявленные требования удовлетворил частично.

Не согласившись с указанным решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на следующее:

- суду необходимо было отдельно рассматривать умышленный характер действий налогоплательщика применительно к налоговому правонарушению, совершенному в 2006 году и налоговому правонарушению, совершенному в 2007 году;

- делая вывод о том, что доначисление налога на прибыль за 2006 год в размере 1936972 руб. соответствующих пени по данному эпизоду является обоснованным, суд признал налогоплательщика виновным в совершении налогового правонарушения;

- в силу вступившего в законную силу Решения Инспекции N 013ДСП от 12.10.2007 года, налогоплательщик знал о том, что расходы по налогу на прибыль в 2006 году отнесены им неправомерно и в нарушении статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации умышленно не исполнил обязанность, установленную законодательством о налогах и сборах, что привело к неуплате налога;

- до предоставления налоговой декларации за 2007 год, а равно и отражения в данной декларации расходов в виде спорных амортизационных начислений, в срок до 28.03.2008 года, налогоплательщик уже знал о том, что документы, на основании которых он отражает свои расходы в целях исчисления налога, содержат в себе недостоверные сведения и составлены с нарушением ст.252 Налогового кодекса Российской Федерации, а также ст.9 Закона "О бухгалтерском учете" и включение в состав расходов затрат в виде амортизационных начислений является незаконным.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО Шахта "Полусухинская" высказала возражения на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

В свою очередь, посчитав решение суда от 07.07.2009 года незаконным в части отказа в удовлетворении заявленных требований, ОАО Шахта "Полосухинская" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа в признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области, признать недействительным решение налогового органа в части начисления налога на прибыль в сумме 6 185 079 рублей, соответствующих сумм пени; в части привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК за неполную уплату сумм налога на прибыль в размере 529 521 рублей.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на следующее:

- гидравлические подъемные балки относятся к основным средствам организации, используются в производственной деятельности предприятия. То обстоятельство, что документы, подтверждающие факт их приобретения содержат недостоверные сведения, не свидетельствует о безвозмездном приобретении материальных ценностей и отсутствии затрат как таковых;

- налоговый орган не доказал, что приобретая гидравлические подъемные балки, налогоплательщик действовал с целью получения необоснованной налоговой выгоды;

- относительно начисления амортизации по объектам основных средств, входящих в механизированные комплексы в лавах, налогоплательщик указывает, что НК РФ говорит о моменте ввода в эксплуатацию объекта основных средств, по которому начисляется амортизация. Такими объектами основных средств у налогоплательщика являются не весь комплекс в целом, а конкретное оборудование: Перегружатель ПС-271,перегружатель ПС-271, дробилкаДР-1000Ю. Каждая из вышепоименованных позиций является отдельным объектом основных средств, учитывается налогоплательщиком именно как отдельный объект и амортизация налогоплательщиком начисляется именно по каждому из данных объектов в отдельности;

- налоговый орган и суд не обосновали в связи с чем, не использовали нормативные акты, в которых раскрывается понятие "эксплуатация".

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве налоговый орган возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, просит решение в обжалуемой налогоплательщиком части оставить без изменения.

В судебном заседание суда апелляционной инстанции представитель ОАО Шахта "Полосухинская" поддержал доводы апелляционной жалобы и просил суд отменить решение Арбитражного суда Кемеровской области от 07.07.2009 в части отказа в признании недействительным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области от 17.03.2009 г. N 02 в части начисления налога на прибыль в сумме 6 185 079 руб., соответствующих сумм пени; в части привлечения в ответственности по п.1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату сумм налога на прибыль в размере 529 521 руб.

Представители налогового органа поддержали в судебном заседании доводы апелляционной жалобы, по основаниям, указанным в ней, просили суд апелляционной инстанции отменить решение суда первой инстанции в оспариваемой части и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ОАО "Шахта Полосухинская".

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, по результатам выездной налоговой проверки Инспекцией принято решение N 02 от 17.03.2009, которым в том числе, доначислен налог на прибыль организаций в сумме 6185081 руб., соответствующие пени, начислены штрафные санкции по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы, совершенной умышлено, в сумме 1549578 руб.

Основанием для доначисления налога на прибыль за 2006 год в размере 1936972 руб. и за 2007 год - 1936972 руб. послужило необоснованное отнесение в расходы для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль суммы начисленной амортизации по гидравлическим подъемным балкам VARIO в сумме 8070720 руб., приобретённым, согласно представленным документам, по договору N 73 от 21.12.2004 у ООО "СибСтройАлтай", поскольку документы являются недостоверными.

Основанием до начисления суммы налога на прибыль в размере 278150 руб. послужило необоснованное отнесение в расходы для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль суммы начисленной амортизации оборудования ранее установленного срока в размере 1158956 руб., поскольку начисление произведено до введения в эксплуатацию объекта основных средств.

Основанием для применения ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса РФ - наличие умысла в неуплате налога на прибыль (исключение из базы по налогу, начисленной амортизации по гидравлическим подъёмным балкам) в связи с тем, что налогоплательщик знал о состоявшемся решении налогового органа по аналогичным обстоятельствам в предыдущем периоде, однако, вновь совершил то же налоговое нарушение в последующем, спорном периоде.

Не согласившись с решением налогового органа в части, Общество обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным требованием.

Отказывая в удовлетворении требований относительно признания решения налогового органа недействительным в части доначисления налога на прибыль за 2006 год в размере 1936972 рублей и 2007 год в размере 1936972 рублей, суд первой инстанции указал, что первоначальная стоимость оборудования, по которому начислена амортизация, определена на основании документов, содержащих недостоверные сведения, что свидетельствует об отсутствии оснований для включения амортизационных затрат в расходы в целях уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает данную позицию суда, при этом считает необходимым отметить следующее.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, а именно: полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно статье 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Согласно подпункт 3 пункта 2 статьи 253 НК РФ к расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы начисленной амортизации.

Статьей 256 Налогового кодекса РФ определено, что амортизируемым имуществом признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности, используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10 000 рублей.

Правомерность отнесения в состав расходов сумм начисленной амортизации определяется наличием затрат на приобретение (сооружение) имущества, а также соответствием их критериям амортизируемого имущества.

Стоимость амортизируемого имущества, являющаяся основой для расчета суммы амортизации, определяется по правилам статьи 257 Налогового Кодекса РФ.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 257 НК РФ первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение, сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением налога на добавленную стоимость и акцизов, кроме случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Учитывая то обстоятельство, что первоначальная стоимость имущества является основой для расчета суммы амортизации, использование недостоверных данных о цене свидетельствует, о недостоверности сумм амортизационных начислений и не возможности их принятия в качестве расходов для целей определения налоговой базы по налогу на прибыль.

Материалами дела подтверждается, что ОАО "Шахта "Полосухинская" заключило договор на поставку оборудования от 21.12.2004 года N 73 с ООО "СибСтройАлтай". Согласно указанному договору ООО "СибСтройАлтай" (поставщик) обязуется поставить ОАО "Шахта Полосухинская" (покупатель) товары (гидравлическая подъемная балка, комплект контрольно-измерительных приборов и инструментов). Представителями сторон по договору являлись Александров СВ.- директор ОАО "Шахта Полосухинская", Зубарев Д.И. - директор ООО "СибСтройАлтай".

Допрошенный в качестве свидетеля Зубарев Д.И. (протоколы N 18, 118) пояснил, что никаких отношений к финансово-хозяйственной деятельности ООО "СибСтройАлтай" Зубарев Д.Н. не имеет: документы не подписывал, с должностными лицами ОАО "Шахта "Полосухинская" не встречался, сделок и договоров с ними не заключал, в г. Новокузнецк не выезжал.

Кроме того, экспертом ООО "Экспертно-юридический центр" в заключении N 142 от 10.10.2007 года сделан однозначный вывод о том, что договор поставки от 21.12.2004 года, счет-фактура от 30.12.2004 года, товарная накладная от 30.12.2004 года, акт приема-передачи ценных бумаг от 30.12.2004 года и соглашение о проведении зачета взаимных требований между ОАО "Шахта "Полосухинская" и ООО "СибСтройАлтай" Зубаревым Д.Н. не подписывались, подписи под данными документами были поставлены иными лицами.

Таким образом, указанные первичные документы содержат недостоверные сведения, в том числе в части стоимости товара, не подтверждают факт его оплаты, что указывает на невозможность использования данных в них содержащихся для определения сумм амортизации.

В апелляционной жалобе налогоплательщик указывает, что гидравлические подъемные балки относятся к основным средствам организации, используются в производственной деятельности предприятия. То обстоятельство, что документы, подтверждающие факт их приобретения содержат недостоверные сведения, не свидетельствует о безвозмездном приобретении материальных ценностей и отсутствии затрат как таковых.

Данные обстоятельства не свидетельствуют о правомерности определения сумм амортизации, поскольку с необходимой степенью достоверности определить первоначальную стоимость гидравлических балок из представленных документов не представляется возможным, документы, подтверждающие факт оплаты (акт приема-передачи ценных бумаг от 30.12.2004 года) содержат недостоверные сведения и не могут быть использованы в качестве подтверждающих, при определении налоговой базы по налогу на прибыль. Других документов, подтверждающих стоимость имущества, в материалы дела не представлено.

Указывая на то, что налоговый орган не доказал, что приобретая гидравлические подъемные балки, налогоплательщик действовал с целью получения необоснованной налоговой выгоды, общество не подтвердило факт проявления должной осмотрительности при выборе контрагента.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательская деятельность является самостоятельной, осуществляемой на свой риск. Следовательно, каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенную осторожность и осмотрительность в делах и в частности при выборе контрагентов.

Заявитель указывает на то, что при заключении сделки убедился, что ООО "СибСтройАлтай" поставлено на учет в налоговом органе, при этом сведения о предоставление копий учредительных документов и получения выписки из ЕГРЮЛ материалы дела не содержат.

Кроме того, из положений статей 169, 171, 172 НК РФ, Определения Конституционного суда РФ от 15.02.2005 г. N 93-О, положений Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" следует, что налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору документы, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных им документах, в том числе, в счетах-фактурах.

Таким образом, Седьмой арбитражный апелляционный суд, пришел к выводу о том, что обществом в соответствии со статьей 2 ГК РФ не проявлена разумная осмотрительность при вступлении в гражданские правоотношения.

При изложенных обстоятельствах и с учетом того, что первоначальная стоимость оборудования определена не верно, доначисление налога на прибыль за 2006 год в размере 1936972 руб. и за 2007 год - 1936972 руб., соответствующих пени по данному эпизоду обоснованно.

Отказывая в удовлетворении требований относительно признания решения налогового органа недействительным в части доначисления налога на прибыль в размере 278150 руб., суд первой инстанции указал, что налогоплательщик необоснованно отнес в расходы для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль суммы начисленной амортизации оборудования ранее установленного срока в размере 1158956 руб., поскольку начисление произведено до введения в эксплуатацию объекта основных средств.

Седьмой арбитражный апелляционный суд признает данную позицию обоснованной, при этом считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Подпунктом 3 пункта 2 статьи 253 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что к расходам, связанным с производством и (или) реализацией, относятся также суммы начисленной амортизации.

Согласно пункту 1 статьи 256 Налогового кодекса РФ амортизируемым имуществом признаётся имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности, используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, из анализа данных норм законодательства следует, что амортизируемый объект (имущество) должно использоваться налогоплательщиком для извлечения дохода, а амортизируемые отчисления должны относиться к расходам связанным с производством и реализацией.

В силу пункта 2 статьи 259 Налогового кодекса РФ начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

В соответствии с Федеральным законом "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" от 21.07.1997 г. N 116-ФЗ правовое регулирование в области промышленной безопасности осуществляется настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в области промышленной безопасности (часть 1 статьи 4 Закона).

Постановлением Правительства РФ от 05.06.2003 г. N 50 (зарегистрировано в Минюсте 19.06.2003 г. N 4737) утверждены Правила безопасности в угольных шахтах.

Как следует из пункта 1 раздела I данные Правила разработаны в соответствии с Федеральным законом "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" и Положением о Федеральном горном и промышленном надзоре России, утверждённым Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.12.2001 г. N 841.

Правила распространяются на все организации, осуществляющие свою деятельность на угольных шахтах, независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности и обязательны для всех инженерно-технических работников, занимающихся проектированием, строительством и эксплуатацией угольных шахт, конструированием, изготовлением, монтажом, эксплуатацией и ремонтом технических устройств, надзорных и контролирующих органов, аварийно-спасательных служб, а также лиц сторонних организаций, чья работа связана с посещением шахт.

Согласно пункта 8 раздела I Правил на действующих шахтах приём в эксплуатацию опасных производственных объектов, а также при внедрении новой технологии и технических устройств производится комиссией в установленном на шахте порядке.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, что перегружатель ПС-271 (инв. N 50688), как вновь приобретенное оборудование в составе комплекса 3КМ 138 в лаве 26-316 был принят и введён в эксплуатацию приёмочной комиссией после проведения монтажных работ, комплексного опробования и эксплуатационного испытания на основании акта приёмки в эксплуатацию смонтированного оборудования по лаве 26-316, подписанного приёмочной комиссией 17.07.2006 г.

Перегружатель ПС-271 (инв. N 50786), дробилка ДР-1000Ю (инв. N 50734) как вновь приобретённое оборудование в составе комплекса ЗКМ138 в лаве 29-322 были приняты и введены в эксплуатацию приёмочной комиссией после проведения монтажных работ, комплексного опробования и эксплуатационного испытания на основании акта приёмки в эксплуатацию смонтированного оборудования по лаве 29-322, подписанного приёмочной комиссией 13.10.2006 г.

Перегружатель ПС-271 (инв. N 51123) и дробилка ДР-1000Ю (инв. N 51122) как вновь приобретённое оборудование в составе комплекса ЗКМ138 в лаве 26-3160ис были приняты и введены в эксплуатацию приёмочной комиссией после проведения монтажных работ, комплексного опробования и эксплуатационного испытания на основании акта приёмки в эксплуатацию смонтированного оборудования по лаве 26-316бис, подписанного приёмочной комиссией 21.05.2007 г.

Комбайн очистной KSW-460 (инв. N 51206) и лавный конвейер (конвейер скребковый) "Рыбник-750" (инв. N 51343) как вновь приобретенное оборудование в составе комплекса ЗКМ138 в лаве 29-324 были приняты и введены в эксплуатацию приёмочной комиссией после проведения монтажных работ, комплексного опробования и эксплуатационного испытания на основании акта приемки в эксплуатацию смонтированного оборудования по лаве 29-324, подписанного приемочной комиссией 19.11.2007 г.

Акты государственной приёмочной комиссии по приемке в эксплуатацию лавы 26-316 пласта 26а от 24.07.2006 г и лавы 29-322 пласта 29а от 08.11.2006 г. и акты приёмки в эксплуатацию смонтированного оборудования по лаве 26-316 от 17.02.2006 г, и по лаве 29-322 от 13.10.2006 г. подписаны уполномоченными лицами, в том числе и представителями Ростехнадзора РФ. Приёмочная комиссия назначалась приказами директора ОАО "Шахта "Полосухинская" в соответствии с требованиями законодательства.

До ввода в эксплуатацию лав приёмочной комиссией был осуществлен осмотр смонтированного оборудования, произведено комплексное опробование, эксплуатационные испытания работы лав и транспортной цепочки под нагрузкой в соответствии с руководством по эксплуатации оборудования. Только после проведения вышеназванных мероприятий было принято к эксплуатации смонтированное оборудование и соответственно лавы. Данный факт подтверждается ответами Куйбышевского отдела Горного Надзора N 16-160 от 22.10.2008 г. и 16-164 от 27.10.2008 г., в которых указано, что 24.07.2006 г., 08.11.2006 г., 22.05.2007 г. и 07.12.2007 г. государственной комиссией приняты в эксплуатацию очистные участки вышеперечисленных лав, в состав которых входит спорное технологическое оборудование.

Ссылка ОАО Шахта "Полосухинская" на Письмо Минфина РФ от 02.06.2006 N 07-05-06/135 "Об амортизации основных средств" правомерно признана судом необоснованной, поскольку данное Письмо информирует о порядке начисления амортизации по объектам основных средств, а не моменте ввода в эксплуатацию. Положения ГОСТа 25866-83 также не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о незаконности принятого им решения.

Также правомерно признана необоснованной ссылка Общества на Методические указания по проведению экспертизы промышленной безопасности очистных, механизированных комплексов, утверждённые Постановлением Федерального горного и промышленного надзора России от 10.06.2003 N 82, поскольку данный документ применяется исключительно для проведения экспертизы промышленной безопасности в случаях истечения нормативного срока эксплуатации; после воздействия на оборудование ОМК горных ударов, взрывов метана и угольной пыли, затопления; при ухудшении горногеологической ситуации в лаве, вызванной неудовлетворительным техническим состоянием оборудования ОМК; по предписанию Госгортехнадзора России после аварий, несчастных случаев, связанных с эксплуатацией ОМК (пункт 1.3. Указаний), то есть в условиях фактической эксплуатации оборудования, которой в данном случае не было, что подтверждается фактическими обстоятельствами дела. Ссылка налогоплательщика на Постановление Президиума ВАС РФ от 18 сентября 2007 г. является несостоятельной, поскольку предметом рассмотрения являлись иные обстоятельства спора.

Таким образом, доводы общества относительно данного эпизода направлены на переоценку правомерно установленных и оцененных обстоятельств дела и норм права.

При изложенных обстоятельствах, выводы суда первой инстанции относительно нарушения налогоплательщиком статей 256, 257, пункта 2 статьи 259 Налогового кодекса РФ в связи с неправомерным начислением амортизации по объектам основных средств, входящих в механизированные комплексы, что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль, является законным, обоснованным и вынесенным с правильным применением норм материального права.

Решением от 07.07.2009 года по делу N А27-8063/2009 Арбитражный суд Кемеровской области признал недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области, г. Новокузнецк N 02 от 17.03.2009 года в части применения ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 1549578 руб.

Выводы суда в указанной части так же являются правомерными на основании следующего.

В силу пункта 3 статьи 122 Налогового кодекса РФ совершенные умышленно неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влекут взыскание штрафа в размере 40% от неуплаченных сумм налога.

В соответствии с пунктом 2 статьи 110 Налогового кодекса РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

В апелляционной жалобе налоговый орган в части привлечения общества к налоговой ответственности за неправомерное отнесение расходов в виде амортизационных начислений за 2006 год, соглашается с позицией суда первой инстанции относительно недоказанности наличия в действиях налогоплательщика прямого умысла, указывая при этом возможность применения пункта 1 статьи 122 НК РФ.

Седьмой арбитражный апелляционный суд не может согласиться с данной позицией, так как решением N 02 от 17.03.2009 года ОАО Шахта "Полосухинская" привлечено к ответственности, предусмотренной именно пунктом 3 статьи 122 НК РФ, что исключает возможность применения иного пункта данной статьи.

Налоговый орган в обоснование своей позиции относительно наличия в действиях налогоплательщика в 2007 году вины в форме прямого умысла, указывает, что до предоставления налоговой декларации за 2007 год, а равно и отражения в данной декларации расходов в виде спорных амортизационных начислений, в срок до 28.03.2008 года, налогоплательщик уже знал о том, что документы, на основании которых он отражает свои расходы в целях исчисления налога, содержат в себе недостоверные сведения и составлены с нарушением ст.252 Налогового кодекса Российской Федерации, а также ст.9 Закона "О бухгалтерском учете" и включение в состав расходов затрат в виде амортизационных начислений является незаконным.

Данные обстоятельства, по мнению суда апелляционной инстанции не свидетельствуют о наличии прямого умысла поскольку, включая спорные расходы при исчислении налога на прибыль, налогоплательщик считал, что правомерно производит амортизационные отчисления, при этом наличие решения налогового органа по аналогичной ситуации и факт его не обжалования, не свидетельствует о неуплате налога умышлено.

При изложенных обстоятельствах, выводы суда первой инстанции относительно признания недействительным решение налогового органа в части применения ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса РФ, являются обоснованными, а решение в указанной части - законным и не подлежащим отмене.

При таких обстоятельствах доводы апелляционных жалоб, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, в связи с чем, оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 07.07.2009 года по делу N А27-8063/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области и ОАО Шахта "Полосухинская" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Е.Г. Шатохина

Судьи

И.И. Бородулина Н.А. Усанина