Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2011 г. N 09АП-9600/11

г. Москва

Дело N А40-100257/10-94-553

24 мая 2011 г.

N 09АП-9600/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 мая 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи

Захарова С.Л.,

судей:

Москвиной Л.А., Цымбаренко И.Б.

при ведении протокола помощником судьи Манохиной И.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2011

по делу N А40-100257/10-94-553, судьи Ерохина А.П.,

по заявлению Министерства здравоохранения Амурской области

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительным решения

третьи лица: 1) Управление государственного заказа Амурской области,

2) ООО "Грин Медика"

Прокуратура г.Москвы

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен;

от заинтересованного лица - Черкасова Ю.А. по дов. от 17.08.2010, удост. N 2121;

от третьих лиц - 1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

Прокуратура г.Москвы - Ильясов Р.Х удост.N 076485.

УСТАНОВИЛ

Министерство здравоохранения Амурской области (далее - заявитель, Министерство) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России, антимонопольный орган) по делу N К-473/10 о нарушении законодательства о размещении заказов от 01.07.2010.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2011 заявленные требования удовлетворил. При этом суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование этого указывается, что антимонопольный орган вправе при поступлении информации, содержащейся в жалобе ООО "Грин-Медика", провести внеплановую проверку, по результатам которой в соответствии с частью 5 и частью 9 статьи 17 Закона о размещении заказов, вынести соответствующий ненормативный акт; установление заявителем технических характеристик поставляемого оборудования создает условия для ограничения числа участников размещения заказа для компаний, представляющих исключительно продукцию компании Toshiba, и является нарушением части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Суд рассмотрел дело в отсутствие третьих лиц - Управление государственного заказа Амурской области, ООО "Грин Медика", извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объёме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель прокуратуры г. Москвы доводы апелляционной жалобы ответчика поддержал в полном объёме, изложил свою позицию, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, 25.06.2010 в ФАС России поступила жалоба ООО "Грин Медика" на действия государственного заказчика - Министерства здравоохранения Амурской области и уполномоченного органа - Управления государственного заказа Амурской области при проведении открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на поставку медицинского оборудования по следующим Лотам: Лот N 1 поставка аппаратуры ультразвуковой диагностики экспертного класса, Лот N 2 поставка аппаратов ультразвуковой диагностики высокого класса и Лот N 3 поставка передвижных аппаратов для ультразвукового исследования сердца и сосудов. Заявитель жалобы считает, что техническое задание документации об аукционе содержат параметры оборудования, которые в совокупности указывают на единственного производителя и фактически не влияют на функциональные свойства аппарата, а также на его качественные характеристики, однако влекут за собой ограничения количества участников размещения заказа.

Признав поданную жалобу соответствующей требованиям статей 57 и 58 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), ФАС России приняло её к рассмотрению и по результатам рассмотрения решением по делу N К-473/10 о нарушении законодательства о размещении заказов от 01.07.2010 признало её обоснованной, а государственного заказчика и уполномоченный орган, нарушившими требования части 3.1. статьи 34, части 3 статьи 35 Закона о размещении заказов.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с заявлением.

Вопреки утверждениям автора апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены правильного по существу решения суда первой инстанции об удовлетворении требований заявителя.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулирует Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

В соответствии с частью 1 статьи 57 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в порядке, предусмотренном главой 8 Закона о размещении заказов, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

В соответствии с частью 2 статьи 57 Закона о размещении заказов действия (бездействие), совершенные после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок, могут быть обжалованы только участником размещения заказа, подавшим соответственно заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку.

Соответственно, лицо безусловно становится участником размещения заказов с того момента, когда оно в установленном порядке изъявило желание заключить государственный или муниципальный контракт. В зависимости от способа размещения заказа это может быть подача заявки на участие в конкурсе или аукционе, котировочной заявки.

Вместе с тем, согласно ч.1 ст. 8 указанного закона участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение контракта.

Из содержания изложенной нормы не следует, что участник размещения заказов - это исключительно лицо, подавшее заявку на участие в торгах.

Закон прямо не связывает возникновение статуса участника размещения заказа с подачей заявки на участие в торгах (конкурсе, аукционе), котировочной заявки.

Следовательно, участником размещения заказа, может быть признано любое лицо, то есть потенциальные поставщики товаров, подрядчики работ и исполнители услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, которыми в том числе не направлялись заявки на участие в торгах (конкурсе, аукционе), котировочная заявка, однако которые каким-либо иным образом проявили заинтересованность на участие в торгах до начала вскрытия конвертов с заявками участие в торгах, т.е. являются лицами, претендующими на заключение контракта.

В рассматриваемом случае, согласно конкурсной документации срок подачи заявок установлен - 30.06.2010.

ООО "Грин Медика" обратилось в антимонопольный орган с соответствующей жалобой на действия государственного заказчика 25.06.2010, тем самым, проявив свою заинтересованность в формировании предложения для участия в открытом аукционе.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами автора апелляционной жалобы о том, что антимонопольный орган был вправе при поступлении информации, содержащейся в жалобе ООО "Грин-Медика", провести внеплановую проверку в соответствии с пунктом 5 статьи 17 Закона о размещении заказов.

Вместе с тем указанные обстоятельства не послужили основанием для принятия неправильного решения судом первой инстанции.

В соответствии с ч.3.1 ст.34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, в пунктах 4.1.2, 4.4.1, 4.5.1, 4.5.4, 4.6.1, 4.6.2, 6.1.2, 6.1.4, 6.2.2, 6.2.3, 6.3.2, 6.3.3, 6.4.3, 6.6.3 Технического задания по лоту N 1 и пунктах 3.4, 3.19, 3.21, 4.1.3, 4.3.1, 4.3.2, 4.4.1, 4.5.1, 4.5.2, 4.5.3, 4.5.4, 4.6.1, 6.1.1, 6.1.2, 6.1.4, 6.2.3, 6.3.1, 6.3.3, 6.3.4 Технического задания по лотам NN 2, 3 документации об Аукционе установлены требования к характеристикам аппаратов ультразвуковой диагностики, которым в совокупности соответствует исключительно оборудование производителя Toshiba.

Указанное обстоятельство расценено антимонопольным органом как нарушение законодательства о конкуренции, поскольку влечет за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Однако, в соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

При этом антимонопольный орган не вправе определять потребности государственного заказчика, равно как и изменять их.

Вместе с тем, как верно указано в решении суда первой инстанции, во исполнение данной нормы заказчик включил в документацию об аукционе требования к техническим и функциональным характеристикам аппаратов ультразвуковой диагностики в целях реализации потребностей заказчика с учетом возможного участия нескольких производителей. Поставщиком медицинского оборудования могло выступить любое физическое либо юридическое лицо, готовое поставить продукцию, отвечающую требованиям аукционной документации и удовлетворяющее потребности заказчика.

Надлежащих доказательств, в подтверждение установления Заказчиком в документации об аукционе технических требований характерных исключительно для оборудования производителя Toshiba, антимонопольным органом не представлено.

При этом, антимонопольный орган, делая вывод в оспариваемом решении о нарушении заявителем п. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов, сослался лишь на представленные на заседание Комиссии ФАС России ООО "Грин Медика" сравнительные таблицы содержащие сравнение оборудования производителя Toshiba с оборудованием трех других производителей. Вместе с тем, указанные сведения, содержащиеся в жалобе заинтересованного лица, какими-либо объективными доказательствами не подтверждены. Рынок аналогичного оборудование антимонопольным органом не исследовался, в связи с чем вывод ответчика о том, что в документации об аукционе установлены технические требования, характерные исключительно для оборудования производителя Toshiba, следует признать необоснованным.

Также должным образом не был изучен вопрос о допустимости интереса государственного заказчика к аппаратам с заявленными техническими характеристиками, о предназначении заказываемого оборудования для тех или иных конкретных целей (мест, нужд, больниц).

Отсутствие же подобной оценки в решении антимонопольного органа противоречит требованиям части 1 статьи 1 и части 1 статьи 3 Закона о размещении заказов, балансу интересов всех участников спорных правоотношений, поскольку эффективное размещение заказа в любом случае предполагает не только относительно широкое участие поставщиков, но и оправданный интерес заказчика в связи с определенными нуждами (потребностями).

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа Форма 2 "Заявка на участие в Аукционе" раздела IV "Образцы форм для Заполнения участниками размещения заказа" документации об Аукционе, в соответствии с которой, согласно пункту 3.1.2 раздела II "Общие условия проведения Аукциона" документации об Аукционе, участник размещения заказа должен оформить заявку на участие в Аукционе, предусматривает наличие подписи главного бухгалтера, что является нарушением части 3 статьи 35 Закона о размещении заказов.

Вместе с тем, антимонопольным органом в оспариваемом решении не указано, каким образом присутствие на заявке подписи главного бухгалтера организации приводит к ограничению возможности физических и юридических лиц участвовать в размещении заказа. При этом присутствие подписи главного бухгалтера организации на заявке соответствует обычаям делового оборота.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем решение суда первой инстанции об удовлетворении требований заявителя является законным и обоснованным. Что касается иных доводов, изложенных в апелляционной жалобе, то они на правильность решения суда первой инстанции об удовлетворении требований заявителя не влияют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2011 по делу N А40-100257/10-94-553 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Л.А. Москвина И.Б. Цымбаренко