Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2011 г. N 09АП-9041/11

Город Москва

30 мая 2011 г.

Дело N А40-65670/10-76-280

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 мая 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей С.Н. Крекотнева, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Фирма САЛАНФ-СТРОЙ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2010

по делу N А40-65670/10-76-280, принятое судьей Н.П. Чебурашкиной,

по заявлению ООО "Фирма САЛАНФ-СТРОЙ" (ИНН 7720221221, ОГРН 1027700123219)

к ИФНС России N 20 по г. Москве (ИНН 7720143220)

о признании незаконным решения, признании недействительным требования

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Хлудневой Ю.Н. по дов. N 5 от 10.03.2011;

от заинтересованного лица - Фимушкиной Е.Р. по дов. N 05-05/40952 от 02.06.2010, Шуруповой Л.А. по дов. N 05-07/53413 от 05.07.2010.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Фирма САЛАНФ-СТРОЙ" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 20 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании незаконным решения от 27.02.2010 N 211/12-19 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, признании недействительным требования от 14.05.2010 N 1176.

Решением суда от 14.12.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой и дополнениями по ней, в которых просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заинтересованное лицо представило письменные пояснения на апелляционную жалобу, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, дополнений по ней и письменных пояснений на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки общества по вопросам правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2006 по 31.12.2008 г. инспекцией составлен акт от 31.12.2009 г. N 186/12-19 и принято решение 27.02.2010 г. N 221/12-19 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 и ст. 123 НК РФ в виде взыскания штрафных санкций в размере 400 056 руб.; налогоплательщику предложено уплатить недоимку в размере 19 250 128 руб.; начислены пени в размере 10 206 867 руб.; доначислена сумма заниженного НДС, начисленного к уплате в бюджет за 2006 - 2008 г. г. в размере 19 226 531 руб., а также сумма завышенного НДС; начисленного к возмещению из бюджета за 2007 год в размере 663 115 руб. и ЕСН за 2008 г. в размере 15 731 руб.

Указанное решение инспекции было обжаловано налогоплательщиком в апелляционном порядке.

Решением УФНС России по г. Москве от 29.04.2010 N 21-19/045865 оспариваемое решение оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

14.05.2010 г. инспекцией вынесено требование N 1176 об уплате налога, сбора, пени, штрафа на основании решения N 221/12-19 от 27 февраля 2010 года.

Основаниями для доначисления налогов послужили выявленные налоговым органом факты отсутствия реальной хозяйственной деятельности заявителя с рядом контрагентов.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

Апелляционная жалоба общества не подлежит удовлетворению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, основаниями для доначисления НДС явились обстоятельства, касающиеся контрагентов заявителя - ООО "Вавилон", ООО "Техпромальянс", ООО "Меркурий", ООО "Орбита".

Судом установлено, что заявителем заключен договор подряда N 11/06 от 02.05.2006 года с организацией ООО "Техпромальянс" на проведение строительно-монтажных работ, по строительству жилого дома расположенного по адресу: г. Москва, дом 47 корп.1 в соответствии с локальными сметами, акты выполненных работ по договору: N1 от 29.05.2006 г. на шпунтованное ограждение пандуса (период с 01.05 2006 по 29.05.2006), N 2 от 30.06.2006 г. на изготовление монолитных конструкций фундамента пандуса (период с 01.06.2006 по 30.06.2006), N 3 от 03.07.2006 г.. на подготовку подполы пандуса и устройство входов (период с 01.06.2006 по 03.07.2006), N 4 от 31.07.2006 на монолитные конструкции фундаментов и стен пандуса (период с 01.07.2006 по 31.07.2006), N 5 от 31.07.2006 на монолитные конструкции перекрытий пандуса (период с 01.07.2006 по 31.07.2006), N 6 от 29.09.2006 г. на подготовку подпол пандуса, на устройство полов главного входа, на устройство приямков (период с 01.09.2006 по 29.09.2006 г..)

Заявителем заключен договор строительного подряда N 13/06 от 01.08.2006 года с организацией ООО "Техпромальянс" на выполнение комплекса подготовительных работ.

Со стороны ООО "Техпромальянс" указанные договоры подписаны Царевым А.В., со стороны заявителя Мирошкиным С.С.

ООО "Техпромальянс" в адрес общества выписаны счета-фактуры за 2006 год на общую сумму 21 375 250 руб.

Общая сумма НДС, предъявленная к вычету за 2006 г.. по данному контрагенту составила 3 260 631 руб.

Счета-фактуры от имени ООО "Техпромальянс" подписаны Царевым А.В., который по данным ИФНС России N 20 по г. Москве, числится генеральным директором 481 организации.

Согласно материалам допроса, Царев А. В. в настоящее время работает в филиале службы движения ГУП "МосГорТранс". В 2005-2006 годах работал дежурным в частном доме. Генеральным директором, бухгалтером и учредителем организаций, в т.ч. ООО "Техпромальянс", он не являлся, документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью данных организаций не подписывал и о деятельности данных организаций ему не известно.

Согласно материалам встречной проверки ИФНС России N 19 по г. Москве, где ООО "Техпромальянс" состоит на налоговом учете, ООО "Техпромальянс" относится к категории налогоплательщиков, предоставляющих "нулевую" отчетность за указанный период. Последний бухгалтерский отчет организацией сдан за 2006 г.. Последняя декларация по НДС сдана за 4 квартал 2006 г.. (нулевая). Расчетные счета закрыты 06.03.2006 г. и 03.11.2006 г. Согласно данным налоговой декларации по ЕСН за 1 квартал 2007 г.., численность сотрудников составляет 0 человек, что свидетельствует об отсутствии трудовых ресурсов для осуществления деятельности, транспортный налог не исчислялся и не уплачивался.

Согласно акта осмотра помещения N 277 от 17.04.2008 г., здание по адресу регистрации организации не найдено.

Таким образом, ООО "Техпромальянс" не могло собственными силами осуществить строительные работы для заявителя.

Счета данного поставщика открыты не задолго до начала заключения сделки и закрыты после окончания, а именно у ООО "Техпромальянс" имелись р/с 40702810500000000609 в ООО КБ "НПК-Банк" за период с 27.03.2006 по 09.11.2006 г.. (дата закрытия), 40702810500000000914 в ЗАО "АКБ "МЗБ" за период 30.03.2006 г. по 03.11.2006 г. (дата закрытия).

В связи с ликвидацией банков ИФНС России N 20 по г. Москве направлены запросы в Центральный архив документов о трудовой деятельности граждан г. Москвы Главного Архивного Управления N 12-09/82437, 12-09/82429 от 26.11.2009 г.., на которые получены ответы N 52941 и 52947 от 01.12.2009 г.., что ООО КБ "НПК-Банк", ЗАО "АКБ "МЗБ" на хранение не поступали.

До заключения данной сделки и после нее общество не заключало с данным поставщиком договоров и не имело взаимоотношений, что свидетельствует о разовой сделке с ООО "Техпромальянс".

Таким образом, ООО "Техпромальянс" является формально зарегистрированным юридическим лицом, которое не могло и не может в силу указанных обстоятельств иметь обязательств по оказанию работ и услуг, поскольку не располагает для этого необходимыми условиями для выполнения работ, не находится по адресу государственной регистрации, не представляет отчетность, является фирмой, созданной исключительно с целью осуществления транзитных платежей, а также для участия в цепочке схем, для получения налоговой выгоды путем завышения налоговых вычетов по НДС.

В целях подтверждения факта реализации работ заявителем представлены акт о приемке выполненных работ N 11 от 26.12.2006 г.. на земляные работы пандуса, шпунтованное ограждение пандуса, монолитные конструкции фундаментов пандуса, монолитные конструкции стен пандуса, монолитные конструкции перекрытий пандуса, подготовка подполы пандуса, акт о приемке выполненных работ с ООО "Арсеналремонтстрой" N 5 от 30.06.2008 г.. на подготовительные работы (период выполнения с 01.05.2008 г. по 30.06.2008 г.), между тем, указанные доказательства не могут подтверждать реальность выполнения строительно-монтажных работ, поскольку акты выполненных работ ООО "Техпромальянс" в адрес ООО "Фирма Саланф-Строй" датированы с августа по декабрь 2006 года. Кроме того, отсутствует договор с ООО "Арсеналремонтстрой", в связи с чем, невозможно определить дату заключения договора, объем, характер предстоящих работ, сроки и условия их выполнения и сдачи.

Также согласно полученного инспекцией ответа на запрос на выписку из Единого государственного реестра прав о наличии прав на недвижимое имущество жилой дом по адресу: Москва, Нахимовский проспект, владение 47, корп.1, в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество отсутствует информация о правах на объект жилой дом по указанному адресу, отсутствуют сведения о том, кто является собственником данного жилого дома, что свидетельствует о недостоверности сведений, представленных заявителем.

ООО "Фирма Саланф-Строй" заключен договор подряда N 07/КО от 05.09.2006 г. с ООО "Меркурий" на проведение отделочных работ по объекту АКБ с общежитием на 132 места, расположенному по адресу: Московская область, Дмитровский р-н, спортивная база Озеро Круглое.

Для подтверждения факта реализации данных работ обществом представлены следующие документы: государственный контракт N 7 от 12.12.2006 г. с ФГУП "Республиканский Олимпийский Центр "Озеро Круглое", предметом которого является строительство общежития гостиничного типа на территории Олимпийского Центра "Озеро Круглое", расположенного в р-не деревни Агафониха, Габовского сельского Округа, Дмитровского р-на Московской области, в соответствии с техническим заданием, которое является приложением N 2 к контракту. Стоимость работ по контракту составляет 257 334 910 руб.; справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 6 от 18.12.2006 г. на сумму 16 917 163 руб.; акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 6 от 18.12.2006 г. на сумму 16 917 163 руб. (отчетный период с 12.12.2006 по 18.12.2006); справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 5 от 18.12.2006 г. на сумму 6 289 725 руб.; акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 5 от 18.12.2006 г. на сумму 6 289 725 руб. (отчетный период с 12.12.2006 по 18.12.2006); справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N ПА от 18.12.2006 г. на сумму 8 118 210 руб.; акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 11А от 18.12.2006 г. на сумму 8 118 210 руб. (отчетный период с 12.12.2006 по 18.12.2006), справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N ПБ от 18.12.2006 г. на сумму 3 712 477 руб., акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 11А от 18.12.2006 г. на сумму 3 712 477 руб. (отчетный период с 12.12.2006 по 18.12.2006).

Все работы выполнены ООО "Саланф-Строй" для с ФГУП "Республиканский Олимпийский Центр "Озеро Круглое" по актам: кладка кирпичных стен, монтаж перегородок из гипсокартона, монтаж стеклянных перегородок, кладка стен, устройство полов на этажах 2-5, устройство потолков на этажах 2-5, штукатурные работы на стенах этажей 2-5, установка окон, дверей, витражей, обшивка стен, электромонтажные работы произведены за 6 дней.

В представленном контракте отсутствуют приложения с 1 по 3. В связи с отсутствием технического задания, не представляется возможным определить какие работы должен сделать подрядчик, в каком объеме и в какие сроки.

При этом, государственный контракт заключен 12.12.2006 г., контракт на субподрядные работы заключен 05.09.2006 г.

Кроме того, до заключения государственного контракта и возведения по документам стен данного здания, проведены все работы организацией ООО "Меркурий" по штукатурным работам, устройству стяжки пола, установке дверей, окон, подоконников.

Согласно представленным документам, ООО "Меркурий" штукатурные работы и устройство стяжки (акт N 1) выполнило раньше, чем укладку самих стен (акт N 2), штукатурка оконных откосов (акт N3) проводилась с 05.12.2006 г. по 22.12.2006 г., при этом ООО "Фирма Саланф-Строй" отчиталось за сдачу данной работы перед заказчиком 18.12.2006 г. (акт 11А), по акту N 4 от 31.03.2007 г.. ООО "Меркурий" произвел работы по штукатурке колонн, общество отчиталось за произведенные работы перед заказчиком 18.12.2006 г. по акту 11А, так же отделочные работы проводились ООО "Меркурий" по актам N 5 от 31.03.2007 г., N56 от 31.08.2007 г., N 8 от 31.11.2007 г.

Таким образом, согласно указанным документам ООО "Меркурий" производил работы для заявителя после того, как подписаны акты о производстве работ на этом объекте.

В акт выполненных работ 31.03.2007 г.. N 4 включены затраты по транспортным расходам - 2 машиносмены. При этом, ООО "Меркурий" на своем балансе автотранспортных средств не имело, среднесписочная численность составляла 1 человек, в связи с чем, своими силами ООО "Меркурий" не смогло оказать транспортные услуги поименованные в акте, так же у ООО "Фирмы Саланф-Строй" отсутствуют первичные документы подтверждающие транспортные расходы.

Согласно Постановлению Госкомстата России от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" товарно-транспортная накладная по форме N 1-Т предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом и является документом, определяющим взаимоотношения грузоотправителей, заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и служащим для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов.

В соответствии с п. 2 Инструкции Минфина СССР, Государственного банка СССР, Центрального статистического управления при Совете Министров СССР, Министерства автомобильного транспорта РСФСР от 30.П. 1983 N 10/998 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и междугородном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной утвержденной формы N 1-Т. Пунктом 6 указанной инструкции установлено, что товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Таким образом, затраты на транспортные услуги сторонних организаций по доставке товаров могут быть учтены налогоплательщиком в составе материальных расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной по утвержденной форме N 1-Т.

Форма товарно-транспортной накладной (форма N 1-Т) утверждена Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте".

Согласно разделу 2 Приложения к Постановлению N 78 товарно-транспортная накладная (форма N 1-т) предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом.

В соответствии с п. 2 Инструкции Министерства финансов СССР, Государственного банка СССР, Центрального статистического управления при Совете министров СССР, Министерства автомобильного транспорта РСФСР от 30.11.1983 N 156, 30, 354/7, 10/998 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и междугородном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной утвержденной формы N 1-Т.

Грузоотправителям запрещается предъявлять, а автотранспортным предприятиям или организациям принимать к перевозке грузы, не оформленные товарно-транспортными накладными.

ООО "Фирма Саланф-Строй" заключен договор N ЗАВ от 12.07.2006 г.. с ООО "Меркурий" на выполнение комплекса строительно-монтажных работ, предметом договора является отделочные работы по объекту жилой дом, расположенному по адресу: г. Москва, Нахимовский пр-т, влад. 47, корп. 1. Ориентировочная стоимость работ составляет 19 200 000 руб.

Заявителем в материалы дела представлены справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 1 от 27.02.2006 г. на сумму 939 272,74 руб., акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 1 от 27.02.2006 г. на сумму 939 272,74 руб. (отчетный период с 10.07.2006 по 27.07.2006), справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 2 от 31.08.2006 г. на сумму 1 685 378, 45руб., акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 2 от 31.08.2006 г. на сумму 1 685 378,45руб. на отделочные работы по переходным балконам, лестницам, гаражам, коридору (отчетный период с 28.07.2006 по 31.08.2006); справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 3 от 03.11.2006 г. на сумму 2 291 995,06 руб., акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 3 от 03.11.2006 г. на сумму 2 291 995,06 руб. (отчетный период 01.09.2006 по 03.11.2006), справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 4 от 26.11.2006 г. на сумму 2 286 162,74 руб., акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 4 от 26.11.2006 г. на сумму 2 286 162,74 руб. (отчетный период с 04.11.2006 по 26.11.2006), справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 5 от 31.12.2006 г. на сумму 1 116 368,66,74 руб., акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 5 от 31.12.2006 г. на сумму 1 116 368,66,74 руб. (отчетный период с 27.11.2006 по 31.11.2006), справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 6 от 06.03.2007 г. на сумму 898 517,6 руб., акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 6 от 06.03.2007 на сумму 898 517, 6 руб. (отчетный период с 28.11.2006 по 06.03.2007).

В указанные акты выполненных работ включены затраты по транспортным расходам в размере 4% от суммы произведенных работ. При этом ООО "Меркурий" на своем балансе автотранспортных средств не имело, среднесписочная численность составляла 1 человек, в связи с чем, своими силами ООО "Меркурий" не смогло оказать транспортные услуги, поименованные в акте, так же у ООО "Фирмы Саланф-Строй" отсутствуют первичные документы, подтверждающие транспортные расходы.

Все акты выполненных работ и справки, выставленные ООО "Меркурий" в адрес ООО "Фирма Саланф-Строй" датированы концом 2006 г. - началом 2007 г. В тоже время акт на сдачу работ, выданный заказчику от ООО "Фирма Саланф-Строй", датирован 31.03.2008 г., т.е. год спустя после проведения работ, так же отсутствует договор с ООО "Арсеналремонтстрой", в связи с чем, невозможно определить дату заключения договора, объем, характер предстоящих работ, сроки и условия их сдачи.

Кроме того, по актам выполненных работ по данному объекту - возведение монолитной конструкции самого здания и сдача его заказчику произошла в конце декабря 2006 года. При этом, выполнение отделочных работ на данном объекте по документам, представленным ООО "Фирма Саланф-Строй", началось до возведения конструкций из монолита.

Таким образом, ООО "Фирма Саланф-Строй" использовало схему формального документооборота для подтверждения несуществующих затрат с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Из анализа налоговых деклараций по НДС, сданных в инспекцию по месту учета, следует, что ООО "Меркурий" не отражает реальной финансово-хозяйственной деятельности организации.

В соответствии с первичными документами, представленными обществом в 3 квартале 2006 года ООО "Меркурий", выполнены строительно-монтажные работы по договору подряда N 3/АВ от 10 июля 2006 года на сумму 2 624 651, 19 руб., в том числе НДС 400 370, 52 руб., по счетам - фактурам 00000001 от 27 июля 2006 года, 00000002 от 31 августа 2006 года, в тоже время сумма реализации отраженная в налоговой декларации по НДС ООО "Меркурий" в 3 квартале 2006 года составила 124 795 руб., организацией исчислен НДС с данной суммы в размере 22 463 руб., сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет, составила 672 руб.

Из первичных документов, представленных ООО "Фирма САЛАНФ-СТРОЙ" в 4 квартале 2006 года, ООО "Меркурий" выполнены строительно-монтажные работы по договору подряда N 3/АВ от 10 июля 2006 года, N 07/КО от 05 сентября 2006 года, на сумму 9 462 680, 96 руб., в том числе НДС 1 443 459,8 руб., по счетам - фактурам NN 00000003 от 03 ноября 2006 года, 00000004 от 26 ноября 2006 года, 00000005 от 05 декабря 2006 года, 00000006 от 22 декабря 2006 года, 00000007 от 31 декабря 2006 года. При этом, сумма реализации отраженная в налоговой декларации по НДС ООО "Меркурий" в 4 квартале 2006 года составила 125 302 руб., организацией исчислен НДС с данной суммы в размере 22 554 руб., сумма налога исчисленная к уплате в бюджет составила 498 руб.

Согласно первичным документам, представленным заявителем, в 1 квартале 2007 года ООО "Меркурий" выполнены строительно-монтажные работы по договору подряда N 3/АВ от 10 июля 2006 года, N 07/КО от 05 сентября 2006 года на сумму 4 081 451, 20 руб., в том числе НДС 622 294, 25 руб., по счетам - фактурам NN 00000013 от 06 марта 2007 года, 00000014 от 31 марта 2007 года, 00000016 от 31 марта 2007 года. При этом, сумма реализации отраженная в налоговой декларации по НДС ООО "Меркурий" в 1 квартале 2007 года составила 109 291 руб., организацией исчислен НДС с данной суммы в размере 19 672 руб., сумма налога исчисленная к уплате в бюджет составила 568 руб.

По первичным документам, представленным ООО "Фирма САЛАНФ-СТРОЙ" в 2 квартале 2007 года, ООО "Меркурий" выполнены строительно-монтажные работы по договору подряда N 3/АВ от 10 июля 2006 года, N 033 от 25 мая 2007 года на сумму 8 601 289, 12 руб., в том числе НДС 1 312 061, 06 руб., по счетам - фактурам NN 00000024 от 30 апреля 2007 года, 00000039 от 31 мая 2007 года, 00000040 от 30 июня 2007 года, 00000041 от 30 июня 2007 года. При этом, сумма реализации отраженная в налоговой декларации по НДС ООО "Меркурий" в 2 квартале 2007 года составила 148 654 руб., организацией исчислен НДС с данной суммы в размере 26 758 руб., сумма налога исчисленная к уплате в бюджет составила 642 руб.

Таким образом, в указанных периодах, поставщиком ООО "Меркурий" в значительной степени занижались суммы налогооблагаемой базы по НДС, что привело к занижению суммы налога, и неисполнению корреспондирующей обязанности по уплате НДС в бюджет.

В отношении ООО "Вавилон" заявителем в ходе выездной налоговой проверки представлены первичные документы, выставленные в адрес заявителя, которые подписаны от имени ООО "Вавилон" Алдохиной Н.Н.: товарная накладная N 030 от 31.03.2006 г..; платежное поручение N126 от 30.03.2006 г..; карточка счета 19.3 по контрагенту ООО "Вавилон" за 2006-2008гг.; счет фактура N30 от 31.03.2006 г.

Согласно представленным заявителем документам, руководителем и главным бухгалтером ООО "Вавилон", подписавшим документы, является - Алдохина Н.Н., которая по данным ИФНС России N 20 по г. Москве, числится генеральным директором 12 организаций, зарегистрированных в г. Москве.

Из протокола допроса Алдохиной Н.Н. следует, что руководителем ООО "Вавилон" она не являлась и не является; счет-фактуру N 30 от 31.03.2006 г.., а также другие документы от имени ООО "Вавилон", по взаимоотношениям с ООО "Фирма Саланф-Строй" не подписывала.

Кроме того, отчетность по налогу на имущество за 3 месяца 2006 год нулевая, согласно отчетности по ЕСН за 2006 год, в ООО "Вавилон" числится 0 сотрудников.

Согласно выписке по расчетному счету ООО "Вавилон", доходная часть организации состоит из средств, полученных за открытки, за электротовары, за ТМЦ, за краску, за арматуру, за продукты, возвраты займов, за фурнитуру, за древесину, за дизайн и верстку, за отходы и лом черных металлов, за услуги, за перевод, верстку и печать каталогов, за микросборки, за гранитный щебень, за упаковочные материалы, за видео оборудование, и др.

Расходная часть состоит из средств, перечисленных за координацию хозяйственной деятельности физическим лицам в разные регионы России и Стран СНГ, за ТМЦ, по договору процентного займа, за аренду, за текстильные изделия, за изготовление полиграфии, за видеооборудование и других транзитных платежей охватывающих практически все регионы России.

Данный контрагент не имеет расходов, связанных с осуществлением реальной хозяйственной деятельности: платежей по арендной плате, налогам, ЕСН, НДФЛ, заработной плате сотрудников, не имеют расходов, характерных для ведения хозяйственной деятельности: коммунальных услуг, услуг телефонной связи и т.п., общие суммы денежных средств ежедневно поступивших "по кредиту" и списанных "по дебету" эквивалентны, что свидетельствует о том, что указанный счет данной организации использовался для транзитных платежей; данный товар указанным контрагентом не производился.

Транзитный характер расчетов является признаком получения необоснованной налоговой выгоды (недобросовестности).

По данным выписки банка доход ООО "Вавилон" за 2006 год составил 51 452 271 руб. При этом, по данным налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2006 год налоговая база составила 4 297 015 руб., что составляет 8,35% от выручки, полученной по расчетному счету организации.

Таким образом, налоговая база по НДС за 2006 год ООО "Вавилон" занижена.

ООО "Фирма Саланф-Строй" заключен договор подряда N С6/1-06 от 09.06.2006 г. с ООО "Орбита" на проведение работ по возведению монолитного каркаса здания расположенного по адресу: г. Москва, дом 47 корп. 1 в соответствии с локальными сметами, актами выполненных работ по договору: N 4 от 29.09.2006 г.. на изготовление монолитных конструкций типового этажа при высоте зданий до 57 метров (с 01.09.2006 г. по 29.09.2006 г.), N 5 от 29.12.2006 г. на изготовление монолитных конструкций типового этажа при высоте зданий до 75 метров, на сварные ж/бетонные конструкции, на монолитные конструкции чердака и покрытия при высоте здания более 7 метров до 105 метров, на монолитные конструкции фундаментов входов в подвал, (с 01.12.2006 г. по 29.12.2006 г.).

Договор подряда от 09.06.2006 г. N С6/1-06 от имени ООО "Фирма Саланф-Строй" подписан генеральным директором Мирошкиным С.С, со стороны ООО "Орбита" -генеральным директором Савостьяновым А.П., также Савостьяновым А.П. от имении ООО "Орбита" подписаны счета-фактуры от 30.07.2006 N 00000103 на сумму 1 192 407 руб. в т.ч. НДС 181 892,59 руб.; от 04.07.2006 N 00000125 на сумму 41 954 800 руб., в т.ч. НДС 6 399 884,75 руб.; от 22.08.2006 N 00000162 на сумму 18 171 295 руб., в т.ч. НДС 2 771 892,46 руб.; протокол соглашения о договорной цене на строительно-монтажные работы, локальные сметные расчеты N 1, N 2, N 3; акты о приемки выполненных работ от 30.06.2006 г., от 04.07.2006 г., от 22.08.2006 г., справки о стоимости выполненных работ и затрат от 30.06.2006 г., от 04.07.2006 г., от 22.08.2006 г., накладная на отпуск материалов от 31.07.2006 г. N 248, от 12.06.2006 г. N 226, от 01.09.2006 г. N 227.

Согласно материалам регистрационного дела ООО "Орбита" зарегистрировано 03.03.2004 г. заявителем, а также учредителем и генеральным директором при данном виде регистрации является Жукова Юлия Сергеевна, т.е. с 03.03.2004 г. учредителем и генеральным директором является Жукова Ю.С., что также подтверждается решением от 24.02.2004 г. N 1 участника ООО "Орбита".

Решением от 14.08.2006 г. N 2 единственного участника ООО "Орбита" Жукова Ю.С. решила продать свою долю Геюшову А.Н.

Согласно договору купли-продажи доли общества от 14.08.2006 г. N 1, Жукова Ю.С. (продавец) передает в собственность Геюшова А.Н. (покупатель) 100% доли ООО "Орбита".

Решением от 14.08.2006 N 3 единственного участника ООО "Орбита" Геюшова А.Н. принято решение снять с должности генерального директора - Жукову Ю.С. и назначить - Геюшова А.Н.

Данные изменения внесены в ЕГРЮЛ 25.08.2006 г.

С момента основания ООО "Орбита" - 03.03.2004 г. и до 14.08.2006 г. учредителем и генеральным директором являлась Жукова Ю.С. С 14.08.2006 г. на основании договора купли продажи доли от 14.08.2006 г. N 1 и решения от 14.08.2006 г. N 3 учредителем и генеральным директором является - Геюшов А.Н.

Договор подряда от 09.06.2006 г. N С6/1-06, заключенный с ООО "Фирма Саланф-Строй", а также указанные счета-фактуры, протокол, локальные сметные, расчеты, акты о приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, накладные на отпуск материалов подписаны неустановленным, неуполномоченным лицом, т.к. согласно материалам регистрационного дела Савостьянов А.П. - не является лицом, имеющим право действовать от имени общества без доверенности.

Таким образом, данные документы не являются доказательствами, подтверждающими реальность выполнения строительно-монтажных работ, свидетельствуют о формальности составления документов по взаимоотношениям ООО "Фирма Саланф-Строй" с ООО "Орбита", с целью получения необоснованной выгоды в виде вычетов по НДС.

На формальный характер заключения сделки также указывает характер платежей ООО "Фирма Саланф-Строй" в адрес ООО "Орбита", не связанный с условиями заключенного договора. В соответствии с п. 4.2. договора расчет за выполненные работы производится в течение 7 банковских дней со дня подписания актов о приемки выполненных работ. Последний акт сторонами подписан 30.11.2007 г. Вместе с тем, последний платеж в адрес ООО "Орбита" осуществлен 14.11.2006 г., т.е. ООО "Орбита" осуществляла работы в адрес ООО "Фирма Саланф-Строй" на протяжении одного года, после последнего платежа, что свидетельствует о формальности существования договора и сопутствующей первичной документации. ООО "Орбита" не могла выполнить условия договора, т.к. отсутствует материально-техническая база и ресурсы, необходимые для выполнения строительных работ.

Из анализа банковской выписки ООО "Орбита" по расчетному счету в ЗАО КБ "Квота-банк" следует, что 24.08.2006 г. ООО "Фирма Саланф-Строй" перечислило ООО "Орбита" сумму 22 956 600 руб. по договору от 09.06.2006 г. N С6/1-06, предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ (СМР) по адресу: Нахимовский проспект, вл. 47, корп. 1; 25.08.2006 г. ООО "Орбита" перечисляет ООО "СпецстройПроект" - 22 900 000 руб. по договору субподряда от 09.06.2006 N 09/06 за выполнение СМР на объекте Нахимовский проспект, 47-1; 13.09.2006 г. ООО "Фирма Саланф-Строй" перечислило ООО "Орбита" сумму 25 230 780 руб. по договору от 09.06.2006 г. N С6/1-06, предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ (СМР) по адресу: Нахимовский проспект, вл. 47, корп. 1; 14.09.2006 г. ООО "Орбита" перечислило ООО "СпецстройПроект" 25 150 800 руб. по договору субподряда от 09.06.2006 г. N 09/06 за выполнение СМР на объекте: Нахимовский проспект, 47-1; 14.11.2006 г. ООО "Фирма Саланф-Строй" перечислило ООО "Орбита" сумму 50 250 462 руб. по договору от 09.06.2006 г. N С6/1-06, предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ (СМР) по адресу: Нахимовский проспект, вл. 47, корп. 1; 15.11.2006 г. ООО "Орбита" перечисляет ООО "Гелиос" - 50 200 212 руб. по договору субподряда от 09.06.2006 N 29/06-С за выполнение СМР на объекте Нахимовский проспект, 47-1.

Таким образом, строительно-монтажные работы по адресу: Нахимовский проспект, вл. 47, корп. 1 ООО "Орбита" не выполняло, данные работы выполнены самим заявителем ООО "Фирма Саланф-Строй", поскольку фактически заявитель занимается строительством зданий и сооружений I и II уровней ответственности, имеет лицензию, выданную Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству серия Д 466031, N ГС - 1- 99- 02 - 27 -7720221221 - 012847 - 1 на осуществление строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом до 24.05.2009 г., имеет соответствующие материальные ресурсы.

ООО "Орбита" включено в цепочку взаиморасчетов с целью получения необоснованной налоговой выгоды, учитывая, что ООО "Орбита" не отчитывается, не уплачивает налоги, не имеет материально-технической базы.

В отношении НДС положениями налогового законодательства установлено, что в соответствии с п. 1 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные ст. 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно п. 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации.

Порядок подтверждения налогоплательщиком права на налоговый вычет регулируется положениями п.п. 1, 2 и 6 ст. 169 и п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Пунктом 2 ст. 169 Кодекса прямо установлено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.п. 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, анализ положений ст. 169, п. 1 ст. 172 Кодекса позволяет сделать вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Суд первой инстанции, отказывая обществу в удовлетворении заявленного требования, руководствовался судебной практикой и исходил из того, что при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

В соответствии с постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, о необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Ссылка заявителя на реальность хозяйственных операций не может служить основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции и обстоятельством, снимающим ответственность за неправомерные действия налогоплательщика, поскольку одним из обязательных условий предоставления вычетов и является соответствие первичных учетных документов требованиям законодательства.

Вместе с тем указанные обстоятельства не позволяют рассматривать представленные обществом документы в качестве надлежащих доказательств проведения реальных хозяйственных операций, так как содержат недостоверные сведения.

В соответствии с ч.ч. 1 и 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Судом установлено, что представленные протоколы допросов свидетелей соответствует требованиям ст.ст. 90, 99 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем суд апелляционной инстанции в силу положений ст.ст. 64, 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расценивает протоколы допросов свидетелей как достоверные и относимые к делу доказательства. Оснований полагать, что свидетели дали заведомо ложные показания, у суда не имеется.

На основании изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представленные налогоплательщиком к проверке первичные документы в обоснование вычетов по НДС не могут быть признаны достоверными, поскольку не соответствуют требованиям ст.ст. 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, и не могут служить основанием для внесения соответствующих записей в бухгалтерский учет и, соответственно, не могут служить основанием для применения налоговых вычетов по НДС, поскольку подписи на договорах, счетах-фактурах и иных документах, представленных по взаимоотношениям заявителя с указанными контрагентами, проставлены неустановленными лицами.

Иного заявителем не доказано, соответствующих документов не представлено.

Довод заявителя о том, что им проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов, не принимаются судом, поскольку из протокола допроса генерального директора общества Мирошкина С.С., усматривается, что при заключении договоров Мирошкин С.С. общался с представителями организаций-контрагентов, документы, подтверждающие полномочия должностных лиц, либо представителей не требовал. При общении с представителями данных организаций требовал учредительные документы и лицензии. Информацией о фактическом местонахождении ООО "Вавилон", ООО "Орбита", ООО "Техпромальянс", ООО "Меркурий" владеет частично.

Таким образом, лица подписывающие договоры не проверены заявителем на соответствие представленным учредительным документам, поскольку в период взаимоотношений деятельность осуществлялась посредством представителей, полномочия которых заявителем также не устанавливались.

Кроме того, судом учитываются материалы встречных проверок и представленная налоговая и бухгалтерская отчетность контрагентов, из которых следует, что у контрагентов отсутствовала возможность реального осуществления операций по спорным договорам.

Сделки, оформленные рассмотренными договорами налогоплательщика с контрагентами не носят реального характера. Заявитель создал фиктивный документооборот с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Судом установлено, что единственной целью заявителя при взаимоотношениях с указанными организациями являлось получение необоснованной налоговой выгоды, неуплата НДС, поскольку указанные финансово-хозяйственные отношения не могут быть признаны реально осуществленными.

Предпринимательская деятельность предполагает риск, связанный с неисполнением или ненадлежащим исполнением своих обязанностей контрагентом.

Предпринимательская деятельность предполагает осуществление налогоплательщиком своих прав разумно и добросовестно, и, осуществляя расчеты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов.

Судом установлено, что общество не проявило достаточной осмотрительности при заключении сделок, поскольку не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагентов, не идентифицировало лиц, подписывавших документы от имени руководителей указанных контрагентов, а также не проверил надлежащее исполнение данными организациями своих налоговых обязательств.

Кроме того, обществом не приведено доводов в обоснование выбора указанных организаций в качестве контрагентов, имея в виду, что, по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не могут быть перенесены на бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Указанные выше обстоятельства (неуплата контрагентами налогов, отсутствие контрагентов по юридическому адресу, отрицание физическими лицами, числящимися учредителями и руководителями контрагентов, своей принадлежности к данным организациям) в своей совокупности свидетельствуют о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Довод заявителя о том, что инспекцией нарушена процедура по привлечению ООО Фирма "Саланф-Строй" к ответственности также отклоняется, поскольку противоречит обстоятельствам дела.

Согласно протокола рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки N 13 от 17.02.2010 г., материалы по акту выездной налоговой проверки от 11.01.2010 N 5656 рассмотрены И.о. заместителем начальника ИФНС N 20 по г.Москве Трофимовой Т. А. с участием должностных лиц: начальника отдела выездных проверок N 1 Т.В. Кужиль, заместителя начальника ОВП N 1 Шуруповой Л.А., заместителя начальника отдела досудебного аудита А.Г. Галустова и в присутствии генерального директора ООО "Фирма Саланф-Строй" Мирошкина С.С.

Ссылка заявителя на то, что протоколы допросов свидетелей не могут являться надлежащими доказательствами по данному делу, отклоняется в связи со следующим.

Согласно п. 1 ст. 82 НК РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном Кодексом. Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сборов, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

Одной из форм налогового контроля, предусмотренного главой 14 НК РФ, является участие свидетеля (ст. 90 НК РФ).

Таким образом, поскольку не установлено иное, глава 14 НК РФ позволяет сделать вывод, что участие свидетеля является одной из форм налогового контроля, которое может производиться как в виде отдельного мероприятия, так и в совокупности с иными формами налогового контроля.

Указание в п. 6 ст. 101 НК РФ на возможность допроса свидетеля в качестве дополнительного мероприятия налогового контроля не влияет на самостоятельный статус данной формы налогового контроля, установленный Кодексом. Следовательно, представленные инспекцией протоколы допроса получены без нарушения законодательства и не могут быть признаны не допустимыми доказательствами.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 декабря 2010 года по делу N А40-65670/10-76-280 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

С.Н. Крекотнев Н.О. Окулова