Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2011 г. N 09АП-11530/11

г. Москва

Дело N А40-141348/10-105-1229

"03" июня 2011 г.

N 09АП-11530/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "01" июня 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "03" июня 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: С.Н. Овчинниковой, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания Е.М. Маркиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Немецкие окна"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 марта 2011 года

по делу N А40-141348/10-105-1229, принятое судьей О.И. Никоновой

по иску ООО "Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент"

к ООО "Немецкие окна"

о взыскании 617 000 руб., в том числе долга в размере 500 000 руб., пени в размере 117 000 руб. по договору подряда N ДП/080709/1/ЭКМ от 08.06.2009

при участии в судебном заседании:

от истца: Киося Ю.В. - дов. N ЭКМ/12/05/2011 от 30.05.2011

от ответчика: Мухлынина А.М. - дов. от 01.02.2011

УСТАНОВИЛ:

ООО "Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент" обратилось в арбитражный суд исковым заявлением о взыскании с ООО "Немецкие окна" суммы неотработанного авансового платежа в размере 3 319 444 руб. 68 коп., пени в размере 776 749 руб. 74 коп.

Требования основаны на шести самостоятельных договорах:

- Договор подряда N ДП/210509/1/ЭКМ от 29 мая 2009 года на осуществление работ по изготовлению и монтажу витражей и окон;

- Договор подряда N ДП/080609/1/ЭКМ от 08 июня 2009 года на осуществление работ по изготовлению и монтажу витражей и окон;

- Договор подряда N ДП/080709/1/ЭКМ от 08 июля 2009 года на осуществление работ по изготовлению и монтажу витражей и окон;

- Договор подряда N ДП/150709/1/ЭКМ от 15 июля 2009 года на осуществление работ по изготовлению и монтажу витражей и окон;

- Договор подряда N 6 от 18 августа 2009 года на осуществление работ по монтажу секционных ворот и электроприводов к секционным воротам, по изготовлению и монтажу автоматических раздвижных дверей;

- Договор подряда N 7 от 28 августа 2009 года на осуществление работ по изготовлению и монтажу входных групп с системой антипаники.

Определением от 23.09.2010 по делу N А40-111041/10-105-994 исковое заявление ООО "Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент" принято к производству арбитражного суда.

Определением от 09.11.2010 по делу N А40-111041/10-105-994 суд выделил из дела N А40-111041/10-105-994 по иску ООО "Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент" к ООО "Немецкие окна" о взыскании суммы неотработанного авансового платежа в размере 3 319 444 руб. 68 коп., пени в размере 776 749 руб. 74 коп. в отдельные производства, с присвоением номеров дел, требования:

1) о взыскании долга в размере 19 444 руб. 68 коп, пени в размере 4 549 руб. 74 коп. по Договору подряда N ДП/080609/1/ЭКМ от 08 июня 2009 года;

2) о взыскании долга в размере 500 000 руб., пени в размере 117 000 руб. по Договору подряда N ДП/080709/1/ЭКМ от 08 июля 2009 года;

3) о взыскании долга в размере 1 000 000 руб., пени в размере 234 000 руб. по Договору подряда N ДП/150709/1/ЭКМ от 15 июля 2009 года;

4) о взыскании долга в размере 1 000 000 руб. , пени в размере 234 000 руб. по Договору подряда N 6 от 18 августа 2009 года;

5) о взыскании долга в размере 800 000 руб. пени в размере 187 200 руб. по Договору подряда N 7 от 28 августа 2009 года.

По настоящему делу иск заявлен о взыскании 617 000 руб., в том числе: долга в размере 500 000 руб. по Договору подряда N ДП/080709/1/ЭКМ от 08.06.2009, пени в размере 117 000 руб. за просрочку возврата авансового платежа за период с 01.07.2010 по 01.09.2010.

Решением суда от 23.03.2011 исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ООО "Немецкие окна" в пользу ООО "Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент" задолженность в размере 500 000 руб., пени в размере 50 000 руб. В остальной части иска отказано.

Принимая решение, суд исходил из ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по выполнению работ, а также из наличия оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

ООО "Немецкие окна", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что в материалах дела имеются документы, подтверждающие факт выполнения ответчиком работ по заключенному с истцом договору.

Также заявитель жалобы указывает на то, что в судебном заседании представитель истца признал, что работы, предусмотренные спорным договором, выполнены в полном объеме.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что документы, подтверждающие выполнение ответчиком работ, истцом получены, что подтверждается электронной перепиской.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что ответчик возражал против одностороннего отказа истца от договора.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен договор подряда N ДП/080709/1/ЭКМ от 08.07.2009, согласно условиям которого ответчик (подрядчик) обязался в сроки, указанные в договоре, собственными и/или привлеченными силами и средствами осуществить работы по изготовлению и монтажу витражей и окон согласно приложения к договору, а истец (заказчик) - принять результат работ и оплатить обусловленную договором цену. Выполняемые работы включают в себя: монтаж коммуникаций временного электроснабжения, а также устранение недостатков и дефектов выполненных работ.

Срок выполнения работ установлен п. 3.1 договора и составляет 45 дней с даты под писания договора.

Согласно п. 6.1 договора цена договора составляет 2 064 327 руб.

Пунктом 6.5 договора установлено, что оплата по договору осуществляется в следующем порядке: заказчик перечислят подрядчику аванс в размере 1 000 000 руб. в течение 5-ти рабочих дней с момента подписания договора; текущие платежи выплачиваются в течение 10 банковских дней с даты выполнения следующих условий: выполнение работ (части работ) подрядчиком, предоставление подрядчиком в порядке и объеме, предусмотренном п. 7.1 договора, пакета документов, принятие заказчиком выполненных работ без замечаний и подписания им акта сдачи-приемки работ в порядке, установленном в договоре с зачетом авансового платежа в размере 100% до полного погашения и гарантийного удержания в размере 5% от стоимости выполненных и принятых работ, предоставление подрядчиком счета на оплату и счета-фактуры.

Согласно п. 8.2 договора подрядчик устанавливает на выполненные работы по договору гарантийный срок 2 года с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ за последний отчетный период.

На основании выставленного ответчиком счета от 08.07.2009 N 28 истец по платежному поручению от 20.07.2009 N 703 произвел оплату авансового платежа по договору в размере 500 000 руб.

Согласно п. 4.1.2. договора подрядчик обязан выполнить работы в объеме договора в сроки, определенные разделом 3 договора.

В соответствии с п. 4.1.1 договора ответчик обязан вести журнал производства работ, в котором отражается весь ход фактического производства работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ, имеющие значение во взаимоотношениях заказчика и подрядчика. Заказчик регулярно проверяет и своей подписью подтверждает записи в журнале производства работ.

В соответствии с п. 4.1.13 договора ответчик обязан предать истцу вместе с результатом выполненных работ всю исполнительную документацию.

По факту выполненных работ ответчик представляет истцу по адресу, указанному в разделе 17 договора, акт сдачи-приемки работ в понятии, установленном сторонами в п. 1.11 договора, счет-фактуру, счет на оплату, а также представляет три экземпляра исполнительно-технической документации (сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие качество материалов, при наличии - акты об освидетельствовании скрытых работ и акты о промежуточной приемке отдельных ответственных конструкций, акты об индивидуальных испытаниях смонтированного оборудования и т.д.) в отношении работ, выполненных в текущем месяце до 25 числа текущего месяца.

В обоснование факта выполнения работ на сумму 662 401 руб. ответчик представил акт о приемке выполненных работ от 25.11.2009 N 1 и справку о стоимости выполненных работ от 25.11.2009 N 1, подписанные только со своей стороны. Акт и справка истцом не подписаны.

В соответствии с п. 6.6 договора вся документация должна предоставляться ответчиком в адрес, указанный в п. 17 договора, то есть: 117246, Москва, Научный проезд, дом 19, а также 117246, Москва, улица Херсонская, дом 37, ОПС, а/я 25.

Как правильно установил суд первой инстанции, на 23.06.2010 актов приемки работ, уведомлений о задержке или невозможности выполнения работ в адрес истца не поступало.

Доказательства передачи документации согласно п. 7.1 договора суду не представлены.

Представленный ответчиком журнал не может являться надлежащим доказательством фактического производства работ, с учетом положений п. 4.1.1 договора, поскольку в нем указано только общее наименование работ, при этом подписи уполномоченных представителей заказчика (истца) отсутствуют.

Согласно п. 14.1.2 договора заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора и инициировать расторжение договора в случае необоснованного нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных договором, а также промежуточных сроков выполнения работ более, чем на 30 календарных дней.

В порядке п. 14.1.2 договора истец направил в адрес ответчика уведомление от 18.06.2010 N 384 о расторжении договора. 23.06.2010 ответчику вручено уведомление о расторжении договора.

Таким образом, договор расторгнут 23.06.2010.

Ссылка заявителя жалобы на то, что ответчик возражал против одностороннего отказа истца от договора, не может быть принята апелляционным судом во внимание, учитывая наличие у истца предусмотренного как договором, так и законом права на отказ от договора.

В соответствии с п. 14.2 договора в случае расторжения договора по п. 14.1.2 подрядчик обязуется в течение 5 рабочих дней с даты проведения взаиморасчетов осуществить возврат заказчику осуществленного в соответствии с договором авансового платежа за вычетом сумм, зачтенных за фактически выполненные подрядчиком работы.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Согласно п. 3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно п. 2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Как правильно указал суд в решении, поскольку доказательства выполнения работ надлежащим образом и в согласованный срок ответчиком не представлены, у него отсутствуют основания для удержания уплаченного истцом по договору аванса, в связи с чем требование истца о взыскании с ответчика 500 000 руб. уплаченного авансового платежа является обоснованным и подлежащим удовлетворению.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

За нарушение срока возврата авансового платежа п. 9.1 договора установлена пеня в размере 0,3% от фактической цены договора за каждый день просрочки.

Расчет пени за период с 01.07.2010 по 01.09.2010, произведенный истцом, ответчиком по существу не оспорен, судом проверен, арифметически и методологически выполнен верно. Требование истца о взыскании пени в размере 117 000 руб. является обоснованным.

Вместе с тем, согласно ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком.

В данном случае суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для применения ст. 333 ГК РФ и снижения размера взыскиваемой пени до 50 000 руб., ввиду явной несоразмерности заявленной ко взысканию пени последствиям нарушения ответчиком обязательства, учитывая, в частности, высокий процент договорной пени, соотношение суммы основного долга и суммы пени, а также принимая во внимание, что неустойка носит компенсационный, а не карательный характер.

В апелляционной жалобе заявитель жалобы указывает на то, что им выполнены работы на сумму перечисленного ответчиком аванса, что подтверждается представленными в материалы дела документами.

Однако данный довод жалобы не может быть принят апелляционным судом обоснованным.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчиком не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих надлежащее выполнение им работ и сдачу их результата истцу (заказчику).

Электронная переписка таким безусловным доказательством в данном случае не является, учитывая, что заключенным между сторонами договором не предусмотрен обмен документацией, в частности, сдача результата работ, по электронной переписке.

При этом, как указано выше, договором установлены адреса истца, по которым ему должна передаваться документация по договору.

Представленные ответчиком товарные накладные не подтверждают, что поставленные по ним ответчику материалы были использованы последним при выполнении работ по спорному договору.

Акт освидетельствования скрытых работ также не является безусловным доказательством выполнения ответчиком работ по спорному договору на сумму перечисленного истцом аванса.

Данный акт со стороны истца подписан представителем технического надзора Дмитриевым С.А., однако доказательств наличия у данного лица полномочий на подписание актов ответчиком не представлено. Печати истца акт освидетельствования скрытых работ не содержит. Кроме того, из акта освидетельствования скрытых работ не представляется возможным установить, на какую сумму выполнены указанные в нем работы, а также то, что эти работы выполнены по спорному договору, учитывая наличие между сторонами еще ряда договоров.

Ссылка заявителя жалобы на то, что в судебном заседании представитель истца признал, что работы, предусмотренные спорным договором, выполнены в полном объеме, не может быть принята апелляционным судом во внимание, поскольку, как пояснил представитель истца, работы, являвшиеся предметом спорного договора, выполнены другими организациями, при этом ответчик, заявляющий о выполнении им работ по заключенному между сторонами договору, согласно вышеуказанной ст. 65 АПК РФ, должен представить надлежащие доказательства в обоснование своей позиции, чего им сделано не было.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы ООО "Немецкие окна" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы 23 марта 2011 года по делу N А40-141348/10-105-1229 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Немецкие окна" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова Б.В. Стешан