Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2011 г. N 10АП-3247/11

г. Москва

06 июня 2011 г.

Дело N А41-38726/10

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июня 2011 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Катькиной Н.Н.,

судей Быкова В.П., Игнахиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Дружининой Т.Н.,

при участии в заседании:

от ЗАО "Чалленжеринвест": Кочеловская Т.Ю. по доверенности от 23.11.10; Суворова М.В. по доверенности от 23.11.10;

от ОАО "Московская объединенная электросетевая компания": Чикалова Н.Г. по доверенности N 1939-д от 01.01.11;

от Федеральной антимонопольной службы России: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Челленжеринвест" на решение Арбитражного суда Московской области от 22 марта 2011 года по делу N А41-38726/10, принятое судьей Горшковой М.П., по иску ЗАО "Чалленжеринвест" к ОАО "Московская объединенная электросетевая компания", с участием третьего лица - Федеральной антимонопольной службы России, о признании пунктов договора недействительными, взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество (ЗАО) "Чалленжеринвест" обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к открытому акционерному обществу "Московская объединенная электросетевая компания" (ОАО "МОЭСК") о признании недействительными (ничтожными) пунктов 5.1., 5.1.1., 5.1.2., 5.1.3. договора о присоединении энергопринимающих устройств к электрической сети N 5954 от 20.02.06 в редакции дополнительного соглашения N 1 и взыскании с ОАО "МОЭСК" процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 12 488 834 рубля 61 копейка за период с 25.10.07 по 09.09.10, взыскании государственной пошлины за рассмотрение иска.

Иск заявлен на основании статей 166, 167, 168, 180, 395, 422 424 Гражданского кодекса Российской Федерации.

До вынесения судебного акта. которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил заявленные требования, дополнил правовое основание иска статьей 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации, уменьшил размер взыскиваемых процентов до 12 474 368 рублей 05 копеек (т. 1. л.д. 123, т. 2, л.д. 10).

Решением Арбитражного суда Московской области от 22 марта 2011 года в иске отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ЗАО "Чалленджеринвест" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на отсутствие в материалах дела аудиозаписи судебного заседания, на ничтожность договора, на ошибочность выводов суда о прекращении обязательств, предусмотренных спорными пунктами дополнительного соглашения.

В судебном заседании апелляционного суда представители ЗАО "Чалленджеринвест" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель ОАО "МОЭСК" возражал против доводов заявителя апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121-123, 153, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя Федеральной антимонопольной службы России, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены апелляционным судом в соответствии со статьями 266-268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела и доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как видно из материалов дела, 20.02.06 между ОАО "МОЭСК" (Исполнитель) и ЗАО "Чалленжеринвест" (Заказчик) был заключен договор N 5953 возмездного оказания услуг по ликвидации ограничений присоединения к электрической сети, согласно которому Исполнитель оказывает Заказчику услугу по ликвидации технических ограничений присоединения к электрической сети напряжением 10 кВ энергопринимающих устройств Заказчика, характеризующихся следующими признаками: установленная мощность: 6 000 кВт; единовременная мощность: 4 290 кВА; категория надежности: II, а Заказчик оплачивает указанную услугу (т. 1, л.д. 14-18).

Дополнительным соглашением N 1 стороны установили стоимость услуги, оказываемой Исполнителем, в размере 27 725 695 рублей, включая НДС 18% 4 229 343 рубля 31 копейки (т. 1, л.д. 21).

20.02.06 между ОАО "МОЭСК" (Исполнитель) и ЗАО "Чалленжеринвест" (Заказчик) был заключен договор N 5954 о присоединении энергопринимающих устройств к электрической сети, согласно которому Исполнитель выполняет мероприятия по технологическому присоединению к своей электрической сети напряжением 10 кВ энергопринимающих устройств Заказчика, характеризующихся следующими признаками: установленная мощность: 6 000 кВт; единовременная мощность: 4 290 кВт; категория надежности: II, а Заказчик выполняет мероприятия, предусмотренные техническими условиями присоединения и оплачивает выполнение Исполнителем мероприятий по технологическому присоединению указанных энергопринимающих устройств (т. 1, л.д. 24-28).

Дополнительным соглашением N 1 от 12.10.07 к договору о присоединении энергопринимающих устройств к электрической сети N 5954 от 20.02.06 Стороны увеличили трансформаторную мощность на 8 000 кВА, единовременную нагрузку на 6 171 кВА, определив плату за присоединение к сетевому узлу в размере 58 235 727 рублей, кроме того НДС (18%) - 10 482 430 рублей 86 копеек (т. 1, л.д. 30-32).

Пунктами 5.1., 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3 дополнительного соглашения N 1 установлено предварительное поэтапное перечисление денежных средств Заказчиком Исполнителю до установления платы за технологическое присоединение Топливно-энергетическим комитетом Московской области.

Дополнительным соглашением N 2 от 16.02.09 к договору о присоединении энергопринимающих устройств к электрической сети N 5954 от 20.02.06 Стороны увеличили размер платы за технологическое присоединение до 97 626 824 рублей 46 копеек, в том числе НДС (18%) - 14 892 227 рублей 46 копеек (т. 1, л.д. 33-34).

В обоих дополнительных соглашениях сказано, что плата является ориентировочной и уточняется в дополнительном соглашении после принятия ТЭК МО индивидуально-правового акта, утверждающего плату за технологическое присоединение (п. 5 дополнительного соглашения N 1, п. 2 дополнительного соглашения N 2).

Договоры N 5953 и N 5954 от 20.02.06 были заключены в целях электроснабжения Торгового центра, расположенного по адресу: 24 км МКАД вдоль линии транспортной развязки МКАД и Каширского шоссе.

Обращаясь в суд с настоящим иском, ЗАО "Чалленджеринвест" указало, что ответчик намеренно разделил работы по технологическому присоединению объекта капитального строительства к своим электрическим сетям на два договора с целью незаконного получения части денежных средств до установления платы за технологическое присоединение регулирующим органом. Данная плата устанавливается

исключительно регулирующими органами и только на основании Методических указаний по определению размера такой платы.

В договоре на технологическое присоединение N 5954 была предусмотрена плата за технологическое присоединение, которая должна быть определена на основании Методических указаний по определению размера платы за технологическое присоединение к электрическим сетям (Приказ ФСТ России от 15.02.2005 N 22-э/5). Рассчитывается данная плата после утверждения Федеральной службой по тарифам размера платы (ставки платы) за технологическое присоединение энергопринимающих устройств исполнителя (п. 3.1 договора). Таким образом, уже 20.02.06 при заключении обоих договоров ответчик исключил для себя необходимость обращения в ТЭК МО по части работ, выделив в отдельный договор и назвав его " договор возмездного оказания услуг по ликвидации ограничений присоединения к электрической сети", при этом самостоятельно определив стоимость работ.

ЗАО "Чалленжеринвест" полагает, что ОАО "МРЭСК" навязало ему условия дополнительных соглашений, в которых был установлен ничем необоснованный размер платы за технологическое присоединение, рассчитанный ОАО "МОЭСК" самостоятельно, что противоречит действующему законодательству.

Решением правления ТЭК МО от 09.09.10, утвержденным распоряжением от 09.09.10 N 36-Р, была установлена и введена в действие с этой же даты плата за технологическое присоединение ЗАО "Чалленжеринвест" к электрическим сетям ОАО "МОЭСК" в сумме 82 753 110 рублей без НДС. В связи с чем истец полагает, что за период с 25.10.07 по 30.10.08, то есть до официально установления ТЭК МО платы за технологическое присоединение, ЗАО "Чалленжеринвест" безосновательно перечислило ОАО "МОЭСК" денежные средства в сумме 67 199 496 рублей 86 копеек.

Спорный договор на технологическое присоединение был бы исполнен сторонами и без включения в него условий о предварительной оплате, следовательно, ничтожными являются только пункты 5.1., 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3 дополнительного соглашения N 1 к договору от 20.02.06 N 5954. Исходя из изложенного, ОАО "МОЭСК" неосновательно получило от ЗАО "Чалленжеринвест" по договору на технологическое присоединение N 5954 до установления платы ТЭК МО сумму в размере 67 199 496 рублей 86 копеек.

Суд первой инстанции, отказывая в иске, исходил из того, что договор в настоящее время действует, основания получения денежных средств доказаны и не отпали, требования о взыскании процентов не обоснованы, безосновательное получение денежных средств истцом не доказано.

Апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными, доводы апелляционной жалобы подлежащими отклонению.

Правоотношения между сторонами, возникшие на основании договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, регулируется специальными нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации "Возмездное оказание услуг" и предусматривает оплату соответствующих услуг.

Технологическое присоединение, регулируемое Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации N 861 от 27.12.04 (Правила N 861), осуществляется на возмездной основе и сопровождается значительными расходами сетевой организации.

Пунктом 17 Правил N 861 предусмотрено, что размер платы за технологическое присоединение устанавливается уполномоченным органом в области государственного регулирования тарифов.

В соответствии с Федеральным законом N 41-ФЗ от 14.04.95 "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", постановлением Правительства Российской Федерации N 109 от 26.02.04 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации", Положением о Топливно-энергетическом комитете Московской области, утвержденным постановлением Правительства Московской области N 892/46 от 23.10.09 "О Положении, структуре и штатной численности Топливно-энергетического комитета Московской области", ТЭК МО уполномочен на установление для территориальных сетевых организаций платы за технологическое присоединение и (или) стандартизированных тарифных ставок, определяющих величину этой платы.

Пунктом 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается представителями сторон правовой акт, устанавливающий размер платы за технологическое присоединение, на момент заключения договора и дополнительных соглашений N 1 и N 2, отсутствовал. В связи с чем, при отсутствии правого акта об установлении платы за технологическое присоединение, оплата была установлена по взаимному соглашению в дополнительных соглашения N 1 и N 2.

В связи с изложенным суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что отсутствие утвержденного регулирующим органом тарифа на услуги по передаче электрической энергии в случаях, когда законом установлена необходимость применения регулируемых цен, не может освобождать от исполнения обязательства по оплате услуг и само по себе не является основанием для признания незаконными условий по порядку внесения платы оказываемых услуг, согласованной сторонами.

Требования истца о признании недействительными условий договора основаны на несоответствии их Правилам технологического присоединения. Вместе с тем, компетентный орган - ТЭК МО своим актом определяет размер платы за технологическое присоединение, в то время как в оспариваемых условиях договора устанавливается порядок внесения этой платы.

В соответствии с подпунктом "д" пункта 16 Правил технологического присоединения существенным условием договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям является размер платы за технологическое присоединение, определяемый в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере электроэнергетики. Исходя из положений Правил технологического присоединения, размер платы за технологическое присоединение на момент заключения договора устанавливается уполномоченным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов.

Положения Правил технологического присоединения не содержат норм, регулирующих порядок внесения указанной платы, в том числе запрет на предварительную ее оплату либо рассрочку платежей.

С учетом изложенного, а также положений статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что стороны свободны в определении условий договора при установлении порядка внесения платы за технологическое присоединение, размер которой устанавливается в соответствии с Правилами N 861.

16.02.09, учитывая согласованную ТЭК МО ставку платы, стороны заключили дополнительное соглашение N 2 к договору, в котором стоимость оказания услуг по договору определили в размере 97 626 824 рублей 46 копеек (с учетом НДС).

При этом ранее, стороны в дополнительном соглашении N 1 к договору определили стоимость услуг по договору в размере 68 718 156 рублей 86 копеек, что значительно меньше согласованной и установленной в дальнейшем ТЭК МО ставкой платы.

С 09.09.10 решением ТЭК МО, установлена плата за технологическое присоединение энергопринимающих устройств ЗАО "Чалленжеринвест" к электрическим сетям ОАО "МОЭСК", в размере (с учетом НДС) 97 648 669 рублей 80 копеек.

Согласно пункту 1 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

ЗАО "Чалленжеринвест" не оспорило условие об оплате услуг по договору и дополнительным соглашениям и не требовало в процессе исполнения договора изменить это условие по правилам, определенным в ст.ст. 450, 451 Гражданского кодекса Российской Федерации. В материалах дела отсутствуют доказательства имеющихся у сторон разногласий относительно заключения договора и дополнительных соглашений N 1 и N 2 к договору.

Таким образом, порядок оплаты оказываемых услуг по договору был установлен сторонами в соответствии с законодательством Российской Федерации.

ЗАО "Чалленжеринвест" предъявлен иск о признании недействительными пунктов 5.1, 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3 договора N 5954 от 20.02.06, в редакции дополнительного соглашения N 1 и взыскании с ОАО "МОЭСК" процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 12 474 368 рублей 05 копеек.

Не смотря на то, что п.п. 5.1, 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3 согласованы в дополнительном соглашении N 1 и устанавливают стоимость услуг по договору и порядок оплаты, сторонами заключено дополнительное соглашение N 2 от 16.02.09, в котором стороны согласовали

иные условия.

В соответствии с пунктом 6 дополнительного соглашения N 2 от 16.02.09 Договор продолжает действовать в части, не противоречащей данному Дополнительному соглашению.

Следовательно, обязательства, предусмотренные п.п. 5.1, 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3 дополнительного соглашения N 1 прекращены в связи с заключением дополнительного соглашения N 2 от 16.02.09, что также следует и из пункта 3 дополнительного соглашения N 2 к договору.

В соответствии со статьей 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения. На сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В настоящий момент, в том числе на момент обращения ЗАО "Чалленжеринвест" с указанными требованиями в суд, основанием получения ОАО "МОЭСК" денежных средств явился договор N 5954 от 20.02.06, в редакции дополнительного соглашения N 2, в соответствии с которым стоимость услуг составляет 97 626 824 рублей 46 копеек. При этом истцом оплачено только 68 718 156 рублей 86 копеек и положения дополнительного соглашения N 2 не оспариваются.

Установленный вышеуказанным решением ТЭК МО размер платы по договору, также подтверждает обоснованность размера такой платы.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что договор является действующим, основания получения денежных средств доказаны и не отпали, требования о взыскании процентов не соответствуют положениям статей 395, 1102, 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации, безосновательное получение денежных средств ОАО "МОЭСК" истцом не доказано.

Довод заявителя апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, вызванного представлением в материалы дела аудиозаписей судебных заседаний в ненадлежащем качестве, подлежит отклонению.

В соответствии с частью 1 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме.

Пунктом 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 12 от 17.02.11 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.10 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", установлено, что если на судебный акт подана апелляционная (кассационная) жалоба, содержащая доводы относительно отсутствия аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе, в то время как посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта, а арбитражный суд установит, что файл аудиозаписи судебного заседания, сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может быть восстановлен, данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта в любом случае применительно к пункту 6 части 4 статьи 270 или пункту 6 части 4 статьи 288 АПК РФ соответственно.

Таким образом, основанием для отмены судебного акта является отсутствие в материалах дела аудиозаписи судебного заседания и невозможность ее восстановления, при этом данной аудиозаписью должны быть зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия обжалуемого судебного акта, и отсутствие аудиозаписи является одним из доводов апелляционной жалобы.

Доказательств утраты аудиозаписи судебного заседания и невозможности ее восстановления не представлено.

Из материалов дела видно, что в судебном заседании 15 марта 2011 года. в котором была оглашена резолютивная часть обжалуемого решения, протокол велся в соответствии с требованиями статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Замечаний на протокол судебного заседания подано не было. Из текста обжалуемого решения не следует, что в его обоснование были положены сведения, полученные от сторон в ходе указанного судебного заседания. В связи с чем апелляционный суд не находит безусловных оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах у апелляционного суда не имеется оснований для отмены решения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 22 марта 2011 года по делу N А41-38726/10 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.Н. Катькина

Судьи

В.П. Быков М.В. Игнахина