Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2011 г. N 18АП-4731/11

г. Челябинск

"07" июня 2011 г.

Дело N А47-2460/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июня 2011 года

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Костина В.Ю.,

судей Тимохина О.Б., Арямова А.А.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Ермолиной Ю.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу отдела внутренних дел по муниципальным образованиям г. Гай и Гайский район Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 12.04.2011 по делу N А47-2460/2011 (судья Жарова Л.А.).

Отдел внутренних дел по муниципальным образованиям г. Гай и Гайский район Оренбургской области (далее - заявитель, административный орган, ОВД по МО город Гай и Гайский район) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Ретурн" (далее - заинтересованное лицо, общество, ООО "Ретурн") к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 12.04.2011 по настоящему делу в удовлетворении заявленного требования отказано.

Заявитель не согласился с указанным решением, считает, что выводы, изложенные в нем, не соответствуют обстоятельствам дела, не полно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела и неправильно применены нормы материального права.

В апелляционной жалобе административный орган просил решение суда отменить, общество привлечь к административной ответственности и назначить наказание в виде административного штрафа. В обоснование доводов жалобы указал, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренный ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, выразившийся в организации и проведении азартных игр без получения специального разрешения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители сторон не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствии представителей сторон.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО "Ретурн" зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 10 по Оренбургской области за основным государственным регистрационным номером 1105658025252 (л.д. 25).

Сотрудниками ОВД по МО город Гай и Гайский район 13.01.2011 проведена проверка помещения, принадлежащего ООО "Ретурн", расположенного по адресу: Оренбургская область, город Гай, улица Октябрьская, дом N 56 "а", в результате которой было установлено, что общество под видом проведения стимулирующей лотереи с использованием электронного оборудования осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии), что является нарушением требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В ходе проверки должностными лицами ОВД по МО город Гай и Гайский район составлены: протокол осмотра помещений, территорий от 13.01.2011, протокол изъятия вещей и документов, явившихся орудиями совершения или предметами административного нарушения от 13.01.2011.

Согласно протоколу осмотра в помещении находится игровое оборудование в количестве 15 единиц.

У посетителей игрового клуба, представителя общества и работников отобраны объяснения.

Согласно объяснениям представителя общества Л.В. Латюк помещение, в котором проводилась проверка, является развлекательным, а не игровым.

Указанные обстоятельства послужили основанием для составления заявителем протокола N 000516 от 11.03.2011 об административном правонарушении в отношении заинтересованного лица по факту совершения им правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.11 КоАП РФ, выразившегося в незаконной предпринимательской деятельностью по организации и проведению азартных игр с использованием лотерейного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов (л.д. 9).

Материалы проверки в порядке статьи 23.1 КоАП РФ вместе с заявлением о привлечении общества к административной ответственности направлены в Арбитражный суд Оренбургской области.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности заявителем совершения обществом указанного административного правонарушения.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции является правильным, соответствует обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании ч.6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Из части 2 данной статьи следует, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, в соответствии с частью 4 статьи 1.5 КоАП РФ, толкуются в пользу этого лица.

Осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без лицензии, либо без разрешения образует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании статьи 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон N 128-ФЗ) лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления этой деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры

На основании пунктов 4, 6, 16, 18 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр. Выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры. Игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что на основании телефонного сообщения сотрудниками ОВД по МО город Гай и Гайский район 13.01.2011 проведена проверка помещения, принадлежащего ООО "Ретурн", расположенного по адресу: Оренбургская область, город Гай, улица Октябрьская, дом N 56 "а". В ходе проверки управление получены результаты, которые по мнению административного органа свидетельствуют о том, что общество под видом проведения стимулирующей лотереи с использованием электронного оборудования осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

Вместе с тем, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что организация и проведение азартных игр возможно лишь в виде сознательной, целенаправленной деятельности, в связи с чем, заявитель в силу ч. 3 статьи 26.1 КоАП РФ, обязан был предоставить доказательства того, что ООО "Ретурн" осуществляло деятельность по организации азартных игр в смысле, придаваемом названному понятию нормами Федерального закона N 244-ФЗ.

При этом, суд первой инстанции обоснованно указал, что заявителем не представлено надлежащих доказательств совершения обществом вменяемого административного правонарушения.

Как правильно отметил суд первой инстанции, в протоколе об административном правонарушении сведения о фактах (фактические данные), из которых административным органом сделан вывод о нарушении лицом, привлекаемым к административной ответственности обязательных требований, не указаны.

Административный орган ограничился лишь констатацией вывода о том, что лицо, привлекаемое к ответственности, осуществляет предпринимательскую деятельность без специально го разрешения (лицензии).

Указанное обстоятельство препятствует всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, поскольку не позволяет суду проверить обоснованность выводов контролирующего органа о нарушении проверяемым лицом обязательных требований.

Согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В целях защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц законом установлен определенный порядок привлечения к административной ответственности.

Необходимым основанием для привлечения правонарушителя к административной ответственности является составление в отношении него протокола об административном правонарушении.

Протокол - основной процессуальный документ, которым фиксируется факт административного правонарушения. Соответственно, протокол представляет собой основное доказательство по делу об административном правонарушении.

Требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения продиктованы необходимостью не только зафиксировать факт правонарушения, но и обеспечить соблюдение гарантий защиты лиц, привлекаемых к ответственности.

Согласно статье 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона (часть 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Между тем подробное описание существа совершенного правонарушения является важным фактором для определения его юридической квалификации в точном соответствии с нормами Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, которой предусмотрена административная ответственность за совершение противоправного деяния.

Судом первой инстанции правомерно указано на то, что фактические обстоятельства дела не установлены, в связи, с этим невозможно сделать, вывод о наличии вменяемого состава административного правонарушения.

В данном рассматриваемом случае моментом фиксации административного правонарушения считается протокол осмотра, составленный 13.01.2011.

Из представленного в материалах дела протокола осмотра невозможно установить событие административного правонарушения, а также сам факт совершения правонарушения.

Протокол от 11.01.2011 не может являться доказательством по делу об административном правонарушении, так как содержит данные о месте, в котором производился именно осмотр, а вменяемое административное правонарушение обществу в котором не зафиксировано.

Таким образом, протокол об административном правонарушении от 11.03.2011, составленный спустя два месяца после составления протокола осмотра помещений принадлежащих юридическому лицу, не может быть принят доказательством совершения обществом административного правонарушения.

В соответствии с частью 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе об административном правонарушении, в том числе, должно быть указано событие административного правонарушения.

В рассматриваемом случае невозможно установить обстоятельства правонарушения, событие административного правонарушения.

Из имеющихся в материалах дела об административном правонарушении документов следует, что административным органом не представлено достаточно доказательств совершения обществом вменяемого административного правонарушения.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал ОВД по МО город Гай и Гайский район в удовлетворении заявленных требований о привлечении ООО "Ретурн" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

По мнению апелляционной инстанции, все представленные в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом, результаты этой оценки отражены в судебном акте.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 12.04.2011 по делу N А47-2460/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу отдела внутренних дел по муниципальным образованиям г. Гай и Гайский район Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства по основаниям, предусмотренным ч.4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru либо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по адресу http://rad.arbitr.ru.

Председательствующий судья

В.Ю. Костин

Судьи

О.Б. Тимохин А.А. Арямов