Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2009 г. N 18АП-6370/09

г. Челябинск

20 августа 2009 г.

Дело N А47-9511/2008

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Дмитриевой Н.Н., судей Степановой М.Г., Толкунова В.М., при ведении протокола секретарем судебного заседания Мавлявеевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 04.06.2009 по делу N А47-9511/2008 (судья Сердюк Т.В.), при участии: от заявителя - Грасс О.С. (доверенность от 25.03.2009 б/н); от подателя апелляционной жалобы - Ястребова А.А. (доверенность от 17.04.2009 N 03-09/06873), Сорокина С.В. (доверенность от 09.01.2008 N03/09-1),

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Оренбургская теплогенерирующая компания" (далее - заявитель, налогоплательщик, Общество, ОАО "ОТК") обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании частично недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга (далее - налоговый орган, инспекция) от 24.11.2008 N 15-13/027452 и признании незаконными действий Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области по принудительному исполнению оспариваемого решения в обжалуемой части.

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 04.06.2009 по делу N А47-9511/2008 (судья Сердюк Т.В.) заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным решением, инспекция обжаловала его в апелляционном порядке, в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В отзыве на апелляционную жалобу налогоплательщик просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области отзыв на апелляционную жалобу не представила, представитель в судебное заседание не явился.

С учетом мнения представителей сторон, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области, надлежащим образом уведомленной о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, инспекцией была проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам соблюдения налогового законодательства в части правильности исчисления и уплаты налогов и сборов в бюджет, по результатам которой был составлен акт N 15-13/2568 от 19.09.2008.

Решением N 15-13/027452 от 24.11.2008 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122, ст. 123, п. 1 ст. 126 Кодекса в виде штрафов в общей сумме 7 045 516,03 рублей, предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 83 829 782,74 рублей, а также пени в общей сумме 4 284 958,48 рублей.

Не согласившись с вынесенным решением в части налога на прибыль организации в размере 41 918 581,70 рублей, налога на добавленную стоимость в размере 31 909 784 рублей, соответствующих сумм пеней и налоговых санкций, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд Оренбургской области.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции согласился с доводами налогоплательщика.

Проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

В части доначисления налога на прибыль за 2006 год в размере 15 394 260 рублей и налога на добавленную стоимость в размере 11 545 694,63 рублей в результате выводов о занижении выручки от реализации электроэнергии на федеральном оптовом рынке электрической энергии за 2006 год.

В обоснование доводов апелляционной жалобы инспекция указывает, что налогоплательщик неправомерно не учел указанные в счетах-извещениях суммы тарифного небаланса в составе выручки. Доначисление налогов осуществлено инспекцией расчетным путем, которое было определено как количество электроэнергии, поставленной (отгруженной) на оптовый рынок ОАО "Оренбургской ТГК", умноженной на тариф, установленный для ОАО "Оренбургской ТГК" как поставщика на ФОРЭМ. Также налоговым органом произведен расчет стоимости электроэнергии, поставленной (отгруженной) на оптовый рынок ОАО "Оренбургской ТГК" и поставленной с оптового рынка (купленной) электроэнергии ОАО "Оренбургэнергосбыт" исходя из тарифа, установленного для покупателя и количества поставленного поставщиком.

По мнению инспекции, даже в случае возникновения "небаланса", меры по погашению отрицательного стоимостного баланса ФОРЭМ должны быть предприняты ФЭК России уже в следующем расчетном периоде регулирования после того, как возник дисбаланс ФОРЭМ. Инспекция указывает, что заявитель обязан определять выручку как тариф, умноженный на отпуск электроэнергии (мощности) на ФОРЭМ, вне зависимости от возможности получения в дальнейшем соответствующей выручки.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Согласно статье 1 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон oт 14.04.1995 N 41-ФЗ) федеральный (общероссийский) оптовый рынок электрической энергии (мощности) - сфера купли-продажи электрической энергии (мощности), осуществляемой его субъектами а пределах Единой энергетической системы России.

В пункте 2 постановления Правительства Российской Федерации от 12.07.1996 N 793 "О федеральном (общероссийском) оптовом рынке электрической энергии (мощности)" установлено, что электрическая энергия, вырабатываемая электростанциями Российского акционерного общества "Единая энергетическая сеть России", акционерных обществ энергетики и электрификации и других региональных энергоснабжающих организаций, атомными электростанциями и иными производителями электрической энергии (мощности) независимо от их организационно-правовых форм, должна поставляться на федеральный (общероссийский) оптовый рынок электрической энергии (мощности) на принципах конкуренции.

Согласно пункту 5 Основных принципов функционирования и развития федерального (общероссийского) оптового рынка электрической энергии (мощности), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 12.07.1996 N 793 (далее - Основные принципы), организатором функционирования и развития федерального (общероссийского) оптового рынка электрической энергии (мощности) является Российское акционерное общество "ЕЭС России".

Оператором-диспетчером процесса производства и передачи электрической энергии (мощности) на федеральном (общероссийском) оптовом рынке электрической энергии (мощности) является Центральное диспетчерское управление Единой энергетической системы России, которое действует на основании договора с РАО "ЕЭС России" - организатором оптового рынка (пункт 6 Основных принципов).

Поставка электрической энергии (мощности) на федеральный (общероссийский) оптовый рынок электрической энергии (мощности) и получение ее с указанного оптового рынка осуществляются на основании договоров субъектов оптового рынка с Российским акционерным обществом "ЕЭС России" или уполномоченной им организацией, заключенных в установленном порядке (пункт 8 Основных принципов).

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ на Основании пунктов 10 и 11 указанных Основных принципов Федеральная энергетическая комиссия Российской Федерации осуществляет государственное регулирование на ФОРЭМ, устанавливает тарифы на поставку электрической энергии (мощности) на указанный рынок и на отпуск ее, финансовые расчеты на ФОРЭМ осуществляются на основании заключенных договоров исходя из установленных ФЭК России тарифов на электрическую энергию (мощность) и размеров абонентской платы за оказываемые услуги.

В пункте 11 Основных принципов определено, что финансовые расчеты на ФОРЭМ осуществляются на основании заключенных договоров, исходя из устанавливаемых Федеральной энергетической комиссией Российской Федерации тарифов на электрическую энергию (мощность) и размеров абонентской платы за оказываемые услуги.

Как установлено судом первой инстанции, ОАО "ОТГК" был заключен договор от 10.11.2005 N 179.002-П/05 о присоединении к торговой системе оптового рынка.

ОАО "ОТГК" был заключен стандартный договор N П-911-05 от 10.11.2005 на поставку, получение и оплату электрической энергии и мощности и оказания услуг в регулируемом секторе оптового рынка (с учетом сектора отклонений) с ОАО "Оренбургэнергосбыт" (Покупатель) и ЗАО "ЦФР" (Оператор).

В соответствии с условиями договора на покупателей возлагается обязанность по приему электрической энергии и мощности из сетей ЕЭС России и оплате их стоимости, Оператор оказывает Поставщику и Покупателю комплексную услугу по расчету требований и обязательств и проведению финансовых расчетов между участниками оптового рынка. Электрическая энергия является специфическим товаром. Поставщики поставляют электроэнергию не конкретному покупателю, а в сеть ЕЭС России. Покупатели получают указанную электроэнергию не от определенного поставщика, а непосредственно из сетей ЕЭС России. При таких условиях невозможно определить, у какого конкретного поставщика была приобретена электроэнергия.

Ввиду специфики товара Поставщик осуществляет оперативный и коммерческий учет поставленных в электрические сети ЕЭС России электрической энергии и мощности на основании показании автоматизированной системы коммерческого учета электроэнергии (АСКУЭ) или показаний приборов коммерческого учета электроэнергии в точках учета при отсутствии АСКУЭ. Данные коммерческого учета фиксируются в Сводных актах первичного учета.

Оператор в соответствии с условиями стандартного договора рассчитывает договорный и фактический объем и стоимость электрической энергии и мощности, переданных Поставщиком в сети ЕЭС России и полученных Покупателем из сетей ЕЭС России для целей формирования плановой и фактической схема платежей. Также Оператор производит распределение плановик и фактических платежей, в связи с чем рассылает Поставщику и Покупателю соответственно счета-извещения и счета-требования, которые являются основанием для выставления Поставщиком Покупателю счетов и счетов-фактур для осуществления платежей за получение по договору электрической энергии и мощности.

Фактический объем электрической энергии и мощности, Переданных Поставщиком и полученных Покупателем по договору в расчетном периоде, и их стоимость, определенные в результате формирования фактической схемы платежей, сообщаются Поставщику и Покупателю в фактических счетах-извещениях и счетах-требованиях в месяце, следующем за расчетным.

При общей несбалансированности оптового рынка Оператор распределение платежей производит с учетом стоимостного небаланса оптового рынка с возмещением выпадающих доходов в последующих периодах.

Таким образом, до получения счета-извещения у Поставщика отсутствует возможность определить лицо, приобретающее электрическую энергию, а также стоимостное определение поставленных объемов электрической энергии в расчетный период (календарный месяц).

В статье 39 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В силу пункта 13 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг) по государственным регулируемым ценам (тарифам), установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, для целей налогообложения принимаются указанные цены (тарифы).

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается полученная налогоплательщиком прибыль, под которой признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Согласно ст. 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса.

В силу ст. 271 НК РФ, при применении налогоплательщиком метода начисления, доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав. Для доходов от реализации, если иное не предусмотрено настоящей главой, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 настоящего Кодекса, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

По смыслу ст. 271 НК РФ во взаимосвязи с п. 2 ст. 249 НК РФ при применении метода начисления доходы признаются для целей налогообложения после возникновения у налогоплательщика права требования к получателю товаров (работ, услуг) в размере выручки, подлежащей поступлению налогоплательщику в непосредственной связи с реализацией товаров (работ, услуг).

Как верно указано судом первой инстанции, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие у Общества права требовать у конкретных покупателей электроэнергии ее оплаты по тарифу, установленному для поставщика, как и отсутствуют сведения о том, что Общество в проверяемом отчетном периоде получило компенсацию непокрытого убытка от реализации электроэнергии по ценам ниже отпускной либо у Общества имелись дебиторы, не погасившие свою задолженность.

Оператор распределяет объемы денежных средств, поступающих от покупателей за реализованную электроэнергию, по поставщикам, у себя денежные средства не аккумулирует, финансовым органом не является, а организует расчет и поступление денежных средств от покупателей, поэтому объем поступающей поставщику выручки ограничен ценой, установленной для покупателей.

В стандартных договорах предусмотрена возможность компенсации непокрытого убытка от реализации по ценам ниже отпускной. Однако эта компенсация при указанных обстоятельствах возможна лишь за счет перераспределения средств, получаемых от покупателей. В случае поступления компенсации она подлежит включению в налогооблагаемую базу соответствующего отчетного и налогового периода. Поскольку право требовать уплаты средств с целью восполнения стоимостного небаланса возникает у налогоплательщика только после принятия уполномоченным государственным органом решения о корректировке тарифов, и притом в форме оплаты электроэнергии (мощности) за последующие периоды, оснований считать сумму небаланса частью выручки от реализации электроэнергии за предыдущие периоды не имеется.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы налогового органа о том, что в соответствии со ст. 271 НК РФ в целях налогообложения Общество должно учитывать доходы от реализации в том отчетном периоде, когда она произведена и отгружена на ФОРЭМ по тарифам, установленным для поставщика и действующим в этом отчетном периоде.

При таких обстоятельствах, налогоплательщик правомерно исключил из налоговой базы по налогу на прибыль организации суммы тарифного небаланса.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами (пункт 2 статьи 153 Налогового Кодекса Российской Федерации),

В силу статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации моментом определения налоговой базы в зависимости от принятой налогоплательщиком учетной политики для целей налогообложения.

Налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога (п. 1 ст. 154 НК РФ).

Судом первой инстанции верно отмечено, что налоговым органом не представлено сведений о наличии дебиторской задолженности перед Обществом в размере, соответствующем отрицательному стоимостному небаланс оптового рынка. Налоговым органом не представлено доказательств, подтверждающих объемы реализации, относящиеся к уменьшению налогоплательщиком выручки по уточненной налоговой декларации.

В материалах дела отсутствуют сведения о том, что Общество в проверяемый налоговый период получило предусмотренное стандартным договором возмещение стоимостного небаланса оптового рынка в виде компенсации.

Таким образом, Общество правомерно исключило из состава выручки от реализации электрической энергии через оптовый рынок электрической энергии и мощности отрицательный стоимостный небаланс ФОРЭМ и уменьшило свои налоговые обязательства по налогу на добавленную стоимость.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения в данной части апелляционной жалобы.

В части доначисления налога на прибыль за 2006 год в размере 25 941 000 рублей и налога на добавленную стоимость в размере 19 470 558 рублей в результате выводов о неправомерном включении в расходы суммы затрат на приобретение материалов за 2006 год.

В обоснование доводов апелляционной жалобы по данному эпизоду указывает, что на основании представленных документов и мероприятий налогового контроля было установлено выполнение подрядчиками работ по капитальному ремонту с использованием своих материалов. Однако, согласно представленным документам ОАО "ОТГК" поступление материалов производилось подрядчиками в адрес ОАО "ОТГК" через Агента (ООО "ОЭСК), а затем обществом списывалось на расходы.

По мнению инспекции, обществом была создана имитация совершения операций по движению материалов и необходимого "пакета документов", дающею право на получение возможности списания экономически неоправданных расходов, что привело к занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и завышению налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для изменения решения суда в указанной части в связи со следующим.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. В целях настоящей главы прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 254 НК РФ к материальным расходам, в частности, относятся затраты налогоплательщика на приобретение сырья и (или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и (или) образующих их основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

В соответствии со ст.ст. 171-172 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Перечень реквизитов, необходимых для отражения в счете-фактуре, который является основанием для принятия сумм налога к вычету, предусмотрен в ст. 169 НК РФ.

Налогоплательщиком в рамках налоговой проверки и в материалы дела были представлены соответствующие подтверждающие документы по осуществленным расходам: агентский договор и отчеты в рамках агентского договора, трехсторонние договора, товарные накладные, товарные накладные, акты на списание материалов, счета-фактуры.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налогоплательщиком в налоговый орган были представлены все надлежащим образом оформленные документы, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

В постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" также отмечено, что обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Учитывая данные положения, суд первой инстанции правильно отметил, что в соответствии с представленными документами нельзя сделать вывод о том, что материалы были индивидуализированы, приобретены и находились на хранении у Подрядчика. В связи с чем, вывод о том, что ОАО "ОТГК" при заключении договора "знало", что работы будут проводиться из материалов Подрядчика, документально не подтвержден и является необоснованным.

Применительно к доводам о недобросовестности контрагента налоговым органом не представлено доказательств того, налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях своих налоговых обязательств, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом, что является основанием для признания налоговой выгоды, необоснованной, на что указано в постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Кроме того, право налогоплательщика на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и условия для реализации данного права прямо предусмотрены статьями 171 - 172 НК РФ и как верно указано судом первой инстанции, не поставлены в зависимость от прибыльности деятельности налогоплательщика в определенном налоговом периоде.

В данной части апелляционная жалоба инспекции также подлежит отклонению.

В части доначисления налога на прибыль за 2006 год в размере 583 321,68 рублей и налога на добавленную стоимость в размере 893 531 рублей в результате покупки электроэнергии, с превышением стоимости за 1 кВтч более чем на 20 процентов в сторону повышения от уровня стоимости за 1 кВтч по реализации электроэнергии.

Как установлено судом первой инстанции, ОАО "Оренбургская ТГК" был заключен договор от 10.11.2005 N 179.002-П/05 о присоединении к торговой системе оптового рынка.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ N 529 от 31.08.2006 года "О совершенствовании порядка функционирования оптового рынка электроэнергии (мощности)" поставка электрической энергии (мощности) на условиях, предусмотренных Правилами оптового рынка электроэнергии (мощности) переходного периода, утверждёнными Постановлением Правительства РФ N 643 от 24.10.2003 (с учётом изменений, внесённых Постановлением Правительства РФ N 529 от 31.08.2006) осуществляется с 1 сентября 2006 года.

Для участия в работе торговой системы оптового рынка (торговле электрической энергией и мощностью на оптовом рынке) ОАО "Оренбургская ТГК", как участником оптового рынка, были заключены обязательные договоры:

- договор о присоединении к торговой системе оптового рынка N 117/3-12 от 10.11.2005 (далее Договор о присоединении);

- регулируемые договоры купли - продажи электрической энергии и мощности (Приложения N Д 1.1. - Д 1.4. к Договору о присоединении) с теми участниками оптового рынка, которые определены для него администратором торговой системы (далее АТС) в порядке, установленном Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода и Регламентом регистрации регулируемых договоров купли-продажи электроэнергии и мощности (Приложение N 6.2. к Договору о присоединении);

- договоры комиссии на продажу электрической энергии и мощности (Приложение N Д 1.5. к Договору о присоединении);

- договор купли-продажи электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед (Приложение N Д 2.1. к Договору о присоединении);

- договор комиссии на продажу электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед (Приложение N Д 2.2. к Договору о присоединении);

- договор купли-продажи электрической энергии по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы (Приложение N Д 3.1. к Договору о присоединении);

- договор комиссии на продажу электрической энергии по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы (Приложение N Д 3.2. к Договору о присоединении).

Заключение всех обязательных для Участника оптового рынка договоров, входящих в систему договоров оптового рынка, на условиях, предусмотренных Договором о присоединении к торговой системе оптового рынка электроэнергии (мощности), является условием осуществления Участником оптового рынка торговли электрической энергией и мощностью на оптовом рынке.

Обязательства Участника оптового рынка по количеству электрической энергии и мощности, которое должно быть фактически выработано/потреблено на оптовом рынке, определяются по совокупности всех договоров, заключенных им на оптовом рынке.

ОАО "ОТГК" заключены регулируемые договоры купли - продажи электрической энергии и мощности в целях покупки/продажи электрической энергии и мощности по регулируемым ценам (тарифам), согласно которых в случае, если количество электрической энергии, включенное в плановое почасовое производство Продавца по регулируемым договорам купли-продажи электрической энергии и мощности, меньше, чем количество электрической энергии, которое он обязался поставить по регулируемым договорам купли-продажи электрической энергии и мощности и свободным двусторонним договорам купли-продажи электрической энергии (за минусом купленного им по свободным двусторонним договорам купли-продажи электрической энергии), Продавец в целях обеспечения исполнения своих обязательств по поставке электрической энергии по регулируемым договорам купли-продажи электрической энергии и мощности покупает недостающий объем по заключенному им договору купли-продажи электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед.

В случае если количество электрической энергии, включенное в плановое почасовое потребление Покупателя по регулируемым договорам купли-продажи электрической энергии и мощности, меньше, чем количество электрической энергии, которое он обязался принять по регулируемым договорам купли-продажи электрической энергии и мощности и свободным двусторонним договорам купли-продажи электрической энергии (за минусом проданного им по свободным двусторонним договорам купли-продажи электрической энергии), Покупатель продает количество электрической энергии, составляющее разницу между количеством, купленным им по регулируемым договорам купли-продажи электрической энергии и мощности, и количеством, включенным в его плановое почасовое потребление, по договору комиссии на продажу электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед.

Участник оптового рынка обязан заключить регулируемые договоры с АТС и теми участниками оптового рынка, которые определены АТС исходя из требований Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, Договора о присоединении и Регламентов оптового рынка. Количество (объем) и цена электрической энергии, величина и цена мощности, продаваемых по регулируемым договорам, определяются в соответствии с Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, Договором о присоединении, Регламентами оптового рынка.

ОАО "Оренбургская ТГК" был заключен с ЗАО "ЦФР" договор купли-продажи электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед N 0120-RSV-E-KP-06 от 06.09.2006 и договор комиссии на продажу электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед N 0120-RSV-E-KM-06 от 06.09.2006 в целях обеспечения исполнения обязательств по регулируемым договорам купли-продажи электрической энергии и мощности, свободным двусторонним договорам купли-продажи электрической энергии и оплаты стоимости системных ограничений и/или потерь в целях покупки/продажи электрической энергии.

Согласно указанных договоров в случае, если количество электрической энергии, включенное в плановое почасовое производство Участника оптового рынка (в которое в соответствии Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода и Регламентами оптового рынка включено количество электроэнергии, проданной по договору комиссии на продажу электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед), больше количества электрической энергии, произведенной Участником оптового рынка, Участник оптового рынка покупает соответствующее количество электрической энергии (разницу между количеством электрической энергии, включенным в плановое почасовое производство и количеством, выработанным Участником оптового рынка) по договору купли-продажи электрической энергии по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы и/или по свободному двустороннему договору купли-продажи отклонений.

В случае если количество электрической энергии, включенное в плановое почасовое потребление Участника оптового рынка (в которое в соответствии с Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода и Регламентами оптового рынка включено количество электроэнергии, купленной по договору купли-продажи электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед), больше количества электрической энергии, потребленной Участником оптового рынка, Участник продает соответствующее количество электрической энергии (разницу между количеством электрической энергии, включенным в плановое почасовое потребление, и количеством, потребленным Участником оптового рынка) по договору комиссии на продажу электрической энергии по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы.

ОАО "ОТГК" заключен с ЗАО "ЦФР" договор купли-продажи электрической энергии по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы N 0120-BMA-E-KP-06 от 06.09.2006, и договор комиссии на продажу электрической энергии по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы N 0120-BMA-E-KM-06 от 06.09.2006.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 31 августа 2006 года N 529 "О совершенствовании порядка функционирования оптового рынка электрической энергии (мощности)" (далее - ОРЭ), Правилами оптового рынка электрической энергии и мощности и Договором о присоединении к торговой системе оптового рынка (далее - Договором о присоединении) в части выполнения требований по обязательному заключению договоров для работы на ОРЭ ОАО "Оренбургская ТГК" в целях осуществления деятельности на балансирующем рынке (продажа (покупка) отклонений электрической энергии на балансирующем рынке) заключило с ЗАО "Центр финансовых расчетов" (в акте налоговой проверке значится как ООО "Центр финансовых расчетов", что не соответствует действительности) Договор купли-продажи электрической энергии N 0120-ВМА-Е-КР-06 от 6 сентября 2006 года и Договор комиссии на продажу электрической энергии N 0120ВМА-Е-КМ-06 от 6 сентября 2006 года.

ОАО "ОТГК", выступает Покупателем по Договору купли-продажи N 0120-ВМА-Е-КР-06 от 06.09.2006, и Комитентом - по Договору комиссии на продажу N 0120ВМА-Е-КМ-06 от 06.09.2006.

ЗАО "Центр финансовых расчетов", выступая Продавцом по Договору купли-продажи N 0120-ВМА-Е-КР-06 от 06.09.2006, и Комиссионером по Договору комиссии на продажу N 0120ВМА-Е-КМ-06 от 06.09.2006 в соответствии с условиями Договора о присоединении является унифицированной стороной по сделкам и заключает на оптовом рынке электрической энергии (мощности) от своего имени договоры.

ОАО "ОТГК", в части покупки (продажи) электрической энергии на балансирующем рынке в праве выбора контрагента-Продавца (Покупателя) электрической энергии ограничено Правилами оптового рынка и договорной системой ОРЭ. Указанные договоры предписано заключать с унифицированной стороной по сделкам, т.е. с ЗАО "Центр финансовых расчетов". Данные договоры необходимы для урегулирования взаимоотношений между участниками ОРЭ на балансирующем рынке, а именно для обеспечения исполнения обязательств (требований) по оплате отклонений фактических почасовых объемов производства (потребления) от плановых почасовых объемов производства (потребления), возникающих в процессе реального ведения режимов производства и потребления электроэнергии.

Обязанность ОАО "ОТГК" заключить с ЗАО "Центр финансовых расчетов" два противоположных по сути операций договора на покупку и продажу электрической энергии установлена Правилами ОРЭ и Договором о присоединении к торговой системе и не может свидетельствовать о действиях, направленных на создание условий, способствующих занижению налогооблагаемой базы.

В акте налоговой проверке операции по покупке электроэнергии, совершенные на балансирующем рынке в сентябре, октябре 2006 г. по Договору купли-продажи N 0120-ВМА-Е-КР-06, и операции по передаче электроэнергии на комиссию, совершенные на балансирующем рынке в сентябре, октябре 2006 г. по Договору комиссии на продажу N 0120ВМА-Е-КМ-06, отнесены к операциям "в секторе свободного оптового рынка", что не соответствует действительности.

Операции по покупке (продаже) электроэнергии в рынке на сутки вперед осуществлялись по другим договорам. Сектор свободной торговли электроэнергии с 01.09.2006, как система отношений между участниками ОРЭ, связанная с поставкой/потреблением электроэнергии в объемах, определенных по результатам в конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед" заменен на рынок на сутки вперед. (Постановление Правительства РФ N 529 от 31.08.2006 года "О совершенствовании порядка функционирования оптового рынка электроэнергии (мощности)").

В соответствии с п. 2.2. Договора купли-продажи N 0120-ВМА-Е-КР-06 от 06.09.2006 и п.2.4. Договора комиссии на продажу N 0120ВМА-Е-КМ-06 от 06.09.2006 количество электрической энергии, покупаемой/продаваемой (передаваемой на комиссию) по данным Договорам, определяется в результате расчета, проводимого Некоммерческим Партнерством "Администратор торговой системы" и ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" в порядке, предусмотренном Договором о присоединении и Регламентами оптового рынка.

В абз.2 п.2.2. Договора купли-продажи N 0120-ВМА-Е-КР-06 от 6 сентября 2006 года и абз.2 п.2.4. Договора комиссии на продажу N 0120ВМА-Е-КМ-06 от 6 сентября 2006 года указано, что количество электрической энергии, покупаемой/продаваемой (передаваемой на комиссию) по данным Договорам, рассчитанное Некоммерческим Партнерством "Администратор торговой системы" и ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" в результате проведения необходимых и достаточных процедур, предусмотренных Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, Договором о присоединении и регламентами оптового рынка, является тем количеством электрической энергии, которое Покупатель (ОАО "ОТГК") приобретает у Продавца (ЗАО "ЦФР") в рамках исполнения обязательств по Договору купли-продажи, а по Договору комиссии на продажу Комитент (ОАО "ОТГК" передает Комиссионеру (ЗАО "ЦФР") на комиссию.

Некоммерческое Партнерство "Администратор торговой системы" в соответствии с нормами Федерального закона "Об электроэнергетике" осуществляет деятельность по организации торговли на оптовом рынке и в соответствии с Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода и Договором о присоединении наделено полномочиями определять количество и цену (стоимость) электрической энергии, продаваемой/покупаемой по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы.

ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" в соответствии с Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода и Договором о присоединении наделен полномочиями определять количество электрической энергии, продаваемой/покупаемой по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы.

Таким образом, ОАО "ОТГК", являясь Покупателем электрической энергии по Договору купли-продажи N 0120-ВМА-Е-КР-06 от 06.09.2006 и Комитентом по Договору комиссии на продажу N 0120ВМА-Е-КМ-06 от 06.092006, не имеет право определять количество и цену электрической энергии, покупаемой (передаваемой на комиссию) по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы. Функция определения количества и цены закреплена Правилами оптового рынка, Регламентами и Договором за Некоммерческим Партнерством "Администратор торговой системы" и ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС".

В соответствии с п.2.3. Договора купли-продажи N 0120-ВМА-Е-КР-06 от 06.09.2006 "обязательства Сторон по количеству покупаемой/продаваемой по данному Договору электрической энергии определяются на каждый час операционных суток в порядке, предусмотренном Договором о присоединении".

В абз.3. п.2.4. Договора комиссии на продажу N 0120ВМА-Е-КМ-06 от 6 сентября 2006 указано, что "обязательства Сторон по количеству электрической энергии, передаваемой на комиссию по данному Договору, определяются на каждый час операционных суток в порядке, предусмотренном Договором о присоединении".

Порядок определения количества, цен и стоимости электрической энергии покупаемой/продаваемой по Договорам купли-продажи и Договорам комиссии на продажу в целях балансирования системы установлен в Регламенте определения объемов, инициатив и стоимости отклонений, являющимся Приложением N 12 к Договору о присоединении.

Регламент определения объемов, инициатив и стоимости отклонений (Приложение N 12 к Договору о присоединении) регулирует отношения между Некоммерческим Партнерством "Администратор торговой системы", ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС", ЗАО "Центр финансовых расчетов" и Участниками оптового рынка, группы точек поставки которых отнесены к ценовым и неценовым зонам оптового рынка, связанные с:

определением величины отклонения и составляющих величин отклонения фактических почасовых объемов электроэнергии в группах точек поставки генерации, группах точек поставки потребления, группах точек поставки экспорта и импорта от величины планового почасового производства (потребления) электрической энергии (мощности);

определением объема электроэнергии, продаваемого (покупаемого) по Договорам комиссии (купли продажи) на балансирующем рынке;

определением стоимости составляющих величин отклонений Участников оптового рынка;

определением величины и стоимости регулировочных инициатив;

распределением на Участников оптового рынка разницы суммарных обязательств Участников оптового рынка и суммарных требований Участников оптового рынка по оплате отклонений.

В соответствии с Регламентом определения объемов, инициатив и стоимости отклонений (Приложение N 12 к Договору о присоединении) количество и стоимость покупаемой/продаваемой электрической энергии при балансировании системы определяется НП "Администратор торговой системы" в отношении каждого часа суток в зависимости от вида инициатив отклонений фактических почасовых объемов производства (потребления) электроэнергии от плановых почасовых объемов производства (потребления) электроэнергии (раздел 2 Регламента определения объемов, инициатив и стоимости отклонений).

Следует отметить, что в соответствии с Договором о присоединении, Участник оптового рынка покупает электрическую энергию по договору купли-продажи электрической энергии по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы в случае, если:

количество электрической энергии, включенное в плановое почасовое потребление Участника оптового рынка, меньше количества электрической энергии, потребленной Участником оптового рынка;

количество электрической энергии, включенное в плановое почасовое производство Участника оптового рынка, больше количества электрической энергии, произведенной Участником оптового рынка, и соответствующее количество не куплено Участником оптового рынка по свободному двустороннему договору купли-продажи отклонений.

Участник оптового рынка продает электрическую энергию по договору комиссии на продажу электрической энергии по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы в случае, если:

количество электрической энергии, включенное в плановое почасовое производство Участника оптового рынка, меньше количества электрической энергии, произведенной Участником оптового рынка, и соответствующее количество не продано Участником по свободному двустороннему договору купли-продажи отклонений;

количество электрической энергии, включенное в плановое почасовое потребление Участника оптового рынка, больше количества электрической энергии, потребленной Участником оптового рынка.

В соответствии с п.2.5. Договора купли-продажи N 0120-ВМА-Е-КР-06 от 6 сентября 2006 года стоимость электрической энергии, покупаемой/продаваемой по данному Договору, определяется за расчетный период в результате расчета, проводимого НП "Администратор торговой системы" в порядке, предусмотренном Договором о присоединении и регламентами оптового рынка (Регламент определения объемов, инициатив и стоимости отклонений (Приложение N 12 к Договору о присоединении).

В соответствии с абз.2. п.2.5. Договора купли-продажи N 0120-ВМА-Е-КР-06 от 6 сентября 2006 года "стоимость электрической энергии, покупаемой/продаваемой по данному Договору, рассчитанная НП "Администратор торговой системы" в результате проведения необходимых и достаточных процедур, предусмотренных Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, Договором о присоединении и Регламентами оптового рынка (Регламент определения объемов, инициатив и стоимости отклонений (Приложение N12 к Договору о присоединении), является той стоимостью электрической энергии, по которой Покупатель (ОАО "ОТГК") приобретает у Продавца (ЗАО "Центр финансовых расчетов") электрическую энергию по данному Договору.

ОАО "ОТГК" приобретало (покупало) электрическую энергию по Договору купли-продажи N 0120-ВМА-Е-КР-06 от 6 сентября 2006 года у ЗАО "Центр финансовых расчетов" в количестве и по ценам, которые рассчитало НП "Администратор торговой системы" в соответствии с Регламентом определения объемов, инициатив и стоимости отклонений (Приложение N 12 к Договору о присоединении).

Количество, цена и стоимость купленной (переданной на комиссию) ОАО "ОТГК" электрической энергии, т.е. обязательства по покупке (продаже), определялись НП "Администратор торговой системы" в каждый час месяца 2006 г., в который (имеется ввиду час), в соответствии с Регламентом определения объемов, инициатив и стоимости отклонений, количество электрической энергии считается купленным (переданным на комиссию).

Доводы налогового органа о приобретении (покупке) ОАО "ОТГК" электрической энергии в один день месяца, как указано в решении налоговой проверки (покупка 30.09.2006 по цене 1.02334497224 руб. за 1 кВтч. и покупка 31.10.2006 по цене 0.81290014203 руб. за 1 кВтч.), не соответствуют действительности и противоречат Правилам ОРЭ и Регламенту определения объемов, инициатив и стоимости отклонений (т. к. периодом покупки являлся один месяц).

Объем покупки (приобретения) электрической энергии за месяц рассчитан НП "Администратор торговой системы" в соответствии с Регламентом определения объемов, инициатив и стоимости отклонений путем суммирования объемов покупки в каждый час месяца 2006 года и составил в сентябре - 945 392 кВтч., в октябре - 4 916 473 кВтч.

Счет-фактура N 00010335 от 30.09.2006 на сумму 1 141 605,34 руб., выставленный ЗАО "Центр финансовых расчетов" в адрес ОАО "ОТГК" за приобретенное в сентябре 2006 года количество электрической энергии отражает стоимость за расчетный период (за месяц), которая определена НП "Администратор торговой системы" в соответствии с Регламентом определения объемов, инициатив и стоимости отклонений путем суммирования стоимостей купленной электроэнергии в каждый час сентября 2006 года.

Счет-фактура N 00011916 от 31.10.2006 г. на сумму 4 715 989,89 руб., выставленный ЗАО "Центр финансовых расчетов" в адрес ОАО "Оренбургская ТГК" за приобретенное в октябре 2006 года количество электрической энергии отражает стоимость покупки за расчетный период в целом за месяц, которая определена НП "Администратор торговой системы" в соответствии с Регламентом определения объемов, инициатив и стоимости отклонений путем суммирования стоимостей купленной электроэнергии в каждый час октября 2006 года.

Стоимость покупки электрической энергии в конкретный час месяца, в который в соответствии с Регламентом определения объемов, инициатив и стоимости отклонений, количество электрической энергии считается купленным, определена в соответствии с вышеуказанным Регламентом.

Согласно пп. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в нескольких случаях, например, при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени. В силу п. 3 ст. 40 НК РФ когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Указанные положения предполагают сопоставления цены продажи либо покупки товара. Сравнение цены покупки с ценой продажи товара производится только при применении затратного метода, указанного в абз. 2 п. 10 НК РФ. При этом для применения данного метода расхождение цен реализации более чем на 20 процентов уже должно быть установлено налоговым органом.

В данном же случае налоговый орган оценивает расхождение цен реализации с ценами покупки, из чего делает вывод об их расхождении более чем на 20 процентов и применении положений ст. 40 НК РФ, что не соответствует данной норме.

В соответствии с вышеизложенным в нарушении принципов определения цены товара для целей налогообложения, установленных статьей 40 НК РФ, налоговым органом неправомерно определено отклонение более чем на 20 процентов от рыночной цены купленной электроэнергии.

В соответствии со ст.ст. 171-172 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Имеющиеся в материалах дела счета-фактуры, приведенные в решении Инспекции, содержат перечисленные в ст. 169 НК РФ реквизиты.

Как верно отмечено судом первой инстанции, право налогоплательщика на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и условия для реализации данного права прямо предусмотрены статьями 171 - 172 НК РФ не поставлены в зависимость от прибыльности деятельности налогоплательщика в определенном налоговом периоде.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

При вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 АПК РФ оценены все представленные заявителем и налоговым органом доказательства в их совокупности и взаимосвязи.

Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела.

Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 04.06.2009 по делу N А47-9511/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в кассационном порядке информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

Н.Н. Дмитриева

Судьи

М.Г. Степанова В.М. Толкунов