Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2011 г. N 14АП-2690/11

г. Вологда

02 июня 2011 г.

Дело N А13-12057/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 июня 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Рогатенко Л.Н., судей Елагиной О.К. и Моисеевой И.Н. при ведении протокола секретарём судебного заседания Воеводиной О.Н.,

при участии от истца Бушлакова Д.В. по доверенности от 30.12.2010, от ответчиков: администрации Великоустюгского муниципального района Белозерова В.В. по доверенности от 11.01.2011 N 1, от общества с ограниченной ответственностью "Электротеплосеть" директора Таратина А.М. на основании приказа от 15.09.2010 N 284 и выписки из Единого государственного реестра юридических лиц от 11.05.2010, Обухова А.Н. по доверенности от 11.01.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы администрации Великоустюгского муниципального района, общества с ограниченной ответственностью "Электротеплосеть" на решение Арбитражного суда Вологодской области от 23 марта 2011 года по делу N А13-12057/2010 (судья Виноградова Т.Б.),

установил

общество с ограниченной ответственностью "ЭлектроПрофиль" (далее - ООО "ЭлектроПрофиль") обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с исковым заявлением к администрации Великоустюгского муниципального района (далее - Администрация), обществу с ограниченной ответственностью "Электротеплосеть" (далее - ООО "Электротеплосеть") о признании незаконным решения конкурсной комиссии об отказе в допуске к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения, признании недействительными результатов конкурса на право заключения концессионного соглашения, признании недействительной заключённой по итогам конкурса сделки.

Впоследствии истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил одно из заявленных им требований: просил признать недействительным решение конкурсной комиссии о признании единственным участником данного конкурса ООО "Электротеплосеть" и необходимости заключения именно с ним концессионного соглашения. Уточнение иска судом принято.

Определением суда от 30.11.2010 на основании статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Теплогаз" (далее - ООО "Теплогаз").

Решением суда от 23 марта 2011 года исковые требования удовлетворены. Кроме того, в пользу ООО "ЭлектроПрофиль" взыскана государственная пошлина в размере 10 000 руб. с Администрации и 2000 руб. с ООО "Электротеплосеть".

ООО "Электротеплосеть" и Администрация с судебным решением не согласились, обратились в суд с апелляционными жалобами.

ООО "Электротеплосеть" в апелляционной жалобе просит решение суда отменить, в удовлетворении иска отказать. Выражает несогласие с выводом суда о проведении открытого конкурса с нарушениями положений Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях), Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Мотивирует тем, что решение конкурсной комиссии соответствует закону, основания для признания его незаконным отсутствуют. Отмечает, что истец не указал, каким образом может быть восстановлено его право при признании решений конкурсной комиссии незаконными с учётом того, что концессионное соглашение заключено и исполняется сторонами. В дополнениях к апелляционной жалобе ссылается на противоречие вывода суда о том, что требовать наличия опыта можно только у штатных работников конкурсантов, а не у самой организации, и только в качестве критерия оценки конкурсных предложений участника конкурса, пункту 3 части 1 статьи 23, статьи 29 Закона о концессионных соглашениях. Считает неправомерными выводы суда о незаконности установления конкретного срока опыта работы, а также о том, что в конкурсной документации не содержится конечной цели реконструкции и из её содержания невозможно сделать вывод о том, в каком объёме следует произвести данную реконструкцию.

Администрация в апелляционной жалобе просит решение суда отменить, в удовлетворении иска отказать. Мотивирует тем, что на основании пункта 3 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях вправе устанавливать к участникам конкурса требования об их квалификации, профессиональных и деловых качествах, поэтому считает правомерным установление им одного из требований - опыта работы участника конкурса в области транспортировки электрической энергии не менее 4 лет.

Представители ООО "Электротеплосеть" и Администрации поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах.

ООО "ЭлектроПрофиль" в отзыве на апелляционные жалобы и его представитель в судебном заседании апелляционной инстанции отклонили приведённые в жалобах доводы, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Теплогаз" о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб извещено надлежащим образом, представителей в суд не направило, в связи с чем жалобы рассмотрены в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей сторон, арбитражный апелляционный суд находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционные жалобы - не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается в материалах дела, Администрацией на официальном сайте в сети Интернет 25.08.2010 размещено сообщение о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении комплекса имущества, предназначенного для оказания услуг по транспортировке электрической энергии на территории муниципального образования "Город Великий Устюг", сельского поселения Самотовинское, сельского поселения Трегубовское.

В пункте 6 данного сообщения указаны требования к участникам конкурса, в числе которых наличие опыта работы не менее 4 лет по предоставлению услуг по транспортировке электрической энергии.

Сообщением установлен следующий график проведения конкурса:

- подача заявок: с 25.08.2010 по 05.10.2010;

- вскрытие конвертов с заявками: в 11 час 06.10.2010;

- предварительный отбор заявителей: 06.10.2010;

- подача конкурсных предложений: с 12.10.2010 по 13.01.2011;

- определение победителя конкурса: 14.01.2010.

Согласно пункту 15 сообщения победителем признаётся участник конкурса, предложивший наилучшие условия, определяемые в порядке, предусмотренном конкурсной документацией.

При вскрытии конвертов с заявками 06.10.2010 конкурсной комиссией зафиксировано поступление трёх заявок на участие в указанном выше конкурсе, а именно от ООО "ЭлектроПрофиль", ООО "Электротеплосеть", ООО "Теплогаз".

Результаты рассмотрения данных заявок конкурсной комиссией оформлены в протоколе от 06.10.2010 N 1, в пункте 14 которого в отношении ООО "ЭлектроПрофиль" указано на представление документов, подтверждающих опыт работы по транспортировке электрической энергии, не в полном объёме. В отношении ООО "Теплогаз" выявлено, что в связи с ошибочным указанием Администрацией в пункте 11 раздела 7 "Подготовка конкурсной заявки" на необходимость представления сведений в отношении передачи тепловой энергии (вместо электрической) данное лицо ошибочно направило документы на данный конкурс. Замечания к документации, направленной ООО "Электротеплосеть", отсутствуют.

В протоколе от 06.10.2010 N 2 конкурсная комиссия допустила ответчика до участия в конкурсе и отказала в допуске истцу и третьему лицу.

Согласно протоколу от 14.10.2010 N 4 конкурсной комиссией принято решение о заключении концессионного соглашения с ООО "Электротеплосеть".

Впоследствии (15.10.2010) муниципальным образованием "Великоустюгский муниципальный район" в лице Администрации и ООО "Электротеплосеть" заключено концессионное соглашение в отношении комплекса имущества, предназначенного для оказания услуг по транспортировке электрической энергии на территории муниципального образования "Город Великий Устюг", сельского поселения Самотовинское, сельского поселения Трегубовское.

ООО "ЭлектроПрофиль", полагая, что организатором при проведении данного конкурса были существенно нарушены его права в части установления не предусмотренного законом требования к его участникам об опыте работы, что привело к нарушению положений антимонопольного законодательства, запрещающих ограничение конкуренции при привлечении инвестиций в экономику Российской Федерации для обеспечения эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно статье 449 ГК РФ торги, проведённые с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица (пункт 1). Признание торгов недействительными влечёт недействительность договора, заключённого с лицом, выигравшим торги (пункт 2).

При этом реализация права на оспаривание торгов заинтересованным лицом возможна в том случае, если заключённой по их результатам сделкой нарушены его права или охраняемые законом интересы, а целью предъявленного иска является восстановление этих прав и интересов.

Как правильно отмечено судом, поскольку ООО "ЭлектроПрофиль" подавало заявку на участие в конкурсе, то по смыслу названной выше нормы права оно является заинтересованным лицом для оспаривания конкурса.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений, установление гарантий прав и законных интересов сторон концессионного соглашения входят в сферу деятельности Закона о концессионных соглашениях.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счёт создать и (или) реконструировать определённое этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

По условиям проведённого Администрацией открытого конкурса предметом концессионного соглашения являлось создание и реконструкция концессионером недвижимого имущества согласно приложению N 1, осуществление деятельности по транспортировке электрической энергии с использованием объектов соглашения, при этом концедент обязался предоставить концессионеру права владения и пользования объектами соглашения для осуществления указанной деятельности.

Как указано выше, Администрацией в конкурсной документации установлено требование о наличии у его участников опыта работы не менее 4 лет по предоставлению услуг по транспортировке электрической энергии.

Администрация, ссылаясь на положения пункта 2 части 1 статьи 5 Закона о концессионных соглашениях, в соответствии с которыми участниками конкурса могут быть индивидуальные предприниматели, юридические лица или выступающие в качестве заявителя юридических лиц - участники договора простого товарищества, считала обоснованным установление указанного выше требования именно к юридическому лицу, при этом руководствовалась пунктом 3 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях, определяющим содержание конкурсной документации, в частности требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе к их квалификации, профессиональным, деловым качествам).

Проанализировав положения пункта 3 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях, суд первой инстанции правомерно не усмотрел в нём указаний на возможность предъявлять к участникам конкурса требования о наличии у них опыта работы и не допускать их к участию в конкурсе по данному основанию ещё на стадии предварительного отбора.

Как верно отмечено судом, понятие "опыт" не относится к правовым категориям, определение понятия "опыт" отсутствует как в Законе о концессионных соглашениях, так и в других законодательных актах Российской Федерации, в связи с чем конкурсной комиссии следовало исходить из определения опыта как совокупности практически усвоенных знаний, умений, навыков.

Носителями этих знаний, умений и навыков могут быть только люди - работники организации, на протяжении ряда лет занимающиеся тем или иным видом деятельности. Исполнение обязанностей юридического лица происходит через его работников. Поэтому требовать наличия опыта можно только у штатных работников конкурсанта, а не у самой организации.

Истцом в составе документации на конкурс представлена справка о кадровых ресурсах, согласно которой руководитель общества, технический директор и заместитель директора, имеют высшее техническое образование, связанное с электроснабжением. Состав специалистов: 15 человек, из которых трое с высшим техническим образованием, восемь - со средне-техническим и средне-специальным образованием в области электроснабжения. Из данного документа следует, что стаж работы по полученной специальности варьировал у работников истца в пределах от 26 до 3 лет, при этом с минимальным стажем (3 года) значились только 2 работника. Истцом также предъявлены копии дипломов об образовании и копии трудовых книжек руководящего звена общества. Кроме того, в конкурсную комиссию им было представлено поясняющее опыт работы письмо от 04.10.2010, справка о перечне и объёмах выполнения профильных работ, а также копии договоров.

Вместе с тем оценка данных документов конкурсной комиссией не давалась, так как она ошибочно полагала, что требование о наличии опыта относилось к юридическому лицу. Поскольку из учредительных документов истца следовало, что данная организация создана 29.08.2007 и к дате предварительного отбора участников (06.10.2010) опыта 4 лет у неё не хватало, истец не был допущен к участию в конкурсе на стадии предварительного отбора участников.

Проанализировав положения части 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях, части 1 статьи 4, статей 15, 17 Закона о защите конкуренции, суд первой инстанции правомерно признал незаконным включение Администрацией в конкурсную документацию требований к опыту работы самого конкурсанта, как направленное на ограничение конкуренции.

Как обоснованно указал суд, подобные действия не только ограничивают, но и пресекают выход на рынок электроснабжения вновь созданным предприятиям, даже в том случае, если они обладают соответствующей производственной базой и производственными мощностями, квалифицированным персоналом и материальными ресурсами, но и законодательно запрещены.

Поскольку предварительный отбор участников конкурса проводится в соответствии с требованиями, предъявляемыми к претендентам (участникам) конкурсной документацией, то гарантией свободного доступа к участию в конкурсе должно быть установление таких требований, которые исключали бы субъективный подход к выбору участников путём установления необоснованных ограничений.

Включение в конкурсную документацию такого требования как необходимость опыта работы опыта работы не менее 4 лет по предоставлению услуг по транспортировке электрической энергии влечёт необоснованное ограничение доступа к участию в конкурсе участников, которые не соответствуют данным требованиям.

Апелляционная инстанция также соглашается с выводом суда о незаконности установления как требования к участию в конкурсе не только наличия опыта, но и указания на его конкретный срок.

Ранее, объявляя постановлением от 24.03.2010 предыдущий конкурс на право заключения концессионного соглашения, Администрация заявила требование о наличии опыта работы не только в области транспортировки электрической энергии, но и в области теплоснабжения, продолжительностью в 2 года.

Как следует из материалов дела, в настоящем конкурсе Администрация установила срок опыта работы в 4 года, что свидетельствует о произвольном определении данного срока.

Отклоняя ссылки ответчиков на подзаконные акты Российской Федерации, которыми предусмотрены сроки прохождения аттестации (переаттестации) специалистами в области электроснабжения, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что они не имеют отношения к рассматриваемому делу. Кроме того, как верно отмечено судом, ссылки ответчиков на данные акты идут в разрез с их правовой позицией по настоящему делу.

Надлежащая оценка, изложенная подробным образом в обжалуемом судебном акте, дана судом и доводам ответчиков о несоответствии истца условиям конкурса, поскольку он никогда не занимался деятельностью по транспортировке электрической энергии.

При таких обстоятельствах, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ в совокупности с иными доказательствами предъявленные в материалы дела решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области от 12.07.2010 и заключение прокуратуры Вологодской области от 22.06.2010, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о необоснованности отказа Администрации в допуске к участию в конкурсе участника, который при этом доказал, что имеет в своём штате профильных специалистов по электроснабжению.

В подпункте 5 пункта 4 сообщения о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения предусмотрено, что концессионер должен разработать и согласовать с концедентом проектно-сметную документацию на работы по созданию и реконструкции объекта соглашения. В составе конкурсной документации размещён проект концессионного соглашения, приложением N 3 к которому значились объекты недвижимого имущества. В пункте 1 данного приложения указано на разработку концессионером рабочего проекта реконструкции электрических сетей в части реконструкции РП-1 по ул. Шильниковского в г. Великом Устюге, экспертиза данного проекта и согласование его.

В силу части 2 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях к отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения.

На основании пункта 1 статьи 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также исходные данные, необходимые для составления технической документации. При этом допускается, что задание на проектирование может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком, и в этом случае оно становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком.

В рассматриваемом случае суд не установил, что задание на проектирование поручается для подготовки концессионеру, следовательно, концедент должен доказать, что он передал его концессионеру. Между тем таких доказательств суду не представлено.

Как обоснованно указал суд, из поручаемых концессионеру работ по разработке проекта реконструкции РП-1 невозможно сделать вывод о том, в каком объёме следует провести реконструкцию, всего ли оборудования или только части, непонятно, должна ли выйти подстанция на новую мощность или к ней в будущем следует присоединить новых потребителей, то есть в конкурсной документации не содержится конечной цели реконструкции.

Судом установлено, что Администрации требовалось выполнять работы по реконструкции сетей и оборудования в соответствии со схемой развития, реконструкции и технического перевооружения городских электрических сетей г. Великий Устюг, раздел 4 которой представлен в материалы дела. Данная схема имеет гриф "Для служебного пользования", в связи с чем она в конкурсной документации не значилась, какой-либо ссылки о возможности ею воспользоваться Администрацией не делалось.

Поскольку истец не был допущен до участия в конкурсе, то его конкурсные предложения, в том числе и по реконструкции объектов концессионного соглашения, комиссией не оценивались.

Так как в конкурсной документации нет указания на конкретное задание на проектирование, суд правомерно усмотрел несоответствие проводимого Администрацией открытого конкурса и заключённого ответчиками концессионного соглашения требованиям действующего законодательства.

В силу статьи 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции сделал правильный вывод о проведении открытого конкурса с нарушениями положений Закона о концессионных соглашениях, Закона о защите конкуренции и ГК РФ, в связи с чем признал недействительными решения конкурсной комиссии от 06.10.2010 об отказе в допуске истца к участию в конкурсе и от 14.10.2010 о признании единственным участником данного конкурса ООО "Электротеплосеть" и необходимости заключения концессионного соглашения именно с ним, а также заключённое Администрацией и ООО "Электротеплосеть" концессионное соглашение от 15.10.2010.

Доводы подателей жалоб не опровергают выводы суда по существу заявленных требований.

При таких обстоятельствах дела, поскольку нормы материального права применены судом первой инстанции правильно, нарушений норм процессуального права, которые привели или могли бы привести к принятию неправильного решения, не допущено, обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, а доводы подателей жалоб - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Вологодской области от 23 марта 2011 года по делу N А13-12057/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы администрации Великоустюгского муниципального района, общества с ограниченной ответственностью "Электротеплосеть" - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.Н. Рогатенко

Судьи

О.К. Елагина И.Н. Моисеева