Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2011 г. N 08АП-2278/11

город Омск

09 июня 2011 г.

Дело N А70-11232/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июня 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кудриной Е.Н.,

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2278/2011) общества с ограниченной ответственностью МСК "СибАгро" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 09 февраля 2011 года по делу N А70-11232/2010 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску муниципального учреждения "Служба заказчика по благоустройству и внешнему виду зданий, сооружений и обслуживанию населения Ленинского административного округа г. Тюмени" (ИНН 7203107513, ОГРН 1027200843691) к обществу с ограниченной ответственностью МСК "СибАгро" (ИНН 7224035764, ОГРН 1077203037515), при участии третьих лиц: Управы Ленинского Административного округа Администрации г. Тюмени, Департамента финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени, о взыскании 2 573 536 руб. 96 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО МСК "СибАгро" - Ибрагимова Г.И. по доверенности N 22 от 18.01.2011, действительной в течение 1 года (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от МУ "Служба заказчика ЛАО г. Тюмени" - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Управы ЛАО Администрации г. Тюмени - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Департамента финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

установил:

муниципальное учреждение "Служба заказчика по благоустройству и внешнему виду зданий, сооружений и обслуживанию населения Ленинского административного округа г. Тюмени" (далее по тексту - МУ "Служба заказчика ЛАО г. Тюмени", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью МСК "СибАгро" (далее по тексту - ООО МСК "СибАгро", ответчик) о взыскании 2 573 536 руб. 96 коп. завышения стоимости работ.

Исковые требования обоснованы тем, что при исполнении муниципального контракта от 05.09.2008 N 18000.08.122 выявлено завышение стоимости выполненных ответчиком работ, что привело к неосновательному обогащению ответчика за счет истца.

Определением от 11.11.2010 по делу N А70-11232/2010 арбитражный суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - Управу Ленинского Административного округа Администрации г. Тюмени (далее по тексту - Управа, третье лицо), Департамент финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени (далее по тексту - Департамент, третье лицо).

Решением от 09.02.2011 по делу N А70-11232/2010 Арбитражный суд Тюменской области исковые требования МУ "Служба заказчика ЛАО г. Тюмени" удовлетворил частично.

Согласно указанному решению арбитражный суд первой инстанции взыскал с ООО МСК "СибАгро" в пользу МУ "Служба заказчика ЛАО г. Тюмени" 1 213 205 руб. 29 коп. денежных средств, а также 16 908 руб. 50 коп. государственной пошлины; в удовлетворении остальной части иска отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО МСК "СибАгро" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Тюменской области от 09.02.2011 по делу N А70-11232/2010 в части удовлетворения заявленных требований и принять по делу новый судебный акт.

По мнению ответчика, арбитражным судом первой инстанции не правильно применены нормы материального права, сделаны выводы не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, поскольку:

- истец был уведомлен об изменении ассортимента товара, замененный товар поставлен, принят заказчиком и установлен в местах выполнения работ, до момента проверки какие-либо замечания в отношении ассортимента поставленных и установленных малых архитектурных форм (далее по тексту - МАФ) в адрес ответчика не поступали;

- ООО МСК "СибАгро" не увеличивало твердую цену МАФ, перерасчет стоимости производился исходя из фактической замены наименований на аналогичные в пределах стоимости, определенной муниципальным контрактом и приложениями к нему;

- оснований полагать, что стоимость принятого истцом товара является неосновательным обогащением, не имеется.

Департамент в письменном отзыве на апелляционную жалобу ответчика указало на несогласие с доводами апелляционной жалобы, просило оставить решение в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

МУ "Служба заказчика ЛАО г. Тюмени", Управа письменный отзыв на апелляционную жалобу не предоставили.

От Департамента поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя третьего лица.

МУ "Служба заказчика ЛАО г. Тюмени", Управа и Департамент надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.

Представитель ООО МСК "СибАгро" в заседании суда апелляционной инстанции поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений от лиц, участвующих в деле, против проверки решения суда в части, не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части удовлетворении исковых требований в пределах доводов апелляционной жалобы.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следуем из материалов дела, 05.09.2008 Управа (заказчик), МУ "Служба заказчика ЛАО г. Тюмени" (получатель) и ООО "МСК "СибАгро" (подрядчик) подписали муниципальный контракт N 18000.08.122, в соответствии с пунктами 1.2 и 1.3 которого подрядчик обязуется по заданию заказчика, получателя в соответствии с локальными сметными расчетами выполнить работы по благоустройству дворовых территорий на территории Ленинского административного округа города Тюмени в 2008 году, лоту N 2 "Выполнение работ по благоустройству дворовых территорий по адресам: ул. Республики, 175; ул. Энергетиков, 49, а получатель обязуется оплатить эти работы в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.

На основании пунктов 2.2, 2.3 контракта окончательная цена настоящего контракта в соответствии со снижением, предложенным подрядчиком, составляет 12 634 569 руб. 70 коп. Цена контракта является фиксированной на весь период действия муниципального контракта.

Получатель в течение 20 календарных дней с момента заключения контракта перечисляет подрядчику авансовый платеж в размере 30% от цены контракта, определенной пунктом 2.2 настоящего контракта, что составляет 3 790 370 руб. 91 коп. Зачет аванса производится пропорционально выполненным работам на основании актов выполненных работ. Окончательный расчет с подрядчиком осуществляется в течение 30 дней с момента получения получателем подписанных сторонами актов приемки выполненных работ (Форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3), счета-фактуры (пункты 2. 5 - 2.7 контракта).

Пунктом 3.1 контракта сторонам и определены сроки выполнения работ: начало

работ - с момента заключения контракта; окончание работ - 30.10.2008.

Материалам и дела установлено, что заказчик во исполнение настоящего контракта перечислил подрядчику денежные средства в размере 10 384 535 руб. 07 коп., о чем свидетельствуют представленные в материалы дела заявки на оплату расходов, выписки с лицевого счета (т. 1 л.д. 125-132). В свою очередь, ответчик выполнил работы согласно подписанным заказчиком, получателем актам выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 10 384 535 руб. 07 коп. (т. 1 л.д. 61-123).

06.02.2009 заказчик, получатель и подрядчик подписали дополнительное соглашение о расторжении контракта, подтвердив исполненную сумму бюджетного обязательства в размере 10 384 535 руб. 07 коп.

04.06-05.07.2010 главным специалистом текущего финансового контроля Департамента в результате проверки правильности определения стоимости и объемов выполненных работ по контракту составлен Акт о завышении стоимости выполненных работ на сумму 2 573 556 руб. 96 коп., в том числе: благоустройство дворовой территории по адресу ул. Республики, 175 - 1 069 879 руб. 76 коп.; благоустройство дворовой территории по адресу ул. Энергетиков, 49 - 1 503 677 руб. 20 коп.

Из акта проверки следует, что завышение стоимости работ сложилось за счет: невыполнения объема работ установленного проектом, сметами; применения расценок не соответствующих составу и виду выполненных работ.

МУ "Служба заказчика ЛАО г. Тюмени" на правило в адрес подрядчика претензию от 13.10.2010 N 1201 с требованием вернуть 2 573 556 руб. 96 коп. в бюджет города.

Полагая, что ответчик неосновательно обогатился за счет средств городского бюджета вследствие завышения объема и стоимости выполненных работ, истец обратился в Арбитражный суд Тюменской области с настоящим иском.

Суд первой инстанции, проанализировав и оценив представленные доказательства в соответствии со статьями 64, 71, 168 АПК РФ, пришел к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований МУ "Служба заказчика ЛАО г. Тюмени" в части взыскания завышения стоимости работ в размере 1 360 351 руб. 67 коп., мотивировав его тем, что:

- истцом не доказан факт невыполнения ответчиком объема работ установленного проектом, сметами;

- расценки, установленные сметами, соответствуют расценкам, учтенным в актах выполненных работ;

- денежные средства в размере 1 360 351 руб. 67 коп. получены ответчиком в счет оплаты выполненных и принятых работ по контракту по согласованным сторонами расценкам.

Поскольку решение арбитражного суда первой инстанции в указанной части не является предметом апелляционного обжалования, суд апелляционной инстанции законность и обоснованность решения Арбитражного суда Тюменской области от 09.02.2011 по делу N А70-11232/2010 в означенной части не проверяет.

Удовлетворение арбитражным судом первой инстанции исковых требований МУ "Служба заказчика ЛАО г. Тюмени" о взыскании завышения стоимости выполненных работ в части применения расценок, не соответствующих сметным, в размере 1 213 025 руб. 29 коп. послужило поводом для обращения ООО МСК "СибАгро" с апелляционной жалобой.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом арбитражного суда первой инстанции, что возникшие между истцом и ответчиком отношения, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ) и главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно части 3 статьи 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы; в случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Из материалов дела усматривается, что на объекте по ул. Республики, 175 в результате проверки главным специалистом текущего финансового контроля Департамента установлено:

- что в связи с не правильным расчетом сметной прибыли, так сметой установлен К=0,85 (т.1 л.д. 37) , тогда как в акте приемке выполненных работ подрядчиком не был учтен означенный коэффициент (т.1 л.д. 99), что привело завышению в размере 8 772 руб. 56 коп. (пункты 9.3, 10.4 акта проверки);

- неправильное применение предельного индекса удорожания стоимости газонного ограждения - К=4,56, тогда как в смете установлен К=2,08 (т.1 л.д. 37), завышение с оставило 286 166 руб. 74 коп. (пункт 10.3 акта проверки).

Из материалов дела также усматривается, что на объекте по ул. Энергетиков, 49 в результате проверки главным специалистом текущего финансового контроля Департамента установлено, что:

- произведена корректировка индекса удорожания стоимости работ, смета сформирована с применением предельного индекса удорожания К=4,92 (т.1 л.д. 43), тогда как в акте приемки применен индекс 5,32, завышение составило 416 рублей (пункт 3.2 акта проверки);

- откорректирована стоимость саженцев деревьев и кустарников, указанных в акте приемки, в соответствии с расценками, принятыми в смете (т.1 л.д. 53 - 54), завышение составило 50 060 рублей (пункт 4. 2 акта проверки).

Учитывая изложенное выше, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что расценки, указанные в актах приемки выполненных работ, не соответствуют сметным.

В обоснование заявленного требования истец указал, что завышение стоимости выполненных работ произошло в результате увеличения цены контракта, ссылаясь на следующие пункты акта проверки:

- согласно пункту 12.2 акта проверки на объекте по ул. Республики, 175 в акте выполненных работ применены цены МАФ, отличные от цен, предусмотренных в смете (т. 1 л. д. 41- 42), завышение составило 145 755 руб. 80 коп.;

- согласно пункту 1.3 акта проверки на объекте по ул. Энергетиков, 49 в акте выполненных работ предъявлены работы по выборке основания дорожной одежды в объеме 634,5 кб.м. толщиной 45 см. на площади 1420 кв.м., не предусмотренные сметой, завышение составило 166 624 рублей;

- согласно пункту 7.2 акта проверки на объекте по ул. Энергетиков, 49 установлено завышение стоимости МАФ в размере 549 175 руб. 20 коп.

В силу пункта 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Материалами дела установлено, что ответчик с требованием об увеличении установленной контрактом цены работ в связи с удорожанием стоимости приобретаемых материалов и увеличения объема работ к истцу до подписания сторонами актов выполненных работ не обращался; доказательств изменения цены МАФ в порядке статьи 452 ГК РФ не имеется.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о том, что ответчик удерживает денежные средства в размере 1 213 205 руб. 29 коп. без законных оснований.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иным и правовым и актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Согласно статье 1104 ГК РФ имущество, составляющее неосновательное обогащение приобретателя, должно быть возвращено потерпевшему в натуре. В случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, если приобретатель не возместил его стоимость немедленно после того, как узнал о неосновательности обогащения.

Доводы ООО МСК "СибАгро", изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем, подлежат отклонению.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 09.02.2011 по делу N А70-11232/2010 в обжалуемой части суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ООО МСК "СибАгро" удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 09.02.2011 по делу N А70-11232/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

Д.Г. Рожков Ю.М. Солодкевич