Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2011 г. N 09АП-9093/11

г. Москва

Дело N А40-67001/10-25-432

"07" июня 2011 г.

N 09АП-9093/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "06" июня 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "07" июня 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Овчинниковой

Судей: В.И. Тетюка, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.М. Маркиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "НефтеГазСтройСервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 февраля 2011 года

по делу N А40-67001/10-25-432, председательствующего судьи Г.В. Коморовой

по иску ОАО "Стройпрогресс"

к ООО "НефтеГазСтройСервис"

3-и лица - ООО "ГазпромТрансгаз Ставрополь", ЗАО СПО "ОРТЭВ"

о взыскании 3 017 155 руб. 38 коп.

и встречному иску ООО "НефтеГазСтройСервис"

к ОАО "Стройпрогресс"

о взыскании 4 120 680руб.86 коп.

при участии в судебном заседании:

представитель истца: Бубнова Н.В. по дов. от 14.01.2011 г.. N 01, Голошубова М.А. по дов. от 14.01.2011 г.. N 02

представитель ответчика: Клюквин В.И. по дов. от 11.05.2011 г.., ген.директор Батанов В.М. на основании протокола от 09.01.2004 г.. N 1

от 3-х лиц: не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Стройпрогресс" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "НефтеГазСтройСервис" о взыскании 1 123 954 руб.08 коп., составляющих в том числе: 1.106.798 руб.70 коп. сумму неосновательного обогащения в виде выплаченного аванса по договору от 03.10.2008 г.. N 014/МГ-08, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 17 155 руб.38коп. по день фактической оплаты суммы задолженности и обязании ответчика передать комплект исполнительной документации.

Определением от 17.08.2010 года в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельных требований привлечено ООО "ГазпромТрансгаз Ставрополь".

Определением от 29.11.2010 года в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельных требований привлечено ЗАО СПО "ОРТЭВ".

13.01.2011 года судом в порядке ст. 49 АПК РФ приняты уточнения к иску в части взыскания долга до 3.000.000 руб.

Дело рассмотрено по первоначальному иску о взыскании 3.017.155 руб.38 коп. по договору субподряда N 014/МГ-08 от 03.10.2008 г.

Судом в порядке ст. 132 АПК РФ принят встречный иск встречный иск о взыскании 4.120.680руб.86коп., составляющих задолженность по оплате стоимости выполненных работ по указанному договору.

Решением суда от 24 февраля 2011 года первоначальный иск удовлетворен: взыскано с ООО "НефтеГазСтройСервис" в пользу ОАО "Стройпрогресс" 3.000.000 руб. неосновательного обогащения, проценты за пользование чужими денежными средствами 17.155 руб.38коп. за период с 28.03.2010 г. по 09.06.2010 г., и с 10.06.2010 г. по день фактической уплаты с суммы 3.000.000 руб.. исходя из ставки рефинансирования 7,75% годовых. В остальной части иска отказано.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "НефтеГазСтройСервис" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, в иске ОАО "Стройпрогресс" отказать, первоначальный иск удовлетворить.

Считает, что судом нарушены нормы процессуального права - ст. 123 АПК РФ, т.к. ответчик не был надлежащим образом извещен о месте и времени судебного заседания.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Пояснил, что работы им были выполнены в большем объеме, чем перечисленный аванс, а потому у истца по первоначальному иску образовалась задолженность в 4.120.680 руб.86 коп.

Истец представил отзыв, доводы которого представитель поддержал в судебном заседании, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Пояснил, что работы ответчиком не выполнялись, что все, предусмотренное договором истец выполнил своими силами, а потому суд обоснованно взыскал перечисленный аванс и отказал в удовлетворении встречного иска.

3-е лицо ООО "ГазпромТрансгаз Ставрополь" предоставило отзыв, в котором просит решение отменить, в иске ОАО "Стройпрогресс" отказать. Указало, что ООО "ГазпромТрансгаз Ставрополь" осуществляло технический надзор по участкам газопровода, производило проверку исполнительной документации, а потому подтверждает объем выполненных работ, заявленных ООО "НефтеГазСтройСервис".

Представитель ООО "ГазпромТрансгаз Ставрополь" не явился, надлежаще извещен о месте и времени его проведения.

3-е лицо - ЗАО СПО "ОРТЭВ" отзыв не представило, представитель в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о месте и времени его проведения.

Дело рассматривается в отсутствие не явившихся лиц на основании ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение явившихся сторон, изучив материалы дела, судебная коллегия считает, что решение суда подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, 03.10.2008 г.. между сторонами ОАО "Стройпрогресс" (подрядчик) и ООО "НефтеГазСтройСервис" (субподрядчик)

был заключен договор субподряда N 014/МГ-08, в соответствии с которым, подрядчик поручает, а субподрядчик на свой риск обязуется выполнить комплекс работ на газораспределительных станциях "Мизур" и "Бурон" на объекте : газопровод от с.Дзуарикау (Северная Осетия- Алания) до перевала Кударский км. 92,8 в соответствии с разработанной проектно-сметной документацией, переданной подрядчиком по мере получения ее от заказчика, при этом подрядчик обязуется создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, в соответствии с договором, принять их результат и оплатить обусловленную договором стоимость работ.

Согласно п.2.2 договора, сроки выполнения работ были установлены: начало с момента подписания договора, окончание - декабрь 2008 г..

Стоимость работ со стоимостью материалов и компенсацией затрат субподрядчика ориентировочно составляет 18.200.000 руб. Окончательная стоимость работ в 2008 году будет определена по факту и оформлена дополнительным соглашением в соответствии с объемом выполненных работ. (п.3.1).

Подрядчик оплачивает субподрядчику аванс в размере 3.000.000 рублей (п.3.2).

Оплата выполненных работ производится подрядчиком в течение 3-х дней после получения средств от заказчика, но не позднее 10 банковских дней при наличии оформленных в надлежащем порядке субподрядчиком и подрядчиком форм КС-2, КС-3 и счета-фактуры с удержанием 5% резерва от объема выполненных работ. Удержание резерва отражается субподрядчиком при предъявления счета к оплате. ( п.3.4).

Подрядчик оплачивает субподрядчику следующие затраты, утвержденные сводным сметным расчетом: в процентном отношении на производство работ в зимнее время ежемесячно в составе строительно-монтажных работ по форме КС-2; на возмещение затрат, связанных с перебазировкой строительно-монтажной организации по факту согласно представленным субподрядчиком документов; на возмещение затрат, связанных с перевозкой рабочих к месту работы и обратно согласно предоставленному счету. ( п.4.4).

Субподрядчик не позднее 20 числа месяца выполнения работ передает для подписания подрядчику, подписанные со своей стороны формы КС-2, КС-3 и счет-фактуру. Подрядчик обязан рассмотреть представленные документы не позднее 5-ти дней с момента их получения и представить субподрядчику один подписанный экземпляр, либо свои мотивировочные замечания. (п.4.1).

08.10.2008 года ОАО "Стройпрогресс" по платежному поручению N 000356 перечислило в адрес ООО "НефтеГазСтройСервис" аванс в размере 3.000.000 рублей.

Письмом от 09.03.2010 года ОАО "Стройпрогресс" направил в адрес ответчика претензию о возврате неотработанного аванса, 01.04.2010 года - извещение о расторжении договора на основании п. 12.1 Договора.

В обоснование иска, ОАО "Стройпрогресс" ссылается на то, что ответчиком не были выполнены работы, не была передана исполнительная документация, предоставленные акты КС-2, справки КС-3 не отвечают предъявляемым требованиям, а потому у ответчика возникла обязанность по возврату перечисленного аванса.

В обоснование встречного иска ООО "НефтеГазСтройСервис" ссылается на то, что до получения уведомления о расторжении договора им были выполнены работы на сумму 7.120.680 р.86 коп., не оплачены на сумму 4.120.680 р.86 коп.

Оценив имеющие в деле обстоятельства, судебная коллегия считает, что исковые требования ОАО "Стройпрогресс" подлежат отклонению, встречный иск удовлетворению в полном объеме.

Суд, принимая решение, указал, что Договор . N 014/МГ-08, от 03.10.2008 г. является незаключенным, поскольку сторонами не достигнуто соглашение о сроках и цене работ, а также отсутствует техническая документация и смета.

Указанный вывод суда апелляционная инстанция считает ошибочным.

В соответствии со ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

Сроки выполнения работ указаны в п. 2.2 Договора, а именно - начало работ- с момента подписания договора, окончание - декабрь 2008 года.

При таких обстоятельствах отсутствие календарного плана отдельных этапов не имеет правового значения.

Кроме того, суд сослался на отсутствие технической документации.

Однако, как указано в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора незаключенным.

Стороны согласовали предмет договора, а также виды работ, которые должны быть выполнены в рамках договора.

Кроме того, в деле имеется Положительное заключение Главгосэкспертизы N 270-07/ГГЭ-4762/02 по проектной документации объекта.

Подрядчик приступил к выполнению работ, о чем свидетельствуют подписанные в двухстороннем порядке акты выполненных работ на фундаменты и технологическое оборудование.

Суд указал, что договор является незаключенным, и потому, что отсутствует подлинная смета , которая является существенным условием договора.

Указанный вывод суда апелляционная инстанция также считает ошибочным.

В соответствии со ст. 709 ГК РФ в договоре указывается цена подлежащей выполнению работы или способ ее определения. Цена может быть приблизительной или твердой.

Стороны в п. 3.1 Договора согласовали, что стоимость работ со стоимостью материалов и компенсацией затрат субподрядчика ориентировочно составляет 18.200.000 руб. Окончательная стоимость работ в 2008 году будет определена по факту и оформлена дополнительным соглашением в соответствии с объемом выполненных работ.

Отсутствие сметы не влияет на факт заключения договора, в связи с тем, что ч.3 ст. 709 ГК РФ указывает, что цена может быть определена путем составления сметы. Однако стороны приблизительную стоимость работ согласовали, что соответствует ч. 2 ст. 709 ГК РФ.

То, что стороны не согласовали окончательную стоимость работ, которая должна быть определена по факту и оформлена дополнительным соглашением в соответствии с объемом выполненных работ, не влияет на факт заключения договора, поскольку договор был расторгнут по инициативе истца и работы в полном объеме ООО "НефтеГазСтройСервис" не выполнены.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Факт выполнения ООО "НефтеГазСтройСервис" работ подтверждается Актами КС-2 N N 1-17 от 31.03.2009 года на суммы 409.521, 91 руб., 91.126, 95 руб., 73.389, 20 руб., 486.912, 27 руб., 12.614, 65 руб., 573.783, 54 руб., 486.146, 17 руб. 155. 212.37 руб.,179.577, 05 руб., 315.606, 48 руб., 253.606, 84 руб., 161.818, 70 руб., 39.215, 78 руб.,430.910, 24 руб., 25.590, 12 руб.,35.900, 64 руб., 799.739, 77 руб., подписанными обеими сторонами.

Кроме того, в адрес ОАО "Стройпрогресс" ООО "НефтеГазСтройСервис" 14.06.2010 года были направлены акты КС-2, подписанные в одностороннем порядке на выполнение работ, которые были произведены до получения извещения о расторжении договора N N 18-31 от 29.05.2009 года на суммы 204.845, 59 руб., 135.344, 49 руб., 77.538, 02 руб., 128.411, 48 руб. 310.424, 77 руб., 89.788, 52 руб., 455.867, 95 руб., 57.084, 98 руб., 97.235, 37 руб.,102.340, 77 руб., 85.717, 32 руб.,56.945, 75 руб., 124.970, 98 руб., 236.752, 69 руб.

Мотивированного отказа в принятии работ ОАО "Стройпрогресс" не представлено.

В соответствии с п. 4.1 Договора Подрядчик обязан рассмотреть представленные документы не позднее 5-ти дней с момента их получения и представить субподрядчику один подписанный экземпляр, либо свои мотивировочные замечания. (п.4.1).

Акты были направлены в адрес ОАО "Стойсервис" 10.06.2010 года, отказ от оплаты работ был направлен только 23.07.2010 года.

Письмо ОАО "Стройпрогресс" за N 59 от 23.07.2010 года апелляционным судом не может быть оценено как мотивированный отказ от приемки работ, поскольку замечания касаются только по форме составления актов КС-2, КС-3.

Замечаний по количеству и качеству работ, либо указаний на их невыполнение ОАО "Стройпрогресс" не представлено.

Отсутствие в предоставленных актах ссылки на договор не имеет правового значения, поскольку доказательств наличия между иного договора, сторонами не представлено.

Апелляционный суд принимает акты выполненных работ как надлежащее доказательство их выполнения, поскольку факт выполнения работ подтверждается также общим журналом выполненных работ, журналом бетонных работ, журналом производства земляных работ, журналом замечаний и предложений по ведению строительно-монтажных работ, актами скрытых работ, исполнительской документацией, актами передачи давальческого сырья, разрешениями на производство работ, актами о результатах проверки изделий, актами на приемку постели и глубину заложения дна траншеи и другими материалами дела.

Кроме того, факт выполнения работ в заявленном размере подтверждается актом приема передачи объекта, подписанном обеими сторонами.

Ведомость объема выполненных работ, указанных в акте совпадает с объемами и видами работ, указанных в актах КС-2, предоставленных ООО "НефтеГазСтройСервис", а также исполнительной документацией.

Помимо указанного, судебная коллегия оценивает и принимает во внимание то, что исковые требования ОАО "Стройпрогресс" были заявлены не только по взысканию аванса, но и обязании передачи исполнительной документации, которая не могла быть составлена и передана без выполнения работ.

Т.о. требования ООО "НефтеГазСтройСервис" о взыскании с ОАО "Стройпрогресс" задолженности в размере 4.120.680 руб.86 коп. подлежат удовлетворению.

Отсутствие выставленных в адрес ОАО "Стройпрогресс" счетов не влияет на обязанность по оплате выполненных работ.

Довод ОАО "Стройпрогресс" о том, что у него не возникла обязанность по оплате выполненных работ, поскольку не определена их цена в связи с отсутствием сметы, отклоняется, поскольку часть актов КС-2 и справок КС-3 подписана в редакции, указанной ООО "НефтеГазСтройСервис", что свидетельствует о согласии ОАО "Стройпрогресс" с предложенной ценой. Какого-либо контррасчета ОАО "Стройпрогресс" не представлено. Общая стоимость работ согласована. Результатами работ ОАО "Стройпрогресс" воспользовался, сдав объект в эксплуатацию.

Довод ОАО "Стройпрогресс" о том, что работы были выполнены им самостоятельно, а потому аванс должен быть возвращен и у него не возникла обязанность по оплате работ, отклоняется, т.к. доказательства тому отсутствуют.

Отклоняется довод ООО "НефтеГазСтройСервис" о ненадлежащем извещении о месте и времени судебного заседания, поскольку в т.2 л.д. 45 имеется расписка представителя об извещении, что соответствует требованиям ст. 123 АПК РФ.

Расходы по госпошлине распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд.

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 февраля 2011 года по делу N А40-67001/10-25-432 отменить.

В удовлетворении первоначального иска отказать.

Встречный иск удовлетворить.

Взыскать с ОАО "Стройпрогресс" в пользу ООО "НефтеГазСтройСервис" задолженность в размере 4.120.680руб.86 коп., расходы по уплате госпошлины в размере 2.000 рублей.

Взыскать с ОАО "Стройпрогресс" в доход федерального бюджета госпошлину по иску в размере 43.603, 40 руб.

Возвратить Клюквину В.И., проживающему по адресу: Осенний бульвар, 16/2-744, с депозита Девятого Арбитражного апелляционного суда перечисленные деньга за экспертизу в размере 70.000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Овчинникова

Судьи

Б.В. Стешан В.И. Тетюк