Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2011 г. N 09АП-12861/11

город Москва

дело N А40-5129/11-20-21

10.06.2011

N 09АП-12861/2011-АК

резолютивная часть постановления объявлена 09.06.2011.

постановление изготовлено в полном объеме 10.06.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей М.С. Сафроновой, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.04.2011

по делу N А40-5129/11-20-21, принятое судьей А.В. Бедрацкой,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Фирма "ЛАТИС" (ОГРН 1027700007334, 109004, г. Москва, ул. Б. Коммунистическая, 38, корп. 1)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве (1047709098315, 109147, г. Москва, ул. Марксистская, 34, стр. 6)

о признании частично недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Г.Ф. Билялова по доверенности от 30.12.2010 N 18;

от заинтересованного лица - О.Н. Девятаева по доверенности от 27.12.2010 N 05-04, А.Г. Егиазарян по доверенности от 08.06.2011;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Фирма "ЛАТИС" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве от 27.08.2010 N 14-04/3796 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части пункта 6 резолютивной части решения об уменьшении предъявляемого к возмещению из бюджета в завышенных размерах налога на добавленную стоимость в сумме 47.716.408, 01 руб., с учетом решения Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 15.11.2010 N 21-19/119597.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.04.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Заявителем представлены письменные объяснения, в которых просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 22.07.2010 N 14-04/57056 и принято решение от 27.08.2010 N 14-04/3796 об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, обществу предложено уплатить недоимку в сумме 1.617.987 руб., исчислить сумму налога на добавленную стоимость налоговым агентом в размере 120.323, 64 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в сумме 47.761.600 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 15.11.2010 N 21-19/119597 решение инспекции от 27.08.2010 N 14-04/3796 изменено, на инспекцию возложена обязанность произвести соответствующий перерасчет налоговой обязанности общества по налогу на добавленную стоимость за август 2007, в остальной части решение оставлено без изменения.

Основанием вынесения оспариваемого решения послужили выводы инспекции о том, что обществом неправомерно применен налоговый вычет и заявлен к возмещению из бюджета за август 2007 налог на добавленную стоимость в размере 47.716.408, 01 руб., предъявленный подрядчиком ООО "Строймаркетинвест" при проведении капитального строительства.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей заинтересованного лица и заявителя, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменных объяснений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что 26.05.2003 между ЗАО "Заречье-4" (первоначальный инвестор) и ООО "Строймаркетинвест" (заказчик-застройщик) заключен договор N 005, предметом которого являлось выполнение заказчиком-застройщиком комплекса услуг по строительству ледовой арены МСК "Арена Омск" в г. Омске.

Согласно соглашению от 01.04.2004 ООО "Заречье-4" (правопреемник ЗАО "Заречье-4") передало права и обязанности по строительству объекта ОАО "Сибирская нефтяная компания" (следующий инвестор).

ОАО "Сибирская нефтяная компания" 31.10.2005 по соглашению N 1 передало права и обязанности по договору от 26.05.2003 N 005 ООО "Фирма "ЛАТИС".

В этой связи с октября 2005 заявитель осуществлял деятельность по строительству ледовой арены МСК "Арена-Омск" в качестве инвестора-застройщика.

Обществом 01.03.2007 расторгнут договор от 26.05.2003 N 005 путем подписания с заказчиком-застройщиком ООО "Строймаркетинвест" соглашения о расторжении.

В результате расторжения указанного договора ООО "Строймаркетинвест" по акту от 01.03.2007 переданы обществу затраты по строительству объекта в сумме 306.170.018, 13 руб. и выставлен в адрес заявителя сводный счет-фактура N 4 на сумму 306.170.018, 13 руб., в том числе НДС 47.761.600, 05 руб.

В 2007 объект построен, введен в эксплуатацию, обществом получено свидетельство о праве собственности на объект.

С сентября 2007 объект передан в аренду НП "Спортивный клуб "Авангард".

В апелляционной жалобе инспекция указывает на наличие взаимозависимости между участниками строительства объекта недвижимости МСК "Арена Омск": ООО "Заречье 4", ООО "Фирма "ЛАТИС", ОАО "Сибирская нефтяная компания".

Между тем, само по себе такое обстоятельство, как взаимозависимость участников сделки, не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. При установлении взаимозависимости участников сделки, инспекции следует доказать, как имеющаяся взаимозависимость участников сделки повлияла на формирование цен на товар, которые имеют правовое значение, учитывая нормы ст. ст. 20, 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доводы налогового органа о том, что банковские счета компаний ЗАО "Заречье 4", ООО "Заречье 4" открыты в ОАО "МДМ Банк", не свидетельствуют о недобросовестности заявителя.

Доводы инспекции относительно совпадения IP адресов (N 222.248.42.52), с которых происходило соединение с сервером системы "клиент-банк" в ОАО "МДМ Банк" по счетам в банке открытыми ООО "Заречье 4", ООО "Строймаркетинвест", ООО "Фирма Латис", отклоняются, поскольку правового значения не имеют по существу спора.

Согласно п. 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной следующие обстоятельства: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Указанные условия должны наличествовать в совокупности.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О толкование ст. 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС. Заявитель не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе своих контрагентов.

Довод инспекции о том, что общество не вправе получить вычет по налогу на добавленную стоимость, отклоняется, поскольку частично указанный вычет заявлен ООО "Заречье-4".

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на декларацию ООО "Заречье-4" за 2 квартал 2004, в которой заявлена сумма налога к возмещению.

Между тем, инспекцией не исследованы и не учтены данные счетов-фактур, книг-покупок и иных первичных документов ООО "Заречье-4"

Налоговая декларация ООО "Заречье-4" не свидетельствует о том, что вычет заявлен именно в отношении НДС, уплаченного в составе целевого финансирования строительства объекта.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что заявленный вычет подтвержден налоговым органом, в котором ООО "Заречье-4" состояло на налоговом учете, в рамках камеральной проверки декларации по НДС за 2 квартал 2004.

Представление ООО "Заречье-4" налоговой декларации по НДС не является безусловным основанием для получения ООО "Заречье-4" вычета по НДС в сумме 36.393.590 руб. в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Денежные средства, перечисленные первоначальным инвестором заказчику-застройщику на финансирование строительных работ, не признаны в соответствии со ст. 39 Налогового кодекса Российской Федерации выручкой заказчика-застройщика и не могли быть включены в налогооблагаемую базу по НДС.

Учитывая, что заказчиком-застройщиком не передан первоначальному инвестору незавершенный строительством объект, то он не вправе выставлять счета-фактуры с выделением НДС на стоимость работ, услуг по строительству объекта.

Стоимость работ (услуг) третьих лиц, привлекаемых заказчиком-застройщиком к выполнению работ (услуг) по строительству объекта, могла быть включена им в сводный счет-фактуру только при передаче инвестору объекта, законченного капитальным строительством, объекта незавершенного строительства, либо при передаче затрат по строительству при расторжении договора, что и произошло в марте 2007 при расторжении договора от 26.05.2003 N 005, когда инвестором строительства было общество. Общество имело право предъявить НДС, уплаченный заказчику-застройщику при строительстве объекта, к вычету.

Доводы инспекции о том, что заявитель не имеет права предъявить к вычету НДС в заявленной сумме, поскольку не понес реальных затрат по выполненным работам, подлежат отклонению, поскольку обществом понесены расходы по целевому финансированию объекта в сумме 307.000.000 руб., при покупке у ОАО "Сибирская нефтяная компания" право требования по инвестиционному договору на строительство объекта.

По сводному счету-фактуре от 01.03.2007, выставленному заказчиком-застройщиком ООО "Строймаркетинвест" в адрес заявителя, стоимость товаров (работ, услуг), приобретенных при строительстве объекта, составила 306.170.018, 13 руб., в том числе НДС 47.761.600, 05 руб.

Данная сумма налога на добавленную стоимость (за исключением 45.192, 04 руб., отнесенных за счет чистой прибыли) заявлена обществом на основании ст. ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации в августе 2007 в составе налоговых вычетов по построенному объекту.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что ОАО "Сибирская нефтяная компания" заявлен вычет по НДС, возникающий при строительстве объекта в период, когда ОАО "Сибирская нефтяная компания" выступало вторым инвестором строительства объекта.

Сделки по передаче от ООО "Заречье-4" к ОАО "Сибирская нефтяная компания", далее к обществу прав и обязанностей по договору от 26.05.2003 N 005, по которому разные инвесторы финансировали строительство объекта, осуществлены в течение 2004-2005.

Согласно п. 5 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, в редакции, действовавшей до 01.01.2006, на момент передачи обществу прав и обязанностей по договору от 26.05.2003 N 005, суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства подлежат вычету по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абз. 2 п. 2 ст. 259 Кодекса (с момента начисления амортизации), или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

Согласно ст. 219 Гражданского кодекса Российской Федерации, право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации.

В соответствии с положениями ст. 25 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", право собственности на объект незавершенного строительства подлежит государственной регистрации.

Таким образом, объект незавершенного строительства возникает с момента его государственной регистрации.

На момент заключения соглашений между ООО "Заречье-4" и ОАО "Сибирская нефтяная компания", между ОАО "Сибирская нефтяная компания" и обществом объект незавершенного строительства не зарегистрирован.

Исходя из смысла положений ст. ст. 382, 384 Гражданского кодекса Российской Федерации уступка права требования по договору от 26.05.2003 N 005 не является реализацией объекта незавершенного строительства, а является передачей прав и обязанностей по договору от 26.05.2003 N 005, в силу которого заказчик-застройщик обязан построить объект.

Первоначальный инвестор ООО "Заречье-4" во 2 квартале 2004 - в периоде совершения передачи прав и обязанностей по договору от 26.05.2003 N 005 следующему инвестору ОАО "Сибирская нефтяная компания" не совершены операции по реализации объекта незавершенного строительства, равно как и следующим инвестором не принят на учет, завершенный строительством объект.

В случае последующей уступки в 4 квартале 2005 прав по инвестиционному договору между ОАО "Сибирская нефтяная компания" и обществом, отсутствовала реализация объекта незавершенного строительства.

Объект поставлен на бухгалтерский учет, в качестве объекта недвижимости в момент получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию в августе 2007, что подтверждается актом приема-передачи объекта по унифицированной форме ОС-1.

Таким образом, ООО "Заречье-4", ОАО "Сибирская нефтяная компания" не имели оснований согласно положениям ст. ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей до 2006) заявлять к вычету НДС, уплаченный заказчику-застройщику при проведении капитального строительства.

В 2007 МСК "Арена Омск" построена, сдана в эксплуатацию, право собственности общества на данный объект недвижимого имущества зарегистрировано.

Налогоплательщиком объект сдается в аренду, и общество получает доход в виде арендной платы.

По построенному объекту вычет НДС, в том числе и по сводному счету-фактуре N 4 от 01.03.2007 от ООО "Строймаркетинвест" заявлен обществом в налоговой декларации по НДС за август 2007 и право общества на вычет налога подтверждено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2009 по делу N А40-88638/08-35-409.

Доказательств согласованных действий между заявителем, ЗАО "Заречье 4" и ОАО "Сибирская нефтяная компания", свидетельствующих о направленности действий на незаконное возмещение из бюджета НДС за август 2007, органом налогового контроля, не представлено (ст. 65 АПК РФ).

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.04.2011 по делу N А40-5129/11-20-21 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Т.Т. Маркова

Судьи

М.С. Сафронова Е.А. Солопова