Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2011 г. N 09АП-12299/11

г. Москва

Дело N А40-66435/10-16-557

"10" июня 2011 г.

N 09АП-12299/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "08" июня 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "10" июня 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: С.Н. Овчинниковой, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания Е.М. Маркиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО ПК "Альфа-Кран"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 апреля 2011 года

по делу N А40-66435/10-16-557, принятое судьей М.Ю. Махалкиным

по иску ООО "КОА-Газ"

к ООО ПК "Альфа-Кран"

о взыскании 5 917 800 руб. 61 коп.

и по встречному иску о признании договора незаключенным и взыскании 1 692 405 руб. 91 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Сеуканд С.В. - дов. от 23.12.2010

от ответчика: Муравьева Т.В. - дов. от 10.08.2010

УСТАНОВИЛ:

ООО "КОА-Газ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с ООО ПК "Альфа-Кран" суммы основного долга в размере 2 675 307 руб. 06 коп., неустойки в размере 333 559 руб. 55 коп., убытков в размере 2 793 934 руб., расходов на экспертизу в размере 80 000 руб., расходов на оплату услуг представителя в размере 35 000 руб.

ООО ПК "Альфа-Кран" обратилось со встречным исковым заявлением к ООО "КОА-Газ" о признании договора N 19 от 22.10.2009 незаключенным и взыскании с задолженности за фактически выполненные работы в размере 1 692 405 руб. 91 коп.

Определением суда от 04.10.2010 встречный иск принят судом к совместному производству с первоначальным иском.

Решением от 22.04.2011 суд взыскал с ООО ПК "Альфа-Кран" в пользу ООО "КОА-Газ" сумму основного долга в размере 2 675 307 руб. 06 коп., неустойку в размере 333 559 руб. 55 коп., 80 000 руб. расходов на проведение экспертизы. Суд отказал в удовлетворении исковых требований в части упущенной выгоды в размере 2 793 934 руб. Также суд отказал в удовлетворении встречных исковых требований ООО ПК "Альфа-Кран" к ООО "КОА-Газ" о признании договора незаключенным и взыскании 1 692 405 руб. 91 коп. Также суд взыскал с ООО ПК "Альфа-Кран" в пользу ООО "КОА-Газ" 26 738 руб. 53 коп. расходов по государственной пошлине и 35 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Принимая решение, суд исходил, в частности, из ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по заключенному между сторонами договору.

ООО ПК "Альфа-Кран", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает, что судом не правильно дана оценка представленных сторонами документов, в том числе сметы, являющейся якобы приложением к Договору N 19 от 22 октября 2009 года, поскольку данная смета не имеет отношения к спорному договору.

Также заявитель жалобы указывает на то, что Договором N 19 от 22.10.2009 не определен предмет работ, в связи с чем он является незаключенным.

Кроме того, заявитель жалобы указывает, что поскольку Договор N 19 от 22.10.2009 является незаключенным, ООО "КОА-Газ", не утратившее интерес к производству работ, должно оплатить ООО ПК "Альфа-Кран" фактически понесенные расходы на производство работ.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает, что незаключенность Договора N 19 от 22.10.2009 лишает ООО "КОА-Газ" права требовать с ООО ПК "Альфа-Кран" неустойку за нарушение сроков проведения работ, предусмотренную п. 9.2 указанного договора, и убытков в виде упущенной выгоды.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 22.10.2009 между истцом и ответчиком был заключен договор на проектирование, изготовление и монтаж крановой эстакады N 19 (л.д. 9-18, 31-44 т. 1), в соответствии с которым ответчик (исполнитель) обязался разработать проект крановой эстакады длиной 90 м, организовать проведение экспертизы промышленной безопасности проекта, изготовить и осуществить монтаж данной эстакады.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о необоснованности довода ответчика о том, что данный договор не является заключенным, в связи с неуказанием в нем адрес выполнения работ.

В соответствии с п. 3.1.2 договора стоимость изготовления, доставки и монтажа крановой эстакады составляет 6 934 000 руб. и определена в твердой смете, которая является неотъемлемой частью договора (приложение N 2).

В смете (л.д. 14-17, 36-39 т. 1) указан адрес объекта. При этом в смете имеется также ссылка на договор N 19. Таким образом, как правильно указал суд в решении, адрес объекта сторонами согласован. Кроме того, ответчик частично выполнил работы, из чего следует, что между сторонами было согласовано место проведения работ.

Иных оснований для признания договора не заключенным ответчиком не указано и судом не усматривается.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что договор N 19 от 22.10.2009 является заключенным.

Истец перечислил ответчику в порядке предварительной оплаты 5 851 079 руб. 78 коп. (л.д. 138-145 т. 1), что ответчик подтверждает в своем отзыве и встречном иске.

Согласно п. 3.4 договора и графику работ (л.д. 18, 44 т. 1) срок окончания работ - до 10.01.2010.

Ответчик к указанному сроку работы не выполнил.

В соответствии с п. 2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Истец письмом от 06.04.2010 (л.д. 55 т. 1) уведомил ответчика о расторжении договора в одностороннем порядке.

Письмо ответчиком получено 16.04.2010 (л.д. 10-11 т. 2).

Согласно п. 3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Таким образом, договор N 19 от 22.10.2009 является расторгнутым.

В соответствии с экспертным заключением N 0436э/14-04/10 ЗАО "Независимая экспертная компания "Мосэкспертиза" (л.д. 23-52 т. 1) стоимость работ, фактически выполненных по договору N 19 от 22.10.2009, составляет 3 175 772 руб. 72 коп.

При этом экспертом установлено, что ответчиком были также выполнены работы, не предусмотренные сметой к договору N 19.

Согласно экспертному заключению N 0080э/14-01/11 ЗАО "Независимая экспертная компания "Мосэкспертиза" (л.д. 28-46 т. 2) стоимость работ, фактически выполненных ответчиком по строительству крановой эстакады, составляет 4 907 803 руб. 84 коп.

Между тем, согласно п. 4 ст. 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В п. 3.1.2 договора предусмотрено, что цена договора определена в твердой смете.

Согласно п. 3.2 договора стоимость договора, предусмотренная п. 3.1 договора и утвержденной заказчиком сметой, не подлежит пересмотру после подписания договора.

В соответствии с п. 6 ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Согласно п.п. 1, 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленной заказчиком технической документации и иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В силу п.п. 3, 4 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Таким образом, ответчик, обнаруживший необходимость проведения дополнительных работ, не предусмотренных согласованной с истцом сметой, должен был предупредить истца о необходимости коррекции сметы и приостановить выполнение работ до внесения изменений в смету.

Поскольку ответчик данные требования не исполнил, он, как правильно указал суд в решении, лишился права требовать от истца оплаты выполненных им дополнительных работ в силу п. 6 ст. 709, п. 2 ст. 716, п. 4 ст. 743 ГК РФ.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьи х лиц или произошло помимо их воли.

Поскольку ответчиком выполнены работы в соответствии с договором N 19 от 22.10.2009 на сумму 3 175 772 руб. 72 коп., а получены от истца денежные средства на сумму 5 851 079 руб. 78 коп., и учитывая, что договор расторгнут, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ответчиком неосновательно удерживаются денежные средства на сумму 2 675 307 руб. 06 коп.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод ответчика о том, что им выполнены работы по проектированию и проведению экспертизы промышленной безопасности проекта, которые не учтены экспертом при определении стоимости работ.

Как правильно указал суд в решении, ответчиком не доказано, что данные работы выполнены до расторжения договора N 19 от 22.10.2009.

Как следует из п. 9 экспертного заключения N 0436э/14-04/10 (л.д. 23-52 т. 1), эксперту предоставлены лишь чертежи рабочего проекта, но не проект. Заключение экспертизы промышленной безопасности на проект выдано 18.04.2011 (л.д. 103-124 т. 2).

Поскольку проектные работы были завершены ответчиком и проведена их экспертиза уже после расторжения договора, у истца не возникло обязанности данные работы оплатить.

Стоимость проектных работ, фактически выполненных ответчиком до расторжения договора, определить невозможно, так как разработанная ответчиком на тот момент документация истцу передана не была. В связи с этим достоверно установить, какие именно проектные работы были выполнены до 16.04.2010, не представляется возможным.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования в части основного долга и отказал в удовлетворении встречного иска.

Также судом первой инстанции правомерно удовлетворено требование истца о взыскании неустойки на основании п. 9.2 договора N 19 от 22.10.2009, согласно которому за нарушение сроков выполнения работ заказчик имеет право выставить исполнителю претензионное требование, а исполнитель обязан выплатить заказчику неустойку в размере 0,1% от стоимости невыполненных в срок работ за каждый день просрочки.

Истец начислил ответчику неустойку за период с 10.01.2010 по 06.04.2010 на сумму 333 559 руб. 55 коп. Расчет истца (л.д. 8 т. 1) ответчиком не оспорен.

При этом суд первой инстанции правомерно отклонил довод ответчика о том, что неустойка не подлежит начислению в силу п. 9.5 договора N 19 от 22.10.2009, согласно которому если стороны не воспользуются своим правом в течение10-ти календарных дней с момента исполнения обязательства, положения о неустойке считаются не установленными договором.

Требование об оплате неустойки содержалось в уведомлении о расторжении договора от 06.04.2010. Обязательства ответчиком на тот момент исполнены не были, в связи с чем срок, установленный указанным пунктом, еще не начал течь.

Также, как правильно указал суд в решении, расходы истца на экспертизу (л.д. 19-21, 144-145 т. 1) подлежат взысканию с ответчика в силу п. 5 ст. 720 ГК РФ, согласно которому расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

При этом судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требования истца о взыскании упущенной выгоды в связи с недоказанностью факта несения убытков.

Согласно п. 3 ст. 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В соответствии с п. 8.2 договора аренды N 64 от 16.12.2008 (л.д. 77-85 т. 1), на который истец ссылается в обоснование упущенной выгоды, все изменения и дополнения к данному договору имеют юридическую силу в том случае, если они совершены в письменной форме в виде приложений, дополнительных соглашений к договору и подписаны уполномоченными представителями сторон.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно посчитал безосновательной ссылку истца на переписку с арендатором (л.д. 86-87 т. 1) и предварительное соглашение с ним (л.д. 146 т. 1).

Также судом первой инстанции правомерно взысканы с ответчика в пользу истца документально подтвержденные и не оспоренные ответчиком расходы на оплату услуг представителя (л.д. 70-76, 143 т. 1).

Доводы, изложенные в жалобе ООО ПК "Альфа-Кран", были предметом исследования судом первой инстанции, давшим им надлежащую оценку, с которой апелляционный суд согласен, в связи с чем жалоба не может быть принята в качестве основания для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы 22 апреля 2011 года по делу N А40-66435/10-16-557 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО ПК "Альфа-Кран" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова Б.В. Стешан