Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2011 г. N 04АП-148/11

г. Чита

Дело N А78-6830/2010

"20" июня 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июня 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Ткаченко Э.В., Рылова Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заявителя по делу Индивидуального предпринимателя Антоновой Ольги Анатольевны на Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 30 декабря 2010 г., принятое по делу N А78-6830/2010 по заявлению Индивидуального предпринимателя Антоновой Ольги Анатольевны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Забайкальскому краю о признании недействительным решения N 13-37/13ДСП от 29.06.2010 года,

(суд первой инстанции - С.М.Сизикова),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Белоусов С.В. (доверенность от 24.06.2010 г..);

от заинтересованного лица: Дрожжин В.В.(доверенность от 12.04.2011 г..);

Шульга В.В. (доверенность от 25.10.2010 г..);

установил:

Индивидуальный предприниматель Антонова Ольга Анатольевна, зарегистрированная в качестве индивидуального предпринимателя в Едином государственном реестре за ОГРН 308753022000020, ИНН 753000287624 ( место нахождения Забайкальский край г.Краснокаменск, мкр.4ц-49, далее - предприниматель), обратилась в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Забайкальскому краю, зарегистрированной в качестве юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1047542001517, ИНН 7530010409 (место нахождения Забайкальский край, г.Краснокаменск, пр.Строителей,9, далее - налоговый орган), о признании недействительным решения N 13-37/13ДСП от 29.06.2010 года.

Решением от 30 декабря 2010 г.. Арбитражный суд Забайкальского края заявленные требования предпринимателя удовлетворил частично, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Забайкальскому краю от 29.06.2010 года N 13-37/13 ДСП признал недействительным и противоречащим Налоговому кодексу Российской Федерации в части дополнительного начисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 7.832 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога в размере 937,5 руб., в части привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату налога, установленную пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в размере 783,2 руб. В остальной части заявление индивидуального предпринимателя Антоновой Ольги Анатольевны оставил без удовлетворения.

В обоснование суд указал, что содержание представленных документов - оформление их на "частное лицо" и выдача к одному товарному чеку нескольких чеков контрольно кассовых машин, при реализации товара на значительную сумму - позволяет судить о наличии умысла в действиях налогоплательщика с целью исключения из налогообложения дохода, полученного от реализации продуктов питания оптом другим субъектам экономических отношений.

Не согласившись с указанным решением суда первой инстанции, предприниматель обратилась с апелляционной жалобой (с дополнениями), в которой просит отменить решение Арбитражного суда Забайкальского края от 30.12.2010 г.. и принять по делу новый судебный акт о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 4 по Забайкальскому краю от 29.06.2010 г. N 13-37/13 ДСП "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в полном объеме. Взыскать с Межрайонной ИФНС России N4 по Забайкальскому краю в пользу Индивидуального предпринимателя Антоновой Ольги Анатольевны в возврат государственную пошлину, уплаченную при подаче заявления в Арбитражный суд Забайкальского края в размере 200 рублей, государственную пошлину, уплаченную за принятие судом обеспечительных мер в размере 2.000 рублей и государственную пошлину, уплаченную при подаче настоящей апелляционной жалобы в сумме 2.000 рублей. Полагает, что в отсутствие конкретной правовой регламентации - покупателем по договору розничной купли-продаже может являться любое лицо, т.е. как физическое лицо, так и юридическое лицо, соблюдая при этом цель использования приобретенного товара. Необходимо отметить, что ни Налоговый Кодекс РФ, ни Гражданский Кодекс РФ, не устанавливали и не устанавливают до настоящего времени для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателями приобретаемых товаров для предпринимательских или не предпринимательских целей. Продавая товар частным физическим лицам, предприниматель и не обязана была контролировать дальнейшее использование указанного товара третьими лицами, т.к. розничная торговля осуществлялась именно по договорам розничной купли-продажи за наличный расчет, и не подразумевала в себе контроль за судьбой проданного по рознице товара. А лица, приобретавшие товар в спорный период за наличный расчет, говорили, что приобретали товар для его использования в личных целях. В противном случае покупатели производили бы расчет безналичным путем, заключали бы при этом договоры поставки, просили счет-фактуру, и вообще говорили бы, что являются представителями какого-либо предпринимателя или юридического лица. Наоборот, кто приходил покупать товар и говорил, что товар приобретает для перепродажи, те как раз просили выставить счет-фактуру и в передаточном документе в обязательном порядке просили указывать наименование предпринимателя или юридического лица, т.к. это необходимо для специального учета. И такие операции предприниматель проводила по УСН. А те лица, которые говорили, что приобретают товар для себя, т.е. для частного использования они даже не представлялись, ни предпринимателями, ни представителями предпринимателей или юридических лиц, не просили оформить счет-фактуру и т.д. И в этой связи, указанные физические лица брали кассовый чек на частное лицо для личных целей. Следовательно, если приходил человек, т.е. физическое лицо, и приобретал товар на частное лицо, то логично в этой ситуации, что он приобретает товар для личного использования, а не для перепродажи. Применительно к данной сложившейся ситуации, предприниматель, реализовывая товар в розницу покупателям именно за наличный расчет, и выдавая им кассовый чек на частное лицо, тем самым заключала с ними договоры розничной купли-продажи. Таким образом, из сложившейся практической ситуации следует, что в данном случае в действиях предпринимателя, по реализации продуктов питания частным физическим лицам за наличный расчет по договорам розничной купли-продажи, не усматривается никакой оптовой торговли, а, следовательно, и нарушения действующего в 2008 г.. и в 2009 г.. налогового законодательства РФ. Необходимо отметить, что налоговый орган в обоснования доначисления представил товарные и кассовые чеки, которые в свою очередь никак нельзя индивидуализировать, т.к. в них указано частное лицо. Поэтому утверждение налогового органа о том, что по собранным налоговым органом кассовым и товарным чекам товар продавался именно предпринимателям или юридическим лицам, является необоснованным и неправомерным. В договорах аренды, имеющихся в материалах дела, четко и не двусмысленно сказано, что Арендодателем передается Арендатору складское помещение, в т.ч. и торговая площадь. Налоговый орган, в ходе судебного разбирательства, подтвердил, что обследование торговой точки им не производилось. Следовательно, утверждение, что товар реализовывался со склада, а не с торговой площади, является голословным. В силу пункта 6 статьи 108 Налогового Кодекса РФ, все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица. Кроме того, предприниматель указывает, что налоговым органом в материалы не представлены все документы, на основании которых он производил доначисления, а часть представленных документов не является надлежащими доказательствами, в ряде случаев сумма по товарному чеку не соответствует суммам по кассовым чекам.

На апелляционную жалобу поступил отзыв налогового органа (с дополнениями), в котором он просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы. Считает, что из представленных контрагентами предпринимателя первичных документов следует, что предприниматель осуществляла оптовую реализацию продуктов питания, так как реализация осуществлялась по накладным, товарным чекам, через короткие промежутки времени (ежедневно или через день), в значительных количествах. Кроме того, в ходе допросов контрагенты предпринимателя пояснили, что предприниматель знала о том, что они являются предпринимателями и приобретают продукты с целью последующей реализации в своих магазинах в предпринимательских целях.

Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 21.01.2011 г.., 11.02.2011 г.., 11.03.2011 г.., 15.04.2011 г.. Дело рассмотрено с участием представителей сторон.

Судебные заседания откладывались с целью ознакомления с материалами дела, представления дополнительных доказательств, произведения расчетов и их сверки.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2011 г.. срок рассмотрения апелляционной жалобы по делу N А78-6830/2010 продлен до шести месяцев.

Распоряжением от 15 июня 2011 г.. в составе суда в связи с болезнью судьи Лешуковой Т.О. произведена замена на судью Ткаченко Э.В.

Представитель предпринимателя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и представленных дополнительных пояснений. Просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители налогового органа в судебном заседании поддержали доводы отзыва и пояснений. На вопросы суда пояснили, что налоговым органом допущены отдельные недостатки, однако, это не значит, что решение налогового органа подлежит признанию недействительным в полном объеме. Просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Антонова Ольга Анатольевна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя за основным государственным регистрационным номером (ОГРН) 308753022000020, ИНН 753000287624, что подтверждается свидетельствами о регистрации (т.1 л.д.10,12), выпиской из ЕГРИП (т.1 л.д.11).

На основании решения от 28.12.2009 года N 13-33/39 (т.2 л.д.24) налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам начисления и уплаты налогов и страховых взносов за период с 07.08.2008 года по 25.12.2009 год, в том числе по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения (УСН).

18 февраля 2010 г.. проведение выездной налоговой проверки решением N 13-33/39/01 было приостановлено в связи с истребованием документов (т.2 л.д.40).

25 марта 2010 г.. решением N 13-33/39/02 проведение выездной налоговой проверки было возобновлено (т.2 л.д.41).

02 апреля 2010 г.. налоговым органом была составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке, которая вручена предпринимателю в тот же день (т.2 л.д.39)

По результатам проверки налоговым органом 01.06.2010 года был составлен акт выездной налоговой проверки N 13-35/10ДСП (далее - акт проверки, т.1 л.д. 26-36, т.2 л.д.13-23).

Уведомлением N 13-35/06307 от 11.06.2010 г.., врученным предпринимателю в тот же день (т.2 л.д.11), предприниматель была извещена о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

29.06.2010 г.. в присутствии предпринимателя были рассмотрены материалы проверки, и налоговым органом принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 13-37/13ДСП (далее - решение, т.1 л.д.14-22, т.2 л.д.1-9).

Решением налогового органа предприниматель была привлечена к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату УСН в виде штрафа в общей сумме 110 181,7руб., в том числе: за 2008 г.. - 40 222,2руб., за 2009 г.. - 69 959,5руб.

Решением налогового органа предпринимателю были начислены пени по УСН за 2008-2009 г.. в сумме 125 111,84руб.

Решением налогового органа предпринимателю было предложено уплатить недоимку по УСН в общей сумме 1 101 817руб., в том числе: за 2008 г.. - 402 222руб., за 2009 г.. - 699 595руб., а также уплатить штрафы и пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель обжаловала его в вышестоящий налоговый орган.

Управление ФНС России по Забайкальскому краю решением от 11.08.2010 г.. N 2.13-20/285ип/08414@ (далее - решение управления, т.1 л.д.23-25) решение налогового органа оставило без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель обратилась в Арбитражный суд Забайкальского края.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель обратилась с апелляционной жалобой.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, дополнений к ним, заслушав пояснения представителей сторон в судебном заседании, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции в части по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора обществом соблюден.

Представителем предпринимателя приведены доводы о том, что налоговым органом были нарушены сроки проведения проверки, так как у него не имелось оснований для приостановления проведения проверки. Данные доводы отклоняются, поскольку представителем предпринимателя не обосновано, как это нарушило права и законные интересы предпринимателя.

Как следует из акта проверки и решения налогового органа, предприниматель в проверяемом периоде осуществляла на одном объекте розничную торговлю, подпадающую под единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности, и оптовую торговлю, подпадающую под упрощенную систему налогообложения. Основанием для доначисления единого налога стали выводы налогового органа о том, что ряд сделок с частью контрагентов налоговый орган посчитал заключенными не в рамках розничной купли-продажи, подпадающей под налогообложение ЕНВД, а заключенными в рамках оптовой торговли, подпадающей под налогообложение единым налогом по УСН. В качестве объекта налогообложения предпринимателем, в соответствии со статьей 346.14 Налогового кодекса Российской Федерации выбраны доходы.

Апелляционный суд исходит из следующего.

Согласно п.1 ст.346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) устанавливается НК РФ, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу п.п.6 и 7 п.2 ст.346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

На территории Читинской области система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход введена Законом Читинской области от 23.02.2002 года N 416-ЗЧО "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности".

Как следует из редакции статьи 346.27 НК РФ к розничной торговле в целях главы 26.3 Кодекса относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, физические или юридические лица являются покупателями товара. При этом понятие оптовой торговли налоговое законодательство не содержит.

Пунктом 1 статьи 11 НК РФ определено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В силу части 1 ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

При этом согласно статьи 493 ГК РФ договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

На основании статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из пункта 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 года N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением Положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" следует, что если товары для обеспечения деятельности организации либо предпринимателя приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Основным критерием отличия розничной торговли от оптовой является конечная цель использования товара контрагентом продавца.

В статье 346.27 НК РФ приведены определения основных понятий, используемых для целей обложения ЕНВД.

В соответствии со ст.346.27 НК РФ с 01.01.2006 года под розничной торговлей для целей главы 26.3 НК РФ понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Налоговым законодательством РФ не регламентировано понятие договора розничной купли-продажи и не указано, в какой форме и на каких условиях он должен заключаться.

Согласно п.1 ст.11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

Понятие договора розничной купли-продажи регламентировано п.1 ст. 492 ГК РФ, согласно которому, по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В соответствии со ст.493 ГК РФ, договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Обязательной простой письменной формы для составления договора розничной купли-продажи не требуется, достаточно выдать покупателю (при этом неважно какому - юридическому либо физическому лицу) надлежащий документ подтверждающий оплату и передачу товара (например, кассовый чек, товарный чек или иной документ, например товарную накладную), наличие указанного документа подтверждает заключение договора розничной купли-продажи.

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" (принят и введен в действие постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 года N 242-ст): оптовая торговля - торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием. При этом к розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки.

В силу ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Правовой анализ представляет возможным установить разницу между указанными понятиями. Разница состоит не только в цели используемого покупателями товара, но и в том, что по договору розничной купли-продажи товар продается в розницу, т.е. через магазин, а по договору поставки товар закупается не через розничную сеть.

Согласно п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 года N 18 под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ).

Таким образом, с 01.01.2006 г.., к розничной торговле в целях главы 26.3 НК РФ относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары. Основным критерием и определяющим признаком, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара с целью их переработки и дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода (прибыли) и наличие или отсутствие торгового места, через который осуществляется продажа товаров, например, магазин - розничная сеть.

Суд первой инстанции исходил из аналогичных положений, поэтому в целом пришел к правильному выводу, что предпринимателем помимо розничной торговли, осуществлялась оптовая торговля, поскольку предприниматель осуществляла торговлю со склада, где имелось и торговое место, а контрагенты закупали товар с целью последующей перепродажи.

Вместе с тем, апелляционный суд не может согласиться в полной мере с результатами оценки представленных налоговым органом доказательств и полагает, что судом первой инстанции неполно установлены обстоятельства по делу, по следующим мотивам.

В ходе проверки налоговым органом установлено занижение предпринимателем полученных доходов, в том числе: в 2008 году на сумму 6.703.701 руб., в 2009 году - 11.659.916 руб.

Из договоров аренды складского помещения N 20в от 01.09.2008 года (т.2 л.д.50-51) и N 28 от 01.01.2009 года (т.2 л.д.47-48) следует, что предприниматель торговую деятельность осуществляла со склада (помещения N10 площадью 1080 кв.м и N10А площадью 1054 кв.м), в том числе торговая площадь склада N10А определена 54 кв. м., а с 01.03.2009 года 67.23 кв.м. Таким образом, розничная торговля продуктами питания предпринимателем осуществлялась с территории арендуемого склада N 10А.

Из указанных договоров аренды также следует, что арендатор принимает складское помещение, обязуется использовать его по прямому назначению для хранения и реализации продтоваров.

Обследование торговой точки не проводилось, поскольку выездная налоговая проверка проведена на основании заявления предпринимателя о прекращении предпринимательской деятельности, т.е. на момент проверки деятельность предпринимателем в арендуемом помещении не осуществлялась (т.2 л.д.49).

В ходе проверки было установлено, что в этой же торговой точке предпринимателем производилась и реализация продуктов питания "частным лицам", которые фактически являются индивидуальными предпринимателями за наличный расчет с применением одной и той же контрольно-кассовой машины.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что налоговым органом правомерно сделан вывод о том, что доходы, полученные предпринимателем Антоновой О.А. от реализации продуктов питания, которые в последствие были перепроданы - реализованы другими субъектами экономической деятельности - индивидуальными предпринимателями через свои розничные торговые точки, не облагаются единым налогом на вмененный доход. Из акта проверки и обжалуемого решения следует, что налогоплательщик, осуществляя оптовую реализацию продуктов питания со склада N 10А, находящегося на базе "Центр" не включил в налогооблагаемую базу реализацию продуктов питания индивидуальным предпринимателям, оформив товарные накладные на "частное лицо", что явилось основанием для увеличения доходов в 2008 году на сумму 6.703.701 руб., в 2009 году - 11.659.916 руб. Проведенные налоговым органом встречные налоговые проверки контрагентов предпринимателя подтвердили реализацию ими через свои розничные торговые точки продуктов питания, закупленных у предпринимателя Антоновой О.А.

Несмотря на то, что действующее налоговое законодательство не обязывает вести какой-либо учет доходов и расходов налогоплательщиков, осуществляющих деятельность, подпадающую под налогообложение единым налогом на вмененный доход, представленные вышеперечисленными предпринимателями первичные документы подтверждают закуп ими продуктов питания у заявителя с целью их дальнейшей реализации населению через свои магазины. Оценив товарные чеки в совокупности с другими документам, суд первой инстанции правильно посчитал, что содержание этих документов - оформление их на "частное лицо" и выдача к одному товарному чеку нескольких чеков контрольно-кассовой машины, при реализации товара на значительную сумму - позволяет судить о наличии умысла в действиях налогоплательщика с целью исключения из налогообложения дохода, полученного от реализации продуктов питания оптом другим субъектам экономических отношений.

Суд первой инстанции признал доначисления по контрагентам обоснованными, удовлетворив требования предпринимателя только в части, связанной с ошибками налогового органа, которые повлекли неправомерное увеличение налогооблагаемой базы (двойное включение одних и тех сумм дохода, не учтены возвраты продукции). Налоговый орган согласился с доводами предпринимателя в части технических ошибок и представил в материалы дела уточненный расчет налога, пени и налоговой санкции, который был судом первой инстанции был скорректирован в связи с заявлением представителя предпринимателя о включении в налогооблагаемую базу за 2008 год суммы 12.811,7 руб., на основании товарного чека от 06.12.2009 года N 31991 (реестр полученных доходов за 2008 года N 417 и 419).

Вместе с тем, апелляционный суд, осуществляя проверку доводов апелляционной жалобы и доводов представителя предпринимателя в судебном заседании, установил, что доводы жалобы являются частично обоснованными, так как действительно в материалах дела обнаружилось отсутствие части материалов проверки, а также нечитаемые копии документов. В связи с этим определением апелляционного суда от 10.03.2011 г.. (т.22 л.д.66-89) налоговый орган был обязан ознакомиться с материалами дела, произвести расчеты в соответствии с указаниями апелляционного суда, сверить их с предпринимателем. Налоговым органом были представлены дополнительные доказательства (копии материалов проверки) и представлены уточненные расчеты налога и штрафов.

Изучив материалы дела, в том числе дополнительные доказательства и расчеты, апелляционный суд приходит к следующему.

Обоснованность применения предпринимателем УСН сторонами не оспаривается.

В соответствии с пунктами 1,2 ст.346.14 НК РФ объектом налогообложения признаются, в том числе доходы, выбор объекта налогообложения осуществляется самим налогоплательщиком.

Предпринимателем в качестве объекта налогообложения были выбраны доходы.

В соответствии с п.1 ст.346.15 НК РФ налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают следующие доходы: доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса; внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 настоящего Кодекса.

В соответствии с п.1 ст.346.17 НК РФ в целях настоящей главы датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

Налоговым органом в ходе проверки учтены доходы от реализации товаров по датам, указанным в представленных контрагентами предпринимателя первичным документам.

В соответствии с п.1 ст.346.18 НК РФ в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, налоговой базой признается денежное выражение доходов организации или индивидуального предпринимателя.

В соответствии с п.1, 2 ст.346.19 НК РФ налоговым периодом признается календарный год. Отчетными периодами признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

В соответствии с п.1 ст.346.20 НК РФ в случае, если объектом налогообложения являются доходы, налоговая ставка устанавливается в размере 6 процентов.

В соответствии с п.1, 2 ст.346.21 НК РФ налог исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы. Сумма налога по итогам налогового периода определяется налогоплательщиком самостоятельно.

В соответствии с п.3 ст.346.21 НК РФ налогоплательщики, выбравшие в качестве объекта налогообложения доходы, по итогам каждого отчетного периода исчисляют сумму авансового платежа по налогу, исходя из ставки налога и фактически полученных доходов, рассчитанных нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания соответственно первого квартала, полугодия, девяти месяцев с учетом ранее исчисленных сумм авансовых платежей по налогу.

Сумма налога (авансовых платежей по налогу), исчисленная за налоговый (отчетный) период, уменьшается указанными налогоплательщиками на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, обязательное медицинское страхование, обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, уплаченных (в пределах исчисленных сумм) за этот же период времени в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также на сумму выплаченных работникам пособий по временной нетрудоспособности. При этом сумма налога (авансовых платежей по налогу) не может быть уменьшена более чем на 50 процентов.

Как следует из материалов дела, решения налогового органа, налоговым органом учтено, что указанные взносы уже были учтены предпринимателем при расчете УСН.

В соответствии с п.5,7 ст.346.21 НК РФ ранее исчисленные суммы авансовых платежей по налогу засчитываются при исчислении сумм авансовых платежей по налогу за отчетный период и суммы налога за налоговый период. Налог, подлежащий уплате по истечении налогового периода, уплачивается не позднее срока, установленного для подачи налоговой декларации за соответствующий налоговый период пунктами 1 и 2 статьи 346.23 настоящего Кодекса. Авансовые платежи по налогу уплачиваются не позднее 25-го числа первого месяца, следующего за истекшим отчетным периодом.

В соответствии с п.2 ст.346.23 НК РФ налогоплательщики - индивидуальные предприниматели по истечении налогового периода представляют налоговую декларацию в налоговые органы по месту своего жительства не позднее 30 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом.

В соответствии с пунктами 1, 2, 3, 4 ст.75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора. Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В соответствии с п.1 ст.122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Как следует из акта проверки (т.1 л.д.27-28), в ходе проверки были истребованы документы у контрагентов предпринимателя, перечень которых приведен на указанных страницах акта проверки. Из раздела 2.8 акта проверки (т.1 л.д.30-35, т.2 л.д.17-22) следует, что налоговый орган произвел доначисления по представленным контрагентами накладным, товарным чекам, кассовым чекам, причем в п.2.8 акта проверки приведен перечень контрагентов, по взаимоотношениям с которыми произведены доначисления, а именно:

За 2008 год:

индивидуальные предприниматели - Лодыгина Т.Е., Корелова В.В., Исакин В.П., Валов В.Л., Краф И.В., Шаварина Е.Г., Семенюк О.В., Середкин А.Г., Мамутов Р.Г., Бянкин Н.А., Васалатий А.И., Рябуха В.В., Максаров М.Д., Сотникова И.В., Пронин А.Ф.

юридические лица - ОАО "Продтовары".

Всего 16 контрагентов.

За 2009 год:

индивидуальные предприниматели - Кушиташвили Т.В., Лодыгина Т.Е., Корелова В.В., Исакин В.П., Земсков Н.М., Валов В.Л., Краф И.В., Шаварина Е.Г., Васалатий А.И., Рябуха В.В., Максаров М.Д., Сотникова И.В., Пронин А.Ф.

юридические лица - ООО "Иверия", ООО "Бонус", ОАО "Продтовары".

Всего 16 контрагентов.

Аналогично данные обстоятельства изложены в решении налогового органа.

Из акта проверки и решения налогового органа следует, что определение сумм, скрытых от налогообложения, и указание первичных документов, на основании которых производится доначисление, содержится в приложениях N 50 и N 53 к акту проверки (т.1 л.д.38-100).

При изучении данных приложений апелляционный суд усматривает, что доначисления произведены не только по контрагентам, указанным в акте проверки и решении, но и по контрагенту, который не отражен в акте проверки, в частности и в перечне лиц, которым направлялись запросы, а именно: за 2009 год - ИП Алескеров Ф.И. Следовательно, доначисления по данному контрагенту подлежат исключению полностью.

Кроме того, из указанных приложений к акту проверки следует, что не отражены первичные документы, на основании которых было произведено доначисление, а именно:

За 2008 г..: предприниматели - Шаварина Е.Г., Мамутов Р.Г., Середкин А.Г., Бянкин Н.А., Пронин А.Ф., Васалатий А.И.; юридические лица - ООО "Иверия",

За 2009 г.. - предприниматели - Кушиташвили Т.В., Алескеров Ф.И., Шаварина Е.Г., Земсков Н.М., Пронин А.Ф., Васалатий А.И.; юридические лица - ООО "Иверия", ООО "Бонус".

Также при сопоставлении указанных приложений с актом проверки и решением, а также с уточненными расчетами налогового органа, следует, что в приложениях доначисления производятся по контрагенту ООО "Иверия" за 2008 г.., который в акте проверки и решении не назван в 2008 г.. в качестве контрагента (в приложении соответствующие строки не расшифрованы).

Таким образом, апелляционный суд полагает, что доначисления по указанным контрагентам подлежат исключению, так как невозможно установить, по каким первичным документам произведено доначисление, а ссылки налогового органа на то, что в материалах дела имеются запросы к данным контрагентам и их ответы с приложением соответствующих документов, подлежат отклонению, так как ни в одном из ответов не имеется перечня представленных документов, имеется указание только на количество листов, а все или нет документы, те ли документы, которые были представлены по запросам налогового органа, были использованы в ходе проверки определить по акту проверки и приложениям невозможно. Акт проверки в данной части не соответствует 1.8.2. Приказа ФНС РФ от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению Акта налоговой проверки", как несодержащий ссылок на первичные бухгалтерские документы ни в самом тексте акта, ни в приложениях к акту проверки.

Как следует из указанных материалов дела, налоговым органом доначислены следующие суммы по контрагентам, подлежащие исключению:

За 2008 г.. сумма дохода по данным контрагентам составляет:

Предприниматели:

Шаварина Е.Г. - 344 086,87руб.,

Мамутов Р.Г. - 255 881,43руб.,

Середкин А.Г. - 123 760руб.,

Бянкин Н.А. - 235 527,38руб.,

Пронин А.Ф. - 1 568 131,28руб.,

Васалатий А.И. - 704 555,07руб.,

юридические лица

ООО "Иверия" - 536 677,78руб.

Всего дохода за 2008 г.. по данным контрагентам - 3 768 619,81руб.

Сумма налога составляет - 226 117,19руб. (3 768 619,81 х 6%)

Сумма штрафа с учетом уменьшения штрафов в два раза налоговым органом, составляет: 226 117,19руб. х 20% : 2 = 22 611,72руб.

Вместе с тем, судом первой инстанции, при удовлетворении требований предпринимателя с учетом уточненных расчетов налогового органа (т.21 л.д.108-110) частично доначисления по данным контрагентам были признаны незаконными, а именно:

Были исключены суммы дохода:

Мамутов Р.Г. 887,46руб.

Бянкин Н.А. 600,60руб.

Васалатий А.И. 47,32руб.

Всего - 1 535,38руб.

Таким образом, сумма дохода по данным контрагентам за 2008 г.., подлежащая исключению, с учетом решения суда первой инстанции составляет:

Предприниматели:

Шаварина Е.Г. - 344 086,87руб.,

Мамутов Р.Г. - 254 993,97руб. = (255 881,43руб.-887,46руб.),

Середкин А.Г. - 123 760руб.,

Бянкин Н.А. - 234 926,78руб. = (235 527,38руб.-600,6руб.)

Пронин А.Ф. - 1 568 131,28руб.,

Васалатий А.И. - 704 507,75руб. = (704 555,07руб.-47,32руб.)

юридические лица

ООО "Иверия" - 536 677,78руб.

Всего дохода за 2008 г.. по данным контрагентам, подлежащего исключению за минусом сумм доходов, на которые доход был уменьшен решением суда первой инстанции, - 3 767 084,43руб.

Таким образом, решение налогового органа дополнительно подлежит признанию недействительным в части:

сумма налога, необоснованно доначисленная за 2008 г.. по отношениям с предпринимателями Шавариной Е., Мамутовым Р.Г., Середкиным А.Г., Бянкиным Н.А., Прониным А.Ф., Васалатий А.И., ООО "Иверия" составляет - 226 025,06руб. (3 767 084,43 х 6%).

предприниматель неправомерно привлечена к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ по взаимоотношениям с указанными контрагентами в виде штрафа с учетом уменьшения штрафов в два раза налоговым органом в сумме: 226 025,06руб. х 20% :2 = 22 602,5руб.

В указанной части решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

За 2009 г.. сумма дохода по данным контрагентам составляет:

предприниматели

Кушиташвили Т.В. - 401 894,57руб.

Алескеров Ф.И. - 8 757,17руб.

Шаварина Е.Г. - 263 279,28руб.

Земсков Н.М. - 99 641,37руб.

Пронин А.Ф. - 2 758 564,41руб.

Васалатий А.И. - 1 573 108,19руб.

юридические лица

ООО "Иверия" - 468 681,09руб.

ООО "Бонус" - 2 127,50руб.

Всего дохода по данным контрагентам за 2009 г.. - 5 576 053,58руб.

Сумма налога составляет - 334 563,21руб. (5 576 053,58руб. х 6%)

Сумма штрафа с учетом уменьшения штрафов в два раза налоговым органом, составляет: 334 563,21руб. х 20% : 2 = 33 456,32руб.

Вместе с тем, судом первой инстанции, при удовлетворении требований предпринимателя с учетом уточненных расчетов налогового органа (т.21 л.д.108-109, 111) частично доначисления по данным контрагентам были признаны незаконными, а именно:

Были исключены суммы дохода:

Васалатий А.И. - 5 464,41руб.

Таким образом, сумма дохода по данным контрагентам за 2009 г.., подлежащая исключению, с учетом решения суда первой инстанции составляет:

предприниматели

Кушиташвили Т.В. - 401 894,57руб.

Алескеров Ф.И. - 8 757,17руб.

Шаварина Е.Г. - 263 279,28руб.

Земсков Н.М. - 99 641,37руб.

Пронин А.Ф. - 2 758 564,41руб.

Васалатий А.И. - 1 567 643,78руб. = (1 573 108,19руб.-5 464,41руб.)

юридические лица

ООО "Иверия" - 468 681,09руб.

ООО "Бонус" - 2 127,50руб.

Всего дохода за 2009 г.. по данным контрагентам, подлежащего исключению за минусом сумм доходов, на которые доход был уменьшен решением суда первой инстанции, - 5 570 589,17руб.

Таким образом, решение налогового органа дополнительно подлежит признанию недействительным в части:

сумма налога, необоснованно доначисленная за 2009 г.. по отношениям с предпринимателями Кушиташвили Т.В., Алескеровым Ф.И., Шавариной Е.Г., Земсковым Н.М., Прониным А.Ф., Васалатий А.И., ООО "Иверия", ООО "Бонус", составляет - 334 235,3руб. (5 570 589,17руб. х 6%)

предприниматель неправомерно привлечена к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ по взаимоотношениям с указанными контрагентами в виде штрафа по УСН с учетом уменьшения штрафов в два раза налоговым органом в сумме: 334 235,3руб. х 20% : 2 = 33 423,53руб.

В указанной части решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Всего необоснованно доначислено дохода УСН за 2008-2009 г.., помимо части, признанной судом первой инстанции неправомерной, - 9 337 673,6руб. Соответственно, неправомерно начисленная сумма налога составляет 560 260,36руб. (226 025,06руб. + 334 235,3руб.), а неправомерно начисленная сумма штрафа с учетом уменьшения штрафов в два раза налоговым органом, составляет 56 026,03руб.

Таким образом, апелляционный суд полагает, что обоснованным доначисление возможно признать по следующим контрагентам:

За 2008 г..:

Предприниматели - Лодыгина Т.Е., Корелова В.В., Исакин В.П., Валов В.Л., Краф И.В., Семенюк О.В., Рябуха В.В., Максаров М.Д., Сотникова И.В.,

юридические лица - ОАО "Продтовары".

За 2009 год:

индивидуальные предприниматели - Лодыгина Т.Е., Корелова В.В., Исакин В.П., Валов В.Л., Краф И.В., Рябуха В.В., Максаров М.Д., Сотникова И.В.,

юридические лица - ОАО "Продтовары".

При изучении материалов дела по данным контрагентам апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с ч.1 ст.492 Гражданского кодекса РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В соответствии со ст.493 Гражданского кодекса РФ если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара. Отсутствие у покупателя указанных документов не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий.

Из указанных норм следует, что при заключении договора розничной купли-продажи в подтверждение факта оплаты товара и заключения договора может выдаваться как кассовый чек, так и иной документ.

Поскольку сам предприниматель поясняла, что она заключала договоры розничной купли-продажи, то выданные ею накладные и товарные чеки, а не только кассовые чеки, являются подтверждением факта оплаты товара, выдававшегося в момент выдачи товара и его оплаты. Доводов о том, что предпринимателем какой-либо товар отпускался без оплаты (в кредит), что за какой-либо товар оплата так и не была получена, предпринимателем не заявлялось, доказательств ведения отдельного учета товаров неоплаченных или выданных в кредит предпринимателем не представлялось. Как пояснили в ходе допросов контрагенты предпринимателя, товарные чеки и накладные выдавались одновременно с кассовыми чеками, расчет за товар производился сразу, наличными денежными средствами.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что представленные в материалы дела товарные чеки и накладные являются надлежащими доказательствами получения дохода предпринимателем в денежной форме, а то обстоятельство, что к отдельным товарным чекам и накладным не приложены кассовые чеки или приложены нечитаемые или плохо читаемые кассовые чеки, значения не имеет. Кроме того, по части таких случаев налоговый орган представил дополнительные доказательства, устранившие указанные обстоятельства.

По доводам предпринимателя о том, что в отдельных случаях сумма в кассовом чеке и товарном чеке не совпадает, апелляционный суд полагает следующее. Часть таких несоответствий была устранена представлением налоговым органом дополнительных доказательств.

При проверке остальных случаев установлено следующее:

по контрагенту Валову В.Л. предпринимателем указано на то, что в приложении к акту N 50 по товарному чеку N 25009 от 21.10.2008 г.. стоит сумма 3 000,98руб., а в материалах дела (т.24 л.д.11) в документах сумма указана 3 000,97руб. апелляционный суд установил, что в материалах дела документы от 20.10.2008 г.., а сумма действительно расходится на одну копейку.

по контрагенту Сотниковой И.В. предпринимателем указано, что по товарному чеку N 22473 от 03.10.08г. на сумму 16 437,5руб. представлен кассовый чек на иную сумму. Апелляционный суд установил, что сумма по кассовым чекам действительно составляет иную сумму - 15 437,5руб., то есть разница составляет 1 000 руб.. (т.23 л.д.18). Вместе с тем, апелляционный суд полагает, что данное обстоятельство не может быть принято во внимание, поскольку предпринимателем не представлено доказательств того, что данный контрагент не рассчитался с ней на одну тысячу рублей или товар был выдан на меньшую сумму. Доказательств наличия задолженности ИП Сотниковой И.В. перед предпринимателем не представлено.

По аналогичным основаниям отклоняются доводы относительно товарного чека N 28405 от 12.11.2008 г.. и прилагающегося к нему кассового чека, товарного чека N 3626 от 31.01.2009 г.. с кассовым чеком, товарного чека N 8577 от 03.03.2009 г.. с кассовым чеком, товарному чеку N 9268 от 06.03.2009 г.. с кассовым чеком по контрагенту ИП Сотникова И.В., а также по товарному чеку N8010 от 27.02.2009 г.. с кассовым чеком по контрагенту, по товарному чеку N7226 от 15.06.2009 г.. с кассовым чеком по контрагенту Максарову М.Д., а также иные аналогичные доводы.

Доводы о том, что в товарном чеке N 821 от 04.05.2009 г.. на сумму 12 026,86руб. по контрагенту ИП Сотникова И.В. отсутствует подпись и печать отклоняется, как не соответствующий материалам дела: в материалах дела имеются две копии указанного чека в т.23 на л.д.79 и в т.12 на л.д.103, в последнем имеется и подпись и печать предпринимателя, а, кроме того, указанные товарные чеки подкреплены кассовыми чеками на соответствующую сумму.

Доводы предпринимателя об отсутствии в материалах дела отдельных документов не соответствуют материалам дела, в том числе:

по Максарову М.Д.:

товарный чек N 26393 от 29.08.08г., товарный чек N 1525 от 07.05.2009 г.. на сумму 9 833,6руб. в материалах дела имеются - т.3 л.д.69, т.10 л.д.35

товарный чек N 2171 от 30.03.2009 г.. на сумму 5 152руб. действительно отсутствует в материалах дела, однако, как следует из приложения к акту проверки N 53, за 1 квартал 2009 г.. по такому товарному чеку доначисления не производились

по Кореловой В.В.:

товарный чек N 8908 от 04.03.2009 г.. в материалах дела имеется - т.11 л.д.29,

товарный чек N 3971 от 02.01.2009 г.. на сумму 5 157,2руб. - в материалах дела имеется чек N 3971 от 02.02.2009 г.. на указанную сумму. Апелляционный суд полагает, что налоговым органом в приложении к акту проверки N 53 допущена явная опечатка в месяце, не влияющая на существо доначисления, поскольку опечатка допущена в пределах одного квартала, а в приложении к акту проверки N 53 данный товарный чек отражен в перечне сразу после товарного чека от 31.01.2009 г.. среди товарных чеков за февраль 2009 г..

товарный чек N 9389 от 06.03.2009 г.. на сумму 5 103руб., и товарный чек N 9616 от 07.03.2009 г.. на сумму 8 609,55руб., товарный чек N 995 от 21.03.2009 г.. на сумму 5 663,67руб., товарный чек N 1218 от 23.03.2009 г.. на сумму 7 080,6руб., товарный чек N 1548 от 25.03.2009 г.. на сумму 5 189,08руб., товарный чек N 1814 от 08.05.2009 г.. на сумму 6 640,8руб., товарный чек N 7690 от 17.06.2009 г.. на сумму 5 054,36руб. в материалах дела имеются - т.11 л.д.30,31, 36, 37, 38, 57, 71.

по Исакину:

Товарный чек N 12886 от 20.07.2009 г.. на сумму 6 171,3руб. в материалах дела отсутствует, однако, как следует из приложения к акту проверки N 53, за 3 квартал 2009 г.. по такому товарному чеку на такую сумму доначисления не производились.

Доводы о том, что Исакин не представлял товарных чеков по позициям 195-197 в приложениях N 50 к акту проверки (N 23933 от 13.10.2008 г.. на сумму 11 376руб., N 23944 от 13.10.2008 г.. на сумму 7 121,7руб., N 23913 от 13.10.2008 г.. на сумму 20 994руб. - т.3 л.д.130-131), так как согласно письму им было представлено документов на 80 листах и в описи они не указаны (т.3 л.д.113-115), апелляционным судом отклоняются, так как указанная опись никем не подписана, но и в ней указано более сотни документов, а в материалы дела налоговым органом изначально было представлено документов на 31 листе, а если считать по товарным чекам, то 61 товарный чек. Таким образом, достоверность сведений в сопроводительном письме и описи вызывает сомнения, а, поскольку апелляционный суд полагает, что налоговый орган зафиксировал полученные от контрагентов документы в приложении к акту проверки, сомнений в том, что Исакин представил налоговому органу указанные документы, у апелляционного суда не имеется. Кроме того, представленные товарные чеки имеют кассовые чеки, получение которых от предпринимателя сомнений не вызывает.

Доводы предпринимателя о том, что в товарных чеках не везде имеется подпись самого предпринимателя, отклоняется, поскольку во всех чеках имеется печать предпринимателя.

Доводы предпринимателя о том в части товарных чеков не имеется ни подписи, ни печати предпринимателя, также отклоняется, поскольку указанные обстоятельства частично восполнены представлением дополнительных доказательств, а также в связи с тем, что данные товарные чеки имеют сопровождение кассовыми чеками, сомнений в которых у апелляционного суда нет.

Доводы предпринимателя о том, что налоговым органом не проверялась цель приобретения товаров, в том числе у Лодыгиной Т.Е. опровергаются материалами дела. Кроме того, независимо от показаний контрагентов предпринимателя, как уже указано выше, совокупность доказательств по делу свидетельствует о том, что количество и частота закупки товаров подтверждает приобретение для последующей реализации. При этом ссылки предпринимателя на нотариально удостоверенные пояснения контрагентов (т.21 л.д.105-107), отклоняются, поскольку нотариус не свидетельствует достоверность пояснений, а свидетельствует только верность подписи. Указанные пояснения не могут быть приняты, поскольку давшие их лица не предупреждались об ответственности за дачу ложных показаний, а в ходе допроса налоговым органом - предупреждались.

В целом апелляционный суд отмечает, что из материалов дела явно следует направленность действий предпринимателя на сокрытие от налогообложения операций по оптовой продаже товаров со склада лицам, использующим их в дальнейшей предпринимательской деятельности для перепродажи, на что указывает значительные объемы закупаемых товаров, причем скоропортящихся, частота их закупки, разбивка в кассовых чеках общей крупной суммы покупки на более мелкие суммы в пределах 5000рублей. Кроме того, как следует из книги доходов и расходов, предприниматель знала о том, что данные контрагенты являются индивидуальными предпринимателями и приобретают у нее товар для последующей реализации, поскольку данные лица, в том числе, приобретали товары по сделкам, которые оформлялись по УСН (совпадения реквизитов документов по приобретению товаров апелляционным судом не выявлено). А также указанные обстоятельства подтверждаются протоколами допросов контрагентов, которые указали на то, что предприниматель знала о том, что они закупают товар для последующей реализации. Более того, в ходе допроса предприниматель Лодыгина Т.Е. показала (т.5 л.д.103-104), что она неоднократно в графе "покупатель" просила указывать ИП Лодыгина Т.Е., но продавцы не реагировали и продолжали писать "частное лицо".

В связи с изложенным апелляционный суд полагает, что достоверным доказательством количества и стоимости приобретенных товаров являются товарные чеки (накладные), поскольку кассовые чеки выдавались разрозненно на разные суммы, а доказательств того, что контрагенты предпринимателя недополучали товар или имели задолженность по его оплате, в материалы дела не представлено. Кроме того, представленные документы получены от контрагентов предпринимателя, а не от самого предпринимателя. При этом, как следует из представленных деклараций по ЕНВД, контрагенты предпринимателя в основном находились на ЕНВД, поэтому не обязаны были хранить все документы, в том числе кассовые чеки.

Доводы предпринимателя о том, что налоговым органом в акте проверки и решении налогового органа не расшифрованы аббревиатуры, не везде указаны правильным образом ссылки на НК РФ, отклоняются, поскольку, по мнению апелляционного суда, допущенные недостатки не носят существенного характера, в том числе не приводят к непониманию сути излагаемых обстоятельств дела, устраняются при сопоставлении материалов дела.

Также подлежит отклонению довод предпринимателя о том, что в акте проверки установленные обстоятельства и выводы не носят систематизированного характера, так как выводы сгруппированы по годам, по годам, кварталам и контрагентам разбиты первичные документы, приведены необходимые расчеты.

Таким образом, по контрагентам, по которым доначисления признаются апелляционным судом обоснованными, принимается только довод по контрагенту Валову В.Л. о необоснованном увеличении суммы доходов на одну копейку по товарному чеку N 25009 от 21.10.2008 г.. однако, данное обстоятельство не повлияло на исчисление суммы налога в связи с незначительностью суммы расхождения:

Всего УСН за 2008 г.. доначислено 402 222руб. - 6% от суммы 6 703 701,1руб. Вычисление выглядит следующим образом: 6 703 701,1руб. х 6% = 402 222,066. Таким образом, налоговый орган, округлил сумму недоимки по налогу в пользу предпринимателя на 6,6 копейки.

Если брать сумму дохода за 2008 г.. на одну копейку меньше, то вычисление будет выглядеть следующим образом: 6 703 701,09руб. х 6% = 402 222,0654, то есть больше, чем 402 222руб.

Следовательно, допущенное нарушение налогового органа не привело к излишнему начислению налога, соответственно, и сумм пени и штрафа.

Судом первой инстанции были частично удовлетворены требования предпринимателя в отношении начисления сумм налогов и штрафов по данным контрагентам, доводов относительно этого суду апелляционной инстанции не заявлено, на вопрос апелляционного суда пояснено, что в данной части доводов не имеется. Апелляционный суд полагает данные выводы суда первой инстанции верными.

Таким образом, апелляционный суд полагает, что решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании решения налогового органа недействительным по начислению налога и штрафа по взаимоотношениям с вышеуказанными контрагентами (с учетом указанных выводов об удовлетворении требований в части) является законным и обоснованным, отмене или изменению не подлежит.

По доводам предпринимателя относительно порядка исчисления пени апелляционный суд приходит к следующему.

В соответствии с п.3 ст.58 НК РФ в соответствии с настоящим Кодексом может предусматриваться уплата в течение налогового периода предварительных платежей по налогу - авансовых платежей. Обязанность по уплате авансовых платежей признается исполненной в порядке, аналогичном для уплаты налога.

В случае уплаты авансовых платежей в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки на сумму несвоевременно уплаченных авансовых платежей начисляются пени в порядке, предусмотренном статьей 75 настоящего Кодекса.

Апелляционный суд, изучив расчеты пени, приходит к выводу, что схема расчета пени верная (начисление пени производилось с учетом авансовых платежей, которые подлежали уплате) по соответствующим ставкам и срокам. Соответственно, доводы предпринимателя о том, что суммы для начисления пени взяты неизвестно откуда, не имеют под собой оснований. Из решения налогового органа и представленных суду первой инстанции уточненных расчетов с пояснениями указанные в расчете пени суммы усматриваются.

Поскольку авансовые платежи по УСН уплачиваются по результатам реальной хозяйственной деятельности (реально полученного дохода), то пени с учетом выводов апелляционного суда о признании дополнительно начисления недоимки по УСН необоснованным возможно перерассчитать пропорционально. Наличие переплаты в отдельных периодах на расчет не влияет, поскольку уменьшает сумму пенеобразующей недоимки и прав налогоплательщика не нарушает.

Как следует из уточненного расчета пени (т.21 л.д.112) и корректировки суда первой инстанции, пени составляют 124 174,34руб.

Налог по решению - 1 101 817руб., а с учетом корректировки суда первой инстанции - 1 093 985руб.

Признаваемый апелляционным судом необоснованным налог - 560 260,36руб., что составляет 51,21% от доначисленного проверкой с корректировкой суда первой инстанции.

Соответственно, необоснованно начисленная пеня составляет 63 589,67руб. (помимо признанной судом первой инстанции): 124 174,34руб. х51,21% : 100%.

Решение суда первой инстанции в данной части подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Позиция по настоящему делу соответствует судебной практике, в том числе по делу N А78-4861/08.

В апелляционной жалобе также содержится просьба о взыскании с налогового органа судебных расходов, понесенных в связи с рассмотрением дела в суде первой инстанции. Однако, данная просьба в отношении выводов суда первой инстанции ничем не обоснована.

Суд первой инстанции в своем решении указал, что, учитывая сумму и порядок уплаты госпошлины при обращении в суд с требованием об обжаловании ненормативного акта государственного органа, предусмотренный статьёй 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, а также частичное удовлетворение требования, суд считает правомерным расходы по уплате госпошлины на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отнести на заявителя.

Указанные выводы суда первой инстанции не оспорены. Апелляционный суд полагает из правильными с учетом того, что суду первой инстанции не были столь подробно, в том числе со ссылками на материалы дела, приведены доводы по делу как апелляционному суду (апелляционному суду доводы были приведены более подробно с учетом дополнительного ознакомления с материалами дела).

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме N 139 от 11.05.2010, при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для индивидуальных предпринимателей составляет 100 руб.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по чек-ордеру от 11.01.2011 г.. N 881345464 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1900 руб. подлежит возврату предпринимателю из федерального бюджета.

В отношении госпошлины, уплаченной за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 100руб., апелляционный суд полагает, что требование предпринимателя подлежит удовлетворению с учетом результата рассмотрения апелляционной жалобы.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу о частичной отмене решения суда первой инстанции в вышеуказанных суммах на основании п.1 ст.270 АПК РФ и удовлетворении апелляционной жалобы в соответствующей части. В остальной части решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 30 декабря 2010 г. по делу N А78-6830/2010 отменить в части отказа в удовлетворении заявленных индивидуальным предпринимателем Антоновой Ольгой Анатольевной требований о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Забайкальскому краю N 13-37/13ДСП от 29.06.2010 года в части:

начисления и предложения уплатить недоимку по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 560 260,36руб., в том числе: за 2008 г.. - 226 025,06руб., за 2009 г.. - 334 235,3руб.;

начисления и предложения уплатить пени за несвоевременную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 63 589,67руб.;

привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в виде штрафа и предложения уплатить штраф в сумме 56 026,03руб., в том числе за 2008 г.. - 22 602,5руб., за 2009 г.. - 33 423,53руб.

В отмененной части принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Забайкальскому краю N 13-37/13ДСП от 29.06.2010 года в части:

начисления и предложения уплатить недоимку по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 560 260,36руб., в том числе: за 2008 г.. - 226 025,06руб., за 2009 г.. - 334 235,3руб.;

начисления и предложения уплатить пени за несвоевременную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 63 589,67руб.;

привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в виде штрафа и предложения уплатить штраф в сумме 56 026,03руб., в том числе за 2008 г.. - 22 602,5руб., за 2009 г.. - 33 423,53руб.,

как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 4 по Забайкальскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя Антоновой Ольги Анатольевны.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Забайкальскому краю в пользу индивидуального предпринимателя Антоновой Ольги Анатольевны расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 100 рублей.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Антоновой Ольге Анатольевне из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1900 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Э.В.Ткаченко Д.Н.Рылов