Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2011 г. N 12АП-2857/11

г. Саратов

Дело N А12-1230/2011

17 июня 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июня 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Лыткиной О.В.,

судей Борисовой Т.С., Смирникова А.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Судаковой Н.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального унитарного предприятия "Городской водоканал г. Волгограда" на решение арбитражного суда Волгоградской области от 22 марта 2011 по делу N А12-1230/2011, судья Пономарева Е.В.,

по заявлению Муниципального унитарного предприятия "Городской водоканал г. Волгограда"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области

заинтересованные лица: Закрытое акционерное общество "Тандер",

Общество с ограниченной ответственностью "ЭПОС"

об оспаривании постановления УФАС по Волгоградской области от 22.12.2010 N 10-01-14.31-04/480 о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании представителей:

от Муниципального унитарного предприятия "Городской водоканал г. Волгограда" - Ткаченко А.С. по доверенности N 221 от 15.04.2011

от Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области - не явились, извещены,

от закрытого акционерного общества "Тандер" - не явились, извещены,

от общества с ограниченной ответственностью "ЭПОС" - не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие "Городской водоканал г.Волгограда" (далее МУП "Городской водоканал г.Волгограда", предприятие) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 22.12.2010 о наложении штрафа по делу N 10-01-14.31-04/480 об административном правонарушении о привлечении предприятия к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 22 марта 2011 года в удовлетворении заявления предприятия отказано. При принятии решения суд руководствовался вступившим в законную силу решением антимонопольного органа по делу N 10-01-10-04/283, которым предприятие было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) и установлена объективная сторона правонарушения, предусмотренного ст.14.31 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом МУП "Городской водоканал г.Волгограда" обратилось с апелляционной жалобой. Признавая на момент принятия антимонопольным органом решения, факт допущения нарушений Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 09.06.2007 N 360 (далее Правила N 360), выразившихся в возложении на заказчика (ЗАО "Тандер") обязанности по выполнению работ указанных в технических условиях N 53Т от 19.11.2009, но не предусмотренных указанными Правилами, предприятие указало, что на день вынесения постановления о назначении административного наказания, в Правила N 360 были внесены изменения, устраняющие противоправность данного деяния и разрешающие возложение на заказчика обязанность по выполнение определенных работ. Кроме того, полагает, что в результате совершенных действий нарушения прав заказчика не произошло, поскольку обязанность совершить действия предложенные предприятием возникла бы у ЗАО "Тандер" только после заключения договора о подключении.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС по Волгоградской области, антимонопольный орган) представило отзыв, в котором решение суда полагает законным и обоснованным, а апелляционную жалобу, не подлежащей удовлетворению.

Представитель предприятия в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал и настаивает на ее удовлетворении.

УФАС по Волгоградской области, ЗАО "Тандер", ООО "ЭПОС" своих представителей для участия в деле не направили. О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии с п.3 ст.156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие указанных лиц.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснение стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области по результатам рассмотрения дела N 10-01-10-04/283 о нарушении антимонопольного законодательства признала муниципальное унитарное предприятие "Городской водоканал г.Волгограда" нарушившим положения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в связи с выдачей технических условий N 53Т от 19.11.2009 ЗАО "Тандер" на проектирование подключения существующего объекта к сетям водопровода и бытовой канализации, тем самым, ущемив его интересы путем возложения на указанное предприятие не предусмотренные законодательством обязанности по выполнению работ и несения дополнительных экономически необоснованных затрат, чем создало препятствия для осуществления его деятельности.

По факту выявления нарушений в соответствии с п.1.2 ст.28 КоАП РФ в отношении предприятия управлением составлен протокол об административном правонарушении от 20.10.2010 N 10-01- 14.31-04/480 и вынесено постановление от 22.12.2010 N 10-01-14.31-04/480 о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде 5 698 360 рублей штрафа.

Отказывая в удовлетворении заявления предприятия о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении, суд обоснованно исходил из следующего.

Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением установлен статьей 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами полномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 3); нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10).

Согласно статье 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В вину предприятию вменяется совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившееся в совершении занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Как следует из материалов дела, объекты, относящиеся к водопроводно-канализационному хозяйству Волгограда, закреплены на праве хозяйственного ведения за МУП "Городской водоканал г. Волгограда", которое занимает доминирующее положение на рынке услуг по водоснабжению и водоотведению, поскольку его доля составляет 100 процентов от объема оказываемых услуг, что подтверждается данными по изучению состояния рынка.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83 утверждены Правила определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и Правила подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно- технического обеспечения.

ЗАО "Тандер", являющееся собственником нежилого помещения по адресу: ул. Академика Бардина, 16 в Тракторозаводском районе Волгограда, обратилось к МУП "Городской водоканал г. Волгограда" с заявлением о выдаче технических условий на подключение, и обществу были выданы технические условия на подключение N 53Т от 19.11.2009.

Согласно пункту 8 технических условий, условиями такого подключения являлось требование о выполнении проекта и работ по перекладке водопровода Д - 200 мм по существующей трассе по улице Героев Тулы N 13-17 ориентировочной протяженностью 80 пм с установкой запорной арматуры.

В рассматриваемом случае, возложение на ЗАО "Тандер" обязанности, указанной в технических условиях, МУП "Горводоканал г. Волгограда" мотивировало требованиями пункта 7 Правил определения техусловий.

Данный довод правомерно признан судом первой инстанции необоснованным, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 2 Правил определения техусловий подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно - технического обеспечения - это процесс, дающий возможность осуществления подключения строящихся (реконструируемых) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, а также к оборудованию по производству ресурсов - воды, газа, электрической и тепловой энергии, используемых для предоставления услуг по электро-, тепло-, газо- и водоснабжению.

Обязанность по выполнению работ по подключению возлагается на организацию, эксплуатирующую сети инженерно-технического обеспечения. В рассматриваемом случае такой организацией является МУП "Горводоканал г. Волгограда".

В соответствии с пунктом 3 Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 N 360 (далее - Правила N 360), в случае если для подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения в соответствии с законодательством Российской Федерации требуется получение технических условий на подключение объекта капитального строительства к сети инженерно- технического обеспечения (далее - технические условия), исполнителем по договору о подключении является организация коммунального комплекса, выдавшая такие технические условия.

Согласно пункту 14 Правил N 360 размер платы за подключение определяется в зависимости от наличия в инвестиционной программе исполнителя мероприятий, связанных с увеличением мощности или пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства.

Если такая программа отсутствует, размер платы за подключение, оказываемый в договоре о подключении, определяется соглашением сторон исходя из расходов по созданию (реконструкции) сетей инженерно- технического обеспечения для подключения такого объекта на границе земельного участка.

Материалами дела подтверждается, что инвестиционная программа заявителя не утверждена.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что МУП "Горводоканал г. Волгограда", как организация, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения в силу требований подпункта 1 пункта 20 Правил N 360, обязана осуществить действия по созданию (реконструкции) систем коммунальной инфраструктуры до точек подключения на границе земельного участка, а также по подготовке сетей инженерно-технического обеспечения к подключению объекта капитального строительства и подаче ресурсов не позднее установленной договором о подключении даты подключения с условием оплаты указанных работ в порядке, установленном соглашением сторон. В связи с чем возложение заявителем, являющимся лицом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по водоснабжению и водоотведению, на ЗАО "Тандер" обязанности, указанной в технических условиях, свидетельствует о нарушении части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Довод Предприятия о том, что в технических условиях от 19.11.2009 N 53Т не указано, что обязанность выполнять проект и перекладку водопровода Д - 200 мм по существующей трассе по ул. Героев Тулы N 13-17 ориентировочной протяженностью 80 пм с установкой запорной арматуры возложена именно на заказчика технических условий, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным, исходя из следующего.

Правила подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83, регулируют отношения между организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, и лицом, осуществляющим строительство (реконструкцию) объектов капитального строительства, возникающие в процессе подключения таких объектов к сетям инженерно - технического обеспечения, включая порядок подачи и рассмотрения заявления о подключении, выдачи и исполнении условий подключения, а также условия подачи ресурсов.

Согласно пункту 4 указанных Правил исполнитель выдает заказчику условия подключения (технические условия для присоединения), заказчик выполняет данные условия, исполнитель проверяет выполнение заказчиком условий подключения.

Таким образом, включение в технические условия от 19.11.2009 N 53-Т на подключение к системам водопровода и канализации требования выполнения застройщиком работ по прокладке водопровода Д - 200 мм по существующей трассе по ул. Героев Тулы N 13-17 ориентировочной протяженностью 80 пм с установкой запорной арматуры, возлагает обязанность именно на заказчика (ЗАО "ТАНДЕР") выполнить данное условие.

МУП "Горводоканал г. Волгограда" как организация, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, в силу подпункта 1 пункта 20 Правил N 360 обязано совершить действия по подготовке сетей инженерно-технического обеспечения к подключению объекта капитального строительства и подаче ресурсов, а плата за данные действия определяется соглашением сторон, исходя из расходов по созданию (реконструкции) сетей инженерно- технического обеспечения.

С учетом изложенного, судами установлено, что предприятие нарушило часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что правильно было квалифицировано административным органом в качестве правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод подателя апелляционной жалобы, что на день вынесения постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении (22.12.2010) был принят нормативно-правовой акт, отменивший административную ответственность, является необоснованным по следующим основаниям.

27.11.2010 Правительством РФ было вынесено Постановление N 940 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации в части совершенствования порядка подключения к сетям инженерно-технического обеспечения".

Указанным постановлением в пп.2 п.14 Правил подключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 N 360, выли внесены изменения, согласно которым при отсутствии утвержденной инвестиционной программы исполнителя или отсутствии в утвержденной инвестиционной программе исполнителя мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, обязательства по сооружению необходимых для подключения объектов инженерно-технической инфраструктуры, не связанному с фактическим присоединением указанных объектов к существующим сетям инженерно-технического обеспечения в рамках договора о подключении, могут быть исполнены заказчиком самостоятельно. В этом случае исполнитель выполняет работы по фактическому присоединению сооруженных заказчиком объектов к существующим сетям инженерно-технического обеспечения, а плата за подключение не взимается.

Между тем Правила N 360 определяют порядок заключения, в том числе определения существенных условий, изменения и исполнения договора о подключении строящегося, реконструируемого или построенного здания, строения, сооружения или иного объекта капитального строительства к входящим в систему коммунальной инфраструктуры сетям инженерно-технического обеспечения, включающим тепло-, газо-, водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод.

Из материалов дела следует, что в адрес МУП "Горводоканал г. Волгограда" от ЗАО "Тандер" предложение о заключении договора подключения не поступало, следовательно, применение указанных правил в данном случае не допустимо.

Таким образом, часть 2 статьи 1.7 КоАП РФ, согласно которой закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено, в рассматриваемом случае неприменима.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о доказанности административным органом в действиях предприятия состава и события административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что административным органом не правильно был определен размер штрафа, назначенный за совершение указанного правонарушения.

Санкции статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Назначая наказание, административный орган при расчете штрафа в сумме 5 698 360 рублей исходил из выручки, полученной предприятием в 2009 году за оказание услуг на рынке водоснабжения, которая составила 569 836 000 руб.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, нарушение антимонопольного законодательства было допущено предприятием при выдаче технических условий. Данный вид деятельности является для организации самостоятельным и регулируется иными нормативными правовыми актами, чем водоснабжение, а именно Правилами заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 09.06.2007 N 360 и Правилами подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83. Данный вид деятельности предприятия связан с подключением объектов коммунальной инфраструктуры к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе посредством заключения публичных договоров о подключении к данным сетям.

Правила пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 N 167, регулируют отношения между абонентами (заказчиками) и организациями ВКХ в сфере пользования централизованными системами водоснабжения и канализации населенных пунктов.

Согласно определению, данному в пункте 1 Правил N 167, водоснабжение - технологический процесс, обеспечивающий забор, подготовку, транспортировку и передачу абонентам питьевой воды.

Таким образом, выдача технических условий на подключение объектов коммунальной инфраструктуры к сетям инженерно-технического обеспечения не связана с оказанием услуги по водоснабжению.

Согласно сведений, представленных предприятием в УФАС по Волгоградской области (т.1 л.д.45), доход, полученный МУП "Горводоканал г. Волгограда" в 2009 году за разработку, продление, внесение изменений, выдачу технический условий составил 1 014 000 рублей. Поскольку сумма выручки на рынке оказания услуг по выдаче технических условий составляет менее 75 процентов совокупного размера суммы выручки предприятия, размер штрафа составляет от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

С учетом изложенного, минимальная сумма штрафа составляет 100 000 рублей, а максимальная - 152 100 рублей (1 014 000 х 15/100).

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией антимонопольного органа, который учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств совершение предприятием правонарушения впервые и финансовое положение предприятия, поскольку за январь-сентябрь 2010 года убыток составил 48 775 000 рублей. Поэтому суд считает справедливым минимальное наказание в виде штрафа в сумме 100 000 рублей.

Таким образом, оспариваемые постановление административного органа и решение суда первой инстанции подлежат отмене в части назначенного наказания. В остальной части решение суда подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Волгоградской области от 22.03.2011 по делу N А12-1230/2011 отменить в части.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 22.12.2010 по делу N 10-01-14.31-04/480 в части назначения административного наказания в виде административного штрафа в сумме 5 598 360 рублей.

В остальной части решение арбитражного суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 настоящего Кодекса путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд Волгоградской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

О.В. Лыткина

Судьи

Т.С.Борисова А.В.Смирников