Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2011 г. N 15АП-2735/11

город Ростов-на-Дону

дело N А32-24163/2010

17 июня 2011 г.

15АП-2735/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июня 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В.Ванина

судей М.Г. Величко, Б.Т. Чотчаева

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Р.А. Абраменко

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Консервное предприятие "Русское поле - Албаши": Шарапова Татьяна Владимировна, паспорт, по доверенности от 30 марта 2011 года,

от общества с ограниченной ответственностью "АМС Ист": Иванов Евгений Владимирович, паспорт, по доверенности от 5 апреля 2011 года,

от общества с ограниченной ответственностью "ТД "Гермес": Иванов Евгений Владимирович, паспорт, по доверенности от 28 марта 2011 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Консервное предприятие "Русское поле - Албаши" и общества с ограниченной ответственностью "АМС Ист"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 28.01.2011 года по делу N А32-24163/2010

по иску общества с ограниченной ответственностью "АМС Ист"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Консервное предприятие "Русское поле - Албаши"

о взыскании пени и процентов за пользование чужими денежными средствами,

принятое судьей Нигоевым Р.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АМС Ист" (далее - общество, поставщик, истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Консервное предприятие "Русское поле-Албаши" (далее - предприятие, покупатель, ответчик) о взыскании 2 383 570 рублей 70 копеек, в том числе, 2 314 935 рублей 04 копейки пени за нарушение сроков оплаты поставленного товара и 68 635 рублей 66 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Встречным иском, принятым судом первой инстанции к рассмотрению совместно с первоначальным, предприятие предъявило требования о взыскании с общества 95 081 рублей 88 копеек штрафа за нарушение сроков поставки товара и 7 679 111 рублей 40 копеек в качестве соразмерного уменьшения покупной цены товара с недостатками (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 28 января 2011 года первоначальный и встречный иски удовлетворены частично. В результате зачета требований по первоначальному и встречному искам с предприятия в пользу общества взыскано 542 987 рублей 28 копеек пени и процентов за пользование чужими денежными средствами, 30 000 рублей расходов по оплате услуг представителя, 25 186 рублей стоимости перелетов представителя и 14 202 рублей 36 копеек расходов на оплату государственной пошлины. В остальной части иска отказано. Обществу выдана справка на возврат из федерального бюджета 20 715 рублей 50 копеек государственной пошлины. С общества в пользу предприятия взыскано 2 000 рублей расходов на оплату государственной пошлины. Предприятию выдана справка на возврат из федерального бюджета 92 720 рублей 92 копейки государственной пошлины.

Общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просило судебный акт изменить, взыскать предприятия пеню за нарушение сроков оплаты товара в сумме 2 351 841 руб. 11 коп. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. В решении суда указано, что размер пени по расчету суда составляет 2 351 841 руб. 11 коп. По мнению общества, у суда первой инстанции не было оснований для уменьшения пени на основании статьи 333 ГК РФ, поскольку общая сумма спорного договора составляет 27 500 000 руб., темпы инфляции по итогам 2009 и 2010 годов составили более 15%, а недобросовестное поведение предприятия причинило обществу значительные убытки.

Предприятие обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просило судебный акт отменить в части отказа в удовлетворении требования о взыскании 7 679 111 руб. 40 коп. соразмерного уменьшения покупной цены. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Суд первой инстанции не принял во внимание, что поставленный товар не соответствует ГОСТ 5981-88, о чем предприятие в соответствии с условиями договора уведомило общество, просило его направить своего представителя для составления рекламационного акта, уведомляло о предстоящем проведении экспертизы и предлагало принять в ней участие. Обществом представитель направлен не был. Представитель производителя подтвердил, что в товаре имеются нарушения лакокрасочного покрытия и ржавчина, допустимые в пределах ГОСТ 5981-88, однако мнение представителя производителя было опровергнуто заключением независимой экспертизы. Суд первой инстанции не принял во внимание, что поставщик удовлетворил претензию ответчика на сумму 154 212 руб., приняв по накладной N 21 от 21 мая 2009 года некачественный товар. Доказательством недостатков товара является акт ТПП Каневского района, в котором указано, что товар, поставленный по накладным N 12 от 13.05.2009, N 13 от 13.05.2009, N 14 от 15.05.2009 г.., N 15 от 19.05.2009, N 16 от 19.05.2009, N 20 от 21.05.2009, N 21 от 21.05.2009 не соответствует ГОСТу. Из отчета ТПП Краснодарского края следует, что стоимость некачественного товара в количестве 2 098 512 банок составила 792 466 рублей, т.е. стоимость одной некачественной банки составила 0,378 рублей. Поскольку по товарным накладным N 12 от 12.05.2009, N 13 от 13.05.2009, N 14 от 15.05.2009 было поставлено 1 521 520 банок на сумму 8 254 246 рублей, которая была оплачена покупателем, постольку покупная цена некачественного товара должна быть уменьшена на 7 679 111 руб. 40 коп.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы общества, в удовлетворении апелляционной жалобы предприятия просил отказать, заявил ходатайство о процессуальной замене ООО "АМС Ист" на общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Гермес", ИНН 5029119791, ОГРН 1085029009890 (далее - торговый дом).

В судебном заседании представитель предприятия поддержала доводы апелляционной жалобы предприятия, в удовлетворении апелляционной жалобы общества просила отказать.

Председательствующим объявлено о замене в составе судебной коллегии судьи Ереминой О.А. на судью Чотчаева Б.Т. на основании распоряжения председателя гражданской коллегии Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2011 года в связи с уходом судьи Ереминой О.А. в отпуск.

В соответствии с частью 2 статьи 18 АПК РФ после замены судьи рассмотрение дела начато сначала.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 14 часов 40 минут 6 июня 2011 года. После окончания перерыва, 6 июня 2011 года в 15 часов 08 минут, рассмотрение апелляционной жалобы было продолжено в отсутствие сторон.

В судебном заседании 6 июня 2011 года был объявлен перерыв до 9 часов 05 минут 9 июня 2011 года. После окончания перерыва, 9 июня 2011 года в 9 часов 05 минут, рассмотрение апелляционной жалобы было продолжено в отсутствие сторон.

При разрешении ходатайства о процессуальной замене истца суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Факт перехода к торговому дому права требования поставщика по уплате неустойки за просрочку оплаты товара в сумме 2 314 935 руб. 04 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 68 635 руб. 66 коп. по договору поставки N 5-Б/09 от 6 апреля 2009 года подтверждается договором цессии N 01/11 от 20 февраля 2011 года.

В силу пункта 21 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 года N 120 "Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Информационное письмо N 120) перевод обязанности по уплате сумм имущественных санкций без перевода обязанности по уплате основного долга не противоречит законодательству.

Тот факт, что общество как поставщик в спорном договоре является не только субъектом прав, входящих в предмет договора цессии N 01/11 от 20 февраля 2011 года, но и обязанностей, в отношении которых правопреемство отсутствует, не влияет на действительность указанного договора цессии. В соответствии с пунктом 6 Информационного письма N 120 уступка права (требования) по обязательству, в котором уступающий требование кредитор является одновременно и лицом, обязанным перед должником, не влечет перевод на цессионария соответствующих обязанностей цедента. Цедент не освобождается от исполнения продолжающих лежать на нем обязанностей.

Тот факт, что общество как субъект обязанностей из договора поставки является ответчиком по встречному иску, а из статьи 48 АПК РФ следует допустимость замены стороны по делу, не препятствует процессуальной замене общества на торговый дом, поскольку возражения, которые предприятие как покупатель в спорном договоре имело против общества как поставщика были выдвинуты им путем предъявления встречного иска, разрешенного судом первой инстанции, и учтены при определении судом подлежащей взысканию суммы в результате зачета требований по первоначальному и встречному искам.

В силу изложенного на основании статьи 48 АПК РФ общество подлежит процессуальной замене на торговый дом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 6 апреля 2009 года между обществом (поставщик) и предприятием (покупатель) был заключен договор поставки N 5-Б/09, в соответствии с которым поставщик обязался передать в собственность покупателю, а покупатель - принять и оплатить банку жестяную сборную трехсоставную со сварным корпусом в комплекте с верхней крышкой в ассортименте, с литографией, изготовленной в соответствии с макетом, утвержденном в 2009 году (товар). Согласно приложению N 1 цена жестяной банки составляет 5,425 руб./шт. с НДС, цена стандартной крышки - 1,45 руб./шт. Цена комплекта - 6,875 руб./шт. Количество подлежащего поставке товара - 4 000 000 штук. Сумма договора - 27 500 000 рублей.

По своей правовой природе договор N 5-Б/09 представляет собой договор поставки, правоотношения из которого регулируются § 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

В соответствии с пунктом 3.3 договора оплата товара производится в следующем порядке: сумма в размере 6 000 000 рублей оплачивается на основании выставленных счетов путем безналичного перечисления на расчетный счет поставщика до 21 апреля 2009 года, при этом указанная сумма засчитывается в счет последних партий товара; 21 500 000 рублей оплачивается частями за каждую партию, в течение трех календарных дней после получения товара представителем покупателя на основании товарной накладной и счета-фактуры.

Товарными накладными N 12 от 13.05.2009, N 13 от 13.05.2009, N 14 от 15.05.2009, N 15 от 19.05.2009, N 16 от 19.05.2009, N 17 от 20.05.2009, N 20 от 21.05.2009, N 21 от 21.05.2009, N 22 от 22.05.2009, N 23 от 25.05.2009, N 24 от 26.05.2009, N 25 от 26.05.2009, N 42 от 23.06.2009, N 43 от 25.06.2009 поставщиком покупателю был передан товар на общую сумму 28 677 753 руб. 34 коп.

Сумма в размере 6 000 005 руб. была уплачена предприятием в порядке предоплаты в соответствии с условиями договора, что подтверждает платежное поручение N 74 от 17 апреля 2009 года.

В соответствии с пунктом 3.3 договора уплаченная обществом предоплата в сумме 6 000 005 руб. засчитана в счет оплаты товара, переданного по товарным накладным N 24 от 26.05.2009 (в части 1 933 355 руб. 74 коп.), N 25 от 26.05.2009, N 42 от 23.06.2009, N 43 от 25.06.2009, N 45 от 27 июня 2009 года.

Товар, поставленный по товарным накладным N 12 от 13.05.2009, N 13 от 13.05.2009, N 14 от 15.05.2009, N 15 от 19.05.2009, N 16 от 19.05.2009, N 17 от 20.05.2009, N 20 от 21.05.2009, N 21 от 21.05.2009, N 22 от 22.05.2009, N 23 от 25.05.2009, N 24 от 26.05.2009 (в части 29 355 руб. 01 коп.) оплачен предприятием с нарушением установленных договором сроков, что подтверждается имеющимися в деле платежными поручениями (т.1 л.д.47-151) и не оспаривается ответчиком.

Из пункта 1 статьи 329 ГК РФ следует, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, под которой согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 4.3 договора установлена пеня за просрочку покупателем оплаты товара в размере 0,1% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки платежа.

Исходя из стоимости поставленного товара, количества дней просрочки и установленной договором ставки пени заявленная истцом к взысканию сумма неустойки определена в размере 2 314 935 рублей 04 копеек.

Поскольку по расчету суда первой инстанции сумма пени за определенный истцом период просрочки составила 2 351 841 рублей 11 копеек, постольку требование общества о взыскании с предприятия неустойки в размере 2 314 935 рублей 04 копеек заявлено правомерно.

Доказательства наличия обстоятельств, определенных пунктом 3 статьи 401 ГК РФ в качестве оснований освобождения от ответственности лица, не исполнившего или ненадлежаще исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, предприятием не представлены.

Содержащееся в апелляционной жалобе общества требование о взыскании пени в сумме 2 351 841 руб. 11 коп. апелляционным судом в части 36 906 руб. 07 коп. не принимается и не рассматривается, поскольку в этой части оно не было заявлено в суде первой инстанции. Из части 3 статьи 266 АПК РФ вытекает, что истец не вправе при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции изменять размер исковых требований. В соответствии с частью 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.

Довод апелляционной жалобы о неправомерном уменьшении судом первой инстанции размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ подлежит отклонению в силу следующего.

В соответствии с толкованием правовых норм, содержащимся в постановлении Президиума ВАС РФ от 13 января 2011 года N 11680/10 по делу N А41-13284/09, и являющимся в силу прямого указания в данном постановлении общеобязательным и подлежащим применению при рассмотрении арбитражными судами, уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ), а также с принципом состязательности (статья 9 АПК РФ).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции предприятие заявляло довод об уменьшении размера неустойки в связи с ее явной несоразмерностью последствиям нарушения обязательства на основании статьи 333 ГК РФ.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2000 года N 263-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из предусмотренных законом правовых способов, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Приведенные обществом обстоятельства - общая сумма спорного договора составляет 27 500 000 руб., темпы инфляции по итогам 2009 и 2010 годов составили более 15%, причинение предприятием обществу значительных убытков - не позволяют сделать вывод о действительном (а не возможном) размере ущерба, причиненного обществу в результате нарушения предприятием сроков оплаты товара.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 17 от 14 июля 1997 года "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой вызванных нарушением обязательств возможных убытков, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

Определенный пунктом 4.3 договора размер неустойки - 0,1% в день - соответствует 36 % годовых, что свидетельствует о чрезмерно высоком проценте неустойки. В силу изложенного суд первой инстанции правомерно уменьшил размер пени на основании статьи 333 ГК РФ до 498 709 руб. 29 коп., определенной по ставке рефинансирования, установленной Банком России на день принятия решения в размере 7,75 % годовых.

В части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами вследствие просрочки оплаты товара, поставленного вне договора по товарной накладной N 45 от 27 июня 2009 года, по ставке рефинансирования ЦБ РФ в размере 7,75 % годовых в сумме 61 408 рублей 89 копеек решение суда не оспаривается.

Доводы апелляционной жалобы предприятия о незаконности решения суда в части отказа в удовлетворении заявленного встречным иском требования о взыскании 7 679 111 руб. 40 коп. соразмерного уменьшения покупной цены, подлежат отклонению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. В соответствии с пунктом 4 указанной статьи, если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

Пунктом 2.2 договора предусмотрено, что товар должен соответствовать ГОСТ 5981-88, пунктам 1.2.2, 1.3.2, 1.3.5, 1.3.6, 1.3.8, 1.3.12-1.3.16, ТУ У 28.7-22836526.003-2003 и условиям договора.

В качестве доказательства факта наличия в поставленном по товарным накладным N 12 от 12 мая 2009 года, N 13 от 13 мая 2009 года, N 14 от 15 мая 2009 года товара предприятием представлены претензии от 27 мая 2009 года, от 9 сентября 2010 года, акт экспертизы Каневской районной торгово-промышленной палаты N 9094010016 от 26 мая 2009 года, уведомления в адрес общества о поставке некачественного товара от 22 мая 2009 года, от 25 мая 2009 года, от 9 июня 2009 года, акт предприятия от 30 мая 2009 года.

В качестве доказательства размера соразмерного уменьшения покупной цены, о котором просит предприятие, суду первой инстанции был представлен отчет Торгово-промышленной палаты Краснодарского края от 18 января 2011 года N 01/1/2011/06 об оценке рыночной (утилизационной) стоимости банок жестяных сборных, принадлежащих предприятию, из которого следует, что рыночная стоимость объектов "Банки металлические круглые трехсоставные для консервов, некондиционные" в количестве 2 098 512 шт., расположенных по адресу: Краснодарский край, Каневской район, ст. Новоминская, ул. Советская 24, по состоянию на 18 января 2011 года с учетом НДС, составляет 792 466 рублей.

Указанные доказательства не позволяют достоверно установить факт наличия в поставленном товаре недостатков, определенных законом в качестве основания возникновения у покупателя права требования соразмерного уменьшения покупной цены, в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 513 ГК РФ покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. В соответствии с пунктом 2 указанной статьи принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

В соответствии с пунктом 2.12 договора N 5-Б/09 в случае несоответствия или отклонения товара по качеству должен составляться рекламационный акт установленного образца, который является юридическим основанием для предъявления претензий поставщику. Акт составляется комиссией, в состав которой должны входить материально ответственные лица покупателя, представитель поставщика. При письменном согласии поставщика возможно составление акта в одностороннем порядке. Покупатель вправе привлечь независимую экспертную организацию для подтверждения отклонений в качестве товара. В указанном случае присутствие поставщика не является обязательным. Акт, составленный экспертной организацией без представителя поставщика, обладает полной юридической силой и является основанием для удовлетворения поставщиком претензии покупателя.

Поскольку определение порядка приемки товара по качеству обусловлено задачами установления достоверного знания о состоянии товара на момент его приемки и защиты каждой из сторон недобросовестного поведения другой стороны при такой приемке товара, постольку условие пункта 2.12 договора не может быть истолковано как предоставляющее покупателю право осуществить фиксацию выявленных при приемке товара недостатков с участием привлеченной экспертной организации в отсутствие уведомления поставщика об обнаруженных недостатках и предоставления последнему возможности принять участие в приемке товара по качеству. Из этого следует, что привлечение покупателем экспертной организации допустимо только в тех случаях, когда надлежаще извещенный о недостатках товара поставщик уклоняется от участия в его приемке.

Предприятием не представлены доказательства направления в адрес общества уведомлений о поставке некачественного товара от 22 мая 2009 года, от 25 мая 2009 года.

Из акта экспертизы Каневской районной торгово-промышленной палаты N 9094010016 от 26 мая 2009 года, следует, что отбор образцов товара для испытаний по качеству осуществлялся в отсутствие представителя общества, не извещенного о времени и месте отбора товара, из чего следует, что покупателем был нарушен определенный договором порядок приемки товара по качеству.

Из акта экспертизы Каневской районной торгово-промышленной палаты N 9094010016 от 26 мая 2009 года следует, что для испытаний методом случайной выборки было отобрано 200 банок из партий товара, переданных по товарным накладным NN 12, 13, 14, 15, 16, 20, 21.

Из материалов дела следует, что по товарной накладной N 12 передана банка жестяная 83,3/80, 3х85 (425 мл), корпус, в количестве 414 960 штук, по товарной накладной N 13 - банка жестяная 83,3/80, 3х85 (425 мл), корпус, в количестве 38 320 штук, по товарной накладной N 14 - банка жестяная 83,3/80, 3х85 (425 мл), корпус, в количестве 968 240 штук, по товарной накладной N 15 - банка жестяная 83,3/80, 3х85 (425 мл), корпус, в количестве 553 280 штук, по товарной накладной N 16 - банка жестяная 83,3/80, 3х85 (425 мл), корпус, в количестве 138 320 штук, по товарной накладной N 20 - банка жестяная 83,3/80, 3х85 (425 мл), корпус, в количестве 410 020 штук, по товарной накладной N 21 - крышка жест. станд. для жест. банок 83,3 мм лит в количестве 31 427 штук, крышка жест. станд. для жест. банок 83,3 мм в количестве 1 468 573 штук.

Пункт 2.3 ГОСТ 5981-88 предусматривает, что при приемосдаточных испытаниях по показателю "состояние лакокрасочного покрытия на внутренней и наружной поверхности банок и крышек" методом случайного отбора от каждой партии подлежат выборке образцы в количестве согласно таблице 6. Согласно указанной таблице при объеме партии от 35 001 до 150 000 штук объем выборки должен составить 315 штук, при объеме партии свыше 150 001 - 500 штук.

Таким образом, из партии товара, поставленной по товарной накладной N 12 для испытаний должно быть отобрано 500 штук банок, по товарной накладной N 13 - 315 штук банок, по товарной накладной N 14 - 500 штук банок, по товарной накладной N 15 - 500 штук банок, по товарной накладной N 16 - 315 штук банок, по товарной накладной N 20 - 500 штук банок, по товарной накладной N 21 - 500 штук крышек.

В нарушение требований ГОСТ 5981-88 покупателем и экспертами было отобрано из всех партий товара, переданных спорными накладными, всего 200 банок.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что акт экспертизы Каневской районной торгово-промышленной палаты N 9094010016 от 26 мая 2009 года, предметом которого были образцы, отобранные методом случайной выборки с нарушением требований ГОСТ 5981-88 к приемке продукции по качеству, не позволяет достоверно установить факт наличия недостатков в товаре в целом.

Определением от 19 апреля 2011 года апелляционный суд предложил сторонам произвести совместный осмотр спорного товара в месте его нахождения на складе предприятия на предмет установления наличия товара, его количества, состояния товара и его упаковки, условий хранения и способа индивидуализации применительно к спорным поставкам. Данное определение сторонами исполнено не было. В заседании суда апелляционной инстанции представитель предприятия пояснила, что не видит смысла в исполнении указанного определения суда поскольку спорный товар у предприятия отсутствует по причине его использования в производственной деятельности.

Как следует из материалов дела, претензия предприятия на сумму 154 212 руб. была удовлетворена обществом путем возврата некачественного товара по накладной N 21 от 21 мая 2009 года. Доказательства, позволяющие достоверно установить факт наличия в остальном товаре недостатков, а, если таковые имеются - причины и время их возникновения, в деле отсутствуют. Возможность проведения по делу судебной экспертизы качества спорного товара на день рассмотрения апелляционной жалобы предприятия утрачена, поскольку, как следует из пояснений представителя предприятия, спорный товар у него отсутствует по причине его использования в производственной деятельности.

В силу изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о необоснованности и незаконности решения суда в части отказа в удовлетворении заявленного встречным иском требования предприятия о взыскании с общества 7 679 111 рублей 40 копеек в качестве соразмерного уменьшения покупной цены.

В части взыскания по встречному иску с общества в пользу предприятия договорной пени за просрочку поставки товара, сумма которой уменьшена судом первой инстанции на основании статьи 333 ГК РФ до 17 130 рублей 90 копеек, решение суда сторонами не оспаривается.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что основания для отмены или изменения решения суда отсутствуют. Нарушений процессуального права, определенных частью 4 статьи 270 АПК РФ в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Поскольку в удовлетворении апелляционной жалобы общества отказано, постольку понесенные им расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе на основании статьи 110 АПК РФ относятся на общество.

Поскольку в удовлетворении апелляционной жалобы предприятия отказано, постольку понесенные им расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе на основании статьи 110 АПК РФ относятся на предприятие.

Торговым домом заявлено о распределении судебных расходов, понесенных им в связи с участием представителя в двух заседаниях суда апелляционной инстанции в сумме 43 430 рублей, в том числе вознаграждение на оплату услуг представителя в сумме 20 000 рублей, 20 430 рублей расходов на проезд представителя к месту судебного разбирательства и обратно, 3 000 рублей расходов на его проживание г. Ростове-на-Дону в дни судебных заседаний.

В подтверждение понесенных расходов по выплате вознаграждения судебному представителю общество представило договор об оказании юридической помощи от 28 марта 2011 года между обществом и членом Мытищинской городской коллегии адвокатов адвокатом Ивановым Евгением Владимировичем, предметом которого является представление интересов доверителя в Пятнадцатом арбитражном апелляционном суде по настоящему делу. Пунктом 3.1 договора размер вознаграждения адвоката определен в сумме 20 000 рублей. Оплата услуг адвоката по указанному договору в сумме 20 000 рублей подтверждается платежным поручением N 268 от 5 апреля 2011 года.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Довод о несоответствии судебных издержек в заявленном обществом размере установленному частью 2 статьи 110 АПК РФ критерию разумности предприятием не заявлен.

Факт несения обществом расходов на проезд представителя к месту судебного разбирательства и обратно в сумме 20 430 руб. подтверждается копиями электронных билетов и платежными документами (платежные поручения N 269 от 6 апреля 2011 года на сумму 11 450 руб., N 298 от 27 мая 2011 года на сумму 8 980 руб.). Факт несения обществом расходов на проживание представителя в г. Ростове-на-Дону в дни судебных заседаний в сумме 3 000 рублей подтверждается чеком ООО гостиница "Эрмитаж".

Таким образом, материалами дела подтверждается факт несения обществом судебных издержек в связи с рассмотрением апелляционных жалоб общества и предприятия в общей сумме 43 430 рублей.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ указанные расходы относятся к судебным издержкам, которые в силу части 5 статьи 110 АПК РФ относятся на сторон по правилам части 1 данной статьи.

Поскольку в удовлетворении апелляционной жалобы общества отказано, а равно отказано в удовлетворении апелляционной жалобы предприятия, направленной на изменение судебного акта в пользу последнего, постольку понесенные обществом при рассмотрении апелляционных жалоб судебные издержки подлежат отнесению на предприятие в сумме 21 715 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести процессуальную замену общества с ограниченной ответственностью "АМС Ист" (ИНН 7717583140, ОГРН 5077746249202) на общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Гермес" (ИНН 5029119791, ОГРН 1085029009890).

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28 января 2011 года по делу N А32-24163/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Консервное предприятие Русское поле - Албаши" (ИНН 2334018297, ОГРН 1032319139940) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Гермес" (ИНН 5029119791, ОГРН 1085029009890) судебные расходы, понесенные в связи с рассмотрением апелляционных жалоб, в сумме 21 715 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

М.Г. Величко Б.Т. Чотчаев