Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2011 г. N 18АП-3993/11

г. Челябинск

20 июня 2011 г.

N 18АП-3993/2011 Дело N А76-41466/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 20 июня 2011 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Мальцевой Т.В., судей Деевой Г.А., Фотиной О.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания Юмагуеной М.М., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Фирма "Аквалайт" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 03.03.2011 по делу N А76-41466/2009 (судья Бахарева Е.А.), при участии: от истца - Михеева Марина Сергеевна (паспорт; доверенность от 03.08.2010), Никитина Лидия Андреевна (паспорт; доверенность от 21.12.2010); от ответчика - Байер Наталья Юрьевна (паспорт; доверенность от 27.04.2011), Чуркина Светлана Федоровна (паспорт; доверенность от 27.04.2011),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Тройка-3" (далее - ООО "Тройка-3", истец, ответчик по встречному иску) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью Фирма "Аквалайт" (далее - ООО Фирма "Аквалайт", ответчик, истец по встречному иску, податель апелляционной жалобы) с иском о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по договору подряда N 08/09П от 21.04.2009 в сумме 938 158 руб. 40 коп.; в судебном заседании 24.02.2011 по результатам экспертного заключения истец поддержал требования в сумме 852 572 руб. 40 коп. (отказ от части исковых требований в порядке, установленном статьёй 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истцом не заявлен).

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 28.01.2010 к производству суда принят встречный иск ООО Фирма "Аквалайт" к ООО "Тройка-3" о взыскании основного долга по договору N 08/09П от 21.04.2009 в сумме 938 158 руб. 40 коп., составляющего стоимость работ третьих лиц, привлечённых для устранения недостатков, и стоимость материалов, необходимых для устранения недостатков, а также взыскании неустойки в сумме 5 559 933 руб. 36 коп. за просрочку исполнения обязательства по сдаче работ (т.1, л.д.97-105; л.д.140-142).

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 06.12.2010 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Мастер Строй" (далее - ООО "Мастер Строй", третье лицо), общество с ограниченной ответственностью Фирма "ТОРИ" (далее - ООО Фирма "ТОРИ", третье лицо), общество с ограниченной ответственностью "Инвестстрой" (деле - ООО "Инвестстрой", третье лицо), открытое акционерное общество "Челябинский Электрометаллургический комбинат" (далее - ОАО "ЧЭМК", третье лицо), общество с ограниченной ответственностью "Максимум" (далее - ООО "Максимум", третье лицо), общество с ограниченной ответственностью "Альтернатива" (далее - ООО "Альтернатива", третье лицо) (т.3, л.д. 207-212).

Решением арбитражного суда Челябинской области от 03.03.2011 первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с ООО Фирма "Аквалайт" в пользу ООО "Тройка-3" взыскана задолженность в сумме 852 572 руб. 40 коп., в удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано; встречные исковые требования удовлетворены частично: с ООО "Тройка-3" в пользу ООО Фирма "Аквалайт" взыскана неустойка в сумме 51 659 руб. 95 коп., в удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано.

В результате проведённого зачёта первоначальных и встречных исковых требований с ООО Фирма "Аквалайт" в пользу ООО "Тройка-3" взыскана задолженность в сумме 800 912 руб. 45 коп. (т.6, л.д.42-69).

ООО Фирма "Аквалайт" подана апелляционная жалоба, в которой просит решение Арбитражного суда Челябинской области от 03.03.2011 отменить, в удовлетворении первоначальных исковых требований отказать, удовлетворить встречные исковые требования в полном объёме (т.6, л.д. 96-112).

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик (истец по встречному иску) ссылается на то, что истец, являющийся подрядчиком по договору N 08/09П от 21.04.2009, не извещал ответчика (заказчика) о готовности работ к сдаче в установленном порядке и не направлял акты о приёмке выполненных работ (форма КС-2), что свидетельствует о том, что истец, являясь подрядчиком, уклонялся от сдачи работ.

Акты осмотра объекта от 17.11.2009 являются доказательствами, подтверждающими мотивы, по которым ответчик не принял объём работ именно в том размере, который указан в спорных актах.

Суд первой инстанции необоснованно принял промежуточные акты приёмки работ в качестве надлежащих доказательств.

Выводы экспертов, изложенные в заключении N 026-05-01761 от 12.11.2010 (по объёмам работ, подлежащих исправлению и стоимости работ, подлежащих исправлению) противоречивы, так как не соответствуют фактическим затратам, понесённым ответчиком в связи с устранениями недостатков согласно ведомости по исправленным работам, составленным между ответчиком и ОАО "ЧЭМК" (генеральным заказчиком). Кроме того, вывод эксперта о том, что затраты по исправлению недостатков должны нести стороны в равной мере, является необоснованным, так как противоречит нормам СНиП, указанным экспертом в заключении.

Суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание претензию ответчика от 15.06.2009 о наличии недостатков и необходимости их исправления в установленный срок.

При расчёте суммы неустойки судом первой инстанции неправильно определён период начисления неустойки, а именно, неустойка подлежит начислению с 01.08.2009 - срок сдачи работ по договору и до 21.01.2011 - момент обращения ответчика со встречным иском.

Кроме того, расчёт суммы неустойки произведён судом первой инстанции неправильно, так как необоснованно исключена сумма налога на добавленную стоимость (НДС) из стоимости работ, на которую подлежит начислению неустойка.

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором указано на законность и обоснованность судебного акта.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представители третьих лиц в судебное заседание не явились.

С учётом мнения представителей сторон и в соответствии с требованиями статьи 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей третьих лиц.

В ходе судебного заседания 16.05.2011 представители ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также ходатайство о назначении повторной строительной экспертизы, содержащееся в тексте апелляционной жалобы; кроме того, в ходе судебного заседания представителями ответчика заявлено аналогичное ходатайство, представленное суду в письменном варианте.

В судебном заседании 16.05.2011 рассмотрение дела было отложено на 17 часов 00 минут 09.06.2011 в связи с необходимостью вызова в судебное заседание экспертов, которым было поручено проведение экспертизы согласно определению Арбитражного суда Челябинской области от 22.03.2010 (т.2, л.д. 111-118).

Распоряжением заместителя председателя Восемнадцатого арбитражного апелляционной суда от 09.06.2011 в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, ввиду нахождения в отпуске судьи Ширяевой Е.В., в составе суда произведена замена: судья Ширяева Е.В. заменена судьёй Фотиной О.Б.

В судебном заседании 09.06.2011 эксперт Жернов Сергей Владимирович поддержал выводы, изложенные в заключении N 026-05-01761 от 12.11.2010, дополнительно пояснив, что по всем вопросам, поставленным перед экспертом, были проведены исследования и даны ответы. Объект был осмотрен экспертами дважды, в присутствии представителей сторон, кроме того, в распоряжение экспертов были представлены фотографии исследуемого объекта. Вывод об ответственности сторон по устранению возникших недостатков в равной степени, является мнением эксперта, основанном на том обстоятельстве, что ответчиком, являющимся заказчиком по договору подряда N 08/09П от 21.04.2009, в распоряжение экспертов не была представлена исполнительская документация на выполненные работы. Однозначно установить причину нарушения гидроизоляции чаши бассейна, что явилось причиной капельного подтекания днища бассейна, не представилось возможным в связи с отсутствием исполнительской документации.

Ходатайство представителей ответчика о назначении повторной строительной экспертизы судом апелляционной инстанции рассмотрено, в удовлетворении отказано в связи с отсутствием оснований, предусмотренных частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку противоречий в выводах эксперта не установлено, исследования проведены по всем поставленным перед экспертами вопросам; кроме того, ходатайство о назначении повторной экспертизы содержит иной перечень вопросов по сравнению с теми, по которым дано заключение, что исключает возможность назначения повторной экспертизы.

В соответствии со статьёй 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 09.06.2011 объявлен перерыв до 09 часов 00 минут 14.06.2011.

По окончании перерыва в судебное заседание явились представители сторон: от истца - Михеева М.С., Никитина Л.А., от ответчика - Байер Н.Ю., Чуркина С.Ф.

В ходе судебного заседания 14.06.2011 представителями ответчика заявлено ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы (представлено ходатайство в письменном виде), которое судом апелляционной отклонено в связи с отсутствием оснований, предусмотренных частью 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку представленное в дело заключение содержит исследования по всем поставленным перед экспертом вопросам, по которым даны соответствующие выводы, исключающие неполноту либо неясность; в ходе судебного заседания экспертом Жерновым Сергеем Владимировичем даны соответствующие разъяснения; при этом суд апелляционной инстанции учитывает непрерывную эксплуатацию объекта (бассейна) с момента выполнения спорных работ до настоящего времени.

В силу требований части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из видов доказательств, которое подлежит оценке в совокупности с иными представленными в дело доказательствами.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 21.04.2009 между ООО Фирма "Аквалайт" (заказчик) и ООО "Тройка-3" (подрядчик) заключен договора подряда N 08/09П на демонтажные и общестроительные работы (т.1, л.д. 12-13), согласно пункту 1.1 которого подрядчик обязался по поручению заказчика на объекте, находящемся по адресу: г.Челябинск, ул.Российская, д.40 (ООО "Планета Ариант" (бассейн), произвести следующие работы: демонтаж плиточных покрытий чаши бассейна и обходных дорожек; устройство штукатурных слоёв чаши бассейна и цементных стяжек обходных дорожек помещения бассейна; устройство гидроизоляции чаши бассейна и обходных дорожек; укладка плитки чаши бассейна и обходных дорожек.

Сроки выполнения работ: начало - 04.05.2009, окончание 01.08.2009 (пункт 2.1.3 договора).

Дополнительным соглашением N 1 от 10.06.2009 к договору N 08/09П от 21.04.2009 (т.1, л.д. 19) стороны согласовали объёмы и виды дополнительных работ.

Дополнительным соглашением N 2 от 15.06.2009 (т.1, л.д. 21) стороны внесли корректировки в условия договора N 08/09П от 21.04.2009 с учётом дополнительных работ.

В соответствии с пунктом 1.2 договора заказчик обязался принять и оплатить работы и материалы на условиях договора.

Согласно пункту 3.1 договора (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 15.06.2009) общая сумма договора составляет 3 195 364 руб. 40 коп.

В соответствии с пунктом 3.2 договора (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 15.06.2009) стоимость материалов составляет 573 580 руб.

Общая стоимость работ по договору (с учётом дополнительных работ) сторонами согласована в сумме 2 621 784 руб. 40 коп. (пункт 4 дополнительного соглашения N 1 и пункт 5 дополнительного соглашения N 2).

Согласно пункту 3.3 договора, предоплата за материалы в размере 100% производится заказчиком путём перечисления денежных средств на расчётный счёт подрядчика в течение 5 банковских дней с момента подписания договора.

В соответствии с пунктом 3.5 договора (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 15.06.2009) предоплата за работы в сумме 498 717 руб. производится заказчиком путём перечисления денежных средств на расчётный счёт подрядчика в течение 5 банковских дней с момента подписания договора.

Предоплата за дополнительные работы в размере 100% (893 789 руб.) производится заказчиком путём перечисления денежных средств на расчётный счёт подрядчика в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами дополнительного соглашения N 1 от 10.06.2009 (пункт 4 указанного дополнительного соглашения).

Согласно пункту 3.6 договора (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 15.06.2009), оплата оставшихся 1 163 673 руб. производится заказчиком путём перечисления денежных средств на расчётный счёт подрядчика в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами акта выполненных работ.

Согласно пункту 4.2 договора подряда N 08/09П от 21.04.2009, в случае обнаружения несоответствия качества работ заказчик вправе потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения цены работ или безвозмездного устранения недостатков работ в срок, согласованный сторонами. В случае отказа подрядчика от устранения недостатков работ, заказчик вправе потребовать возмещения своих расходов на устранение недостатков работ в течение пяти дней с момента предоставления им подрядчику документов, подтверждающих стоимость устранения недостатков.

Пунктом 5.1 договора стороны согласовали условие о том, что в случае просрочки подрядчиком исполнения обязательств по выполнению работ, он уплачивает заказчику пеню в размере 1% от их стоимости за каждый день просрочки.

Истец выполнил работы, предусмотренные договором N 08/09П от 21.04.2009 и дополнительными соглашениями к нему, в подтверждение чего представил в материалы дела акты о приёмке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, подписанные истцом в одностороннем порядке (т.1, л.д. 23, 24, 26, 27, 29, 30).

Оплату выполненных работ ответчик произвёл частично, на сумму 2 257 206 руб.

Поскольку ответчиком не оплачены выполненные истцом работы, результат которых используется ответчиком, истец обратился в арбитражный суд с требованием о взыскании оставшейся задолженности в сумме 938 158 руб. 40 коп.; с учётом заключения эксперта N 026-05-01761 от 12.11.2010 в части стоимости работ по устранению недостатков, исковые требования поддержаны истцом в ходе судебного заседания в сумме 825 572 руб. 40 коп.

Встречный иск ООО Фирма "Аквалайт" обоснован необходимостью устранения недостатков силами третьих лиц, стоимость услуг которых, а также стоимость материалов составляет в общей сумме 938 158 руб. 40 коп., кроме того, истцом по встречному иску начислена неустойка в сумме 5 559 933 руб. 36 коп. за просрочку исполнения обязательства по сдаче работ.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции установил наличие между сторонами договорных отношений по договору подряда на демонтажные и общестроительные работы N 08/09П от 21.04.2009, с учётом дополнительных соглашений N 1 от 10.06.2009 и N 2 от 15.06.2009, который соответствует требованиям, предъявляемым законодательством к форме договора подряда, исходя из положений статей 432, 702, 703, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации; кроме того, суд исходил из установленного факта выполнения истцом работ для ответчика в общей сумме 3 159 364 руб. 40 коп. (с учётом материалов), уменьшения стоимости работ на сумму 85 586 руб., составляющую стоимость работ по устранению выявленных дефектов, обязанность по устранению которых возложена на стороны в равной степени, при наличии частичной оплаты ответчиком принятого результата (в сумме 2 257 206 руб.).

Выводы суда первой инстанции о наличии правовых оснований для удовлетворения требований о взыскании долга за выполненные работы, соответствуют требованиям закона.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно условиям договора подряда N 08/09П от 21.04.2009 (с учётом дополнительных соглашений N 1 от 10.06.2009 и N 2 от 15.06.2009 (т.1, л.д.12-22), истец обязан выполнить работы на объекте по адресу: г.Челябинск, ул.Российская, д. 40, а именно: демонтаж плиточных покрытий чаши бассейна и обходных дорожек; устройство штукатурных слоёв чаши бассейна и цементных стяжек обходных дорожек помещения бассейна; устройство гидроизоляции чаши бассейна и обходных дорожек; укладку плитки чаши бассейна и обходных дорожек; дополнительный демонтаж нижней части ванны бассейна, демонтаж/монтаж лестниц, дополнительную площадь по штукатурке, увеличение штукатурного слоя, увеличение слоя стяжки, установку маяков (стяжка).

Факт выполнения указанных видов работ на объекте ответчика (г.Челябинск, ул.Российская, 40 (бассейн)) подтверждается представленными в дело доказательствами, и фактически не оспаривается ответчиком.

Отказ ответчика от подписания актов о приёмке выполненных работ N 148 от 15.08.2009 (т.1, л.д.23), N 74 от 29.06.2009 (т.1, л.д.26), N 75 от 29.06.2009 (т.1, л.д.29) мотивирован наличием существенных недостатков в результатах работ.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В ходе рассмотрения настоящего спора судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, удовлетворено ходатайство ответчика о назначении строительно-технической экспертизы (т.2, л.д.111-118), заключением которой установлено наличие дефектов в результатах работ, выполненных истцом на объекте ответчика, определён объём и стоимость работ по устранению недостатков (т.3, л.д.76-133).

Так, в результате проверки качества выполненных работ установлены дефекты в виде наличия контруклона бортового камня обходной дорожки в осях Ж_З, неровной поверхности обходных дорожек в осях 4_5 и А_Б (исследовательская часть экспертного заключения N 026-05-01761 от 12.11.2010, т.3, л.д.90), данные недостатки являются устранимыми, стоимость работ по их устранению составляет 171 712 руб. (вывод эксперта, т.3, л.д.94).

Удовлетворяя первоначальные исковые требования в сумме 852 572 руб. 40 коп., суд первой инстанции руководствовался выводом экспертов, изложенным в заключении N 026-05-01761 от 12.11.2010 относительно равной степени вины сторон в возникновении дефектов, в связи с чем стоимость работ по устранению недостатков отнесена на стороны в равном размере, в том числе на истца в сумме 85 586 руб. (т.3, л.д.91, 94).

Между тем, с указанным выводом суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не может согласиться по следующим основаниям.

В силу требований части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключение эксперта является одним из видов доказательств, и подлежит оценке судом наряду с иными представленными в дело доказательствами.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

При этом к числу специальных знаний не относятся знания в правовых областях.

Согласно пункту 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 66 от 20.12.2006 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательств об экспертизе", определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда.

Таким образом, вывод о степени вины в действиях сторон, послуживших основанием для возникновения дефектов в конечном результате работ, носит юридический характер и в компетенцию эксперта не входит.

В силу изложенного, вывод экспертов, изложенный в заключении N 026-05-01761 от 12.11.2010 о наличии равной степени вины в действиях сторон, послуживших причиной возникновения недостатков в результатах работ по договору подряда N 08/09П от 21.04.2009, выходит за пределы компетенции экспертов, предоставленной им действующим законодательством.

Согласно заключению эксперта N 026-05-01761 от 12.11.2010 сторонами подрядных отношений - истцом (подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) нарушены требования пунктов 1.1, 1.14*, 3.2, 7.7 СНиП 3.01.01-85* "Организация строительного производства".

Между тем, из содержания заключения эксперта N 026-05-01761 от 12.11.2010 не представляется возможным установить наличие причинно-следственной связи между нарушением ответчиком вышеуказанных требований СНиП в виде отсутствия согласованной работы всех участников строительства объекта, отсутствия исполнительской документации (в виде общего журнала работ, актов освидетельствования скрытых работ), а также выполнение работ без утверждённого проекта, и возникновением дефектов в виде наличия контруклона бортового камня обходной дорожки в осях Ж_З, неровной поверхности обходных дорожек в осях 4_5 и А_Б в результатах работ, которые фактически выполнялись истцом (подрядчиком).

При таких обстоятельствах, выводы суда первой инстанции о том, что ответственность за устранение вышеуказанных недостатков в равной степени должна быть возложена на стороны, в том числе на ответчика по первоначальному иску, являются необоснованными, так как не соответствуют фактическим обстоятельствам по делу, что в силу требований пункта 3 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для изменения судебного акта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно экспертному заключению N 026-05-01761 от 12.11.2010 стоимость работ, выполненных истцом в соответствии с договором, требованиями проектно-сметной документации и СНиП, составляет 2 621 784 руб. 40 коп., стоимость материалов - 573 580 руб. (т.3, л.д.89, 93).

В силу изложенного, учитывая требования пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также волеизъявление истца, поддержавшего исковые требования частично, за исключением суммы затрат на устранение дефектов, установленной экспертным заключением, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что первоначальные исковые требования подлежат удовлетворению частично в сумме 766 986 руб. 40 коп. (2 621 784 руб. 40 коп. + 573 580 руб. - 2 257 206 руб. (оплата) - 171 172 руб. (стоимость работ по устранению дефектов)).

Выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения встречных исковых требований в части взыскания основного долга по договору N 08/09П от 21.04.2009 в сумме 938 158 руб. 40 коп., составляющего стоимость работ третьих лиц, привлечённых для устранения недостатков, и стоимость материалов, необходимых для устранения недостатков (согласно исковому заявлению т.1, л.д.97-104), являются правильными, соответствуют требованиям закона.

Так, в соответствии с пунктом 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Между тем, материалы дела не содержат доказательств, свидетельствующих об отказе заказчика (истца по встречному иску) от договора N 08/09П от 21.04.2009 в установленном порядке.

Кроме того, в период действия вышеуказанного договора (окончание работ по договору 01.08.2009) сторонами заключены два дополнительных соглашения N 1 от 10.06.2009 на выполнение дополнительного демонтажа нижней части ванны бассейна, демонтажа/монтажа лестниц, дополнительной площади по штукатурке, увеличению штукатурного слоя, увеличению слоя стяжки, установке маяков (т.1, л.д.19) и N 2 от 15.06.2009 на выполнение работ, перечисленных в приложении N 1/1 к договору (т.1, л.д.21, 22).

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно пункту 4.2 договора подряда N 08/09П от 21.04.2009, в случае обнаружения несоответствия качества работ заказчик вправе потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения цены работ или безвозмездного устранения недостатков работ в срок, согласованный сторонами. В случае отказа подрядчика от устранения недостатков работ, заказчик вправе потребовать возмещения своих расходов на устранение недостатков работ в течение пяти дней с момента предоставления им подрядчику документов, подтверждающих стоимость устранения недостатков.

Между тем истцом по встречному иску, согласно требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что ответчик по встречному иску, являющийся подрядчиком по договору подряда N 08/09П от 21.04.2009, был уведомлен о выявленных недостатках в результате работ и установленном заказчиком сроке для их устранения.

При этом, ссылку истца по встречному иску на письмо от 15.06.2009 (т.3, л.д.200) в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего вышеуказанные юридически значимые обстоятельства, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку из содержания данного письма не представляется возможным установить объёмы дефектов, подлежащих устранению; кроме того, в материалы дела не представлены доказательства направления данного письма подрядчику.

Выводы суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения встречных требований в части взыскания неустойки являются правильными, соответствуют требованиям закона.

Так, согласно пункту 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в заключении договора, при этом в силу пункта 4 указанной статьи условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Сторонами в договоре N 08/09П от 21.04.2009 предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение срока исполнения обязательств по выполнению работ, размер и условия ответственности согласованы сторонами в пункте 5.1 договора, а именно, в размере 1% от стоимости работ за каждый день просрочки (т.1, л.д.12 оборот).

Согласно условиям договора N 08/09П от 21.04.2009, срок выполнения работ - 01.08.2009 (пункт 2.1.3 договора, т.1, л.д.12).

Из представленных в дело доказательств, а именно - уведомления заказчика N 103 от 05.11.2009, в котором подтверждён факт получения актов о приёмке выполненных работ (т.1, л.д.90), копии почтового уведомления (т.1, л.д.36), следует, что ответчиком по встречному иску допущена просрочка в сдаче работ за период с 02.08.2009 по 18.10.2009, что составляет 78 дней. Факт получения заказчиком односторонних актов выполненных работ 19.10.2009 подтверждается содержанием апелляционной жалобы (т.6, л.д.98).

Между тем, расчёт суммы неустойки судом первой инстанции произведён неправильно, что в силу пункта 3 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для изменения судебного акта.

Так, из буквального толкования пункта 5.1 договора N 08/09П от 21.04.2009 следует, что неустойка начисляется от стоимости работ, в сдаче которых допущена просрочка.

Поскольку стоимость работ по договору N 08/09П от 21.04.2009 с учётом дополнительных соглашений N 1 от 10.06.2009 и N 2 от 15.06.2009 составляет 2 621 784 руб. 40 коп. (в том числе НДС 18%) (т.1, л.д.12, 19, 21), следовательно, в связи с отсутствием доказательств сдачи работ в предусмотренный договором срок, неустойка подлежит начислению на указанную сумму.

При этом вывод суда первой инстанции об исключении налога на добавленную стоимость (НДС) из стоимости работ, на которую подлежит начисление неустойки, является неправильным, так как сумма указанного налога является частью стоимости работ, подлежащей уплате в связи с возникновением обязательства.

Таким образом, сумма неустойки, начисленной в связи с просрочкой выполнения обязательства, составляет 2 044 991 руб. 83 коп. (2 621 784 руб. 40 коп. х 1% х 78 дней).

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд вправе уменьшить неустойку в случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другое (Постановление Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8).

Согласно условиям спорного договора, ответчику начислена неустойка в сумме 2 044 991 руб. 83 коп.

Между тем, учитывая чрезмерно высокий размер неустойки по сравнению с существовавшей на указанный период времени ставкой рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (11%, 10,75%, 10,5%, 10%), а также отсутствия доказательств, подтверждающих возникновение убытков, суд апелляционной инстанции полагает возможным снизить сумму неустойки до 100 000 руб.

Довод апелляционной жалобы ответчика (истца по встречному иску) о том, что истец, являющийся подрядчиком по договору N 08/09П от 21.04.2009, на извещал ответчика (заказчика) о готовности работ к сдаче в установленном порядке и не направлял акты о приёмке выполненных работ (форма КС-2), что свидетельствует о том, что истец, являясь подрядчиком, уклонялся от сдачи работ, не принимается судом апелляционной инстанции для изменения выводов суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения первоначальных требований о взыскании долга за выполненные работы, поскольку нарушение подрядчиком порядка сдачи результатов работ в рассматриваемом споре может свидетельствовать о наличии просрочки в сдаче работ, что в силу требований статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации может являться основанием для применения к подрядчику соответствующих мер гражданско-правовой ответственности.

Кроме того, факт направления подрядчиком соответствующих актов о приёмке выполненных работ заказчику подтверждается представленными в дело доказательствами (уведомление заказчика N 103 от 05.11.2009, в котором подтверждён факт получения актов о приёмке выполненных работ - т.1, л.д.90, копия почтового уведомления - т.1, л.д.36), а также содержанием апелляционной жалобы (т.6, л.д.98).

Ссылка подателя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно принял промежуточные акты приёмки работ в качестве надлежащих доказательств, отклоняется судом апелляционной инстанции, как несоответствующая фактическим обстоятельствам по делу, поскольку в связи с наличием между сторонами спора относительно качества выполненных работ, судом первой инстанции в соответствии с требованиями пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации удовлетворено ходатайство о назначении экспертизы (т.2, л.д. 111-118), по результатам которой установлены объёмы и стоимость качественно выполненных работ, а также объёмы и стоимость работ, необходимых для устранения недостатков в результатах работ.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на то, что выводы экспертов, изложенные в заключении N 026-05-01761 от 12.11.2010 (по объёмам работ, подлежащих исправлению и стоимости работ, подлежащих исправлению) противоречивы, так как не соответствуют фактическим затратам, понесённым ответчиком в связи с устранением недостатков согласно ведомости по исправленным работам, составленным между ответчиком и ОАО "ЧЭМК" (генеральным заказчиком), отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку указанное ответчиком обстоятельство само по себе не свидетельствует о неправильных выводах заключения эксперта по поставленным перед ним вопросам.

Довод апелляционной жалобы о том, что в стоимость работ по устранению недостатков необоснованно не включена стоимость работ по устранению дефекта в виде намокания участка днища бассейна на площади 0,6 кв.м. с капельным подтеканием на данном участке, что следует из выводов эксперта согласно заключению N 026-05-01761 от 12.11.2010, судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

По условиям договора N 08/09П от 21.04.2009, истец (подрядчик) обязан выполнить работы по гидроизоляции чаши бассейна и обходных дорожек.

Согласно исследовательской части заключения N 026-05-01761 от 12.11.2010 (т.3,л.д.86), невозможно однозначно установить, что к возникновению дефекта в виде капельного подтекания днища бассейна привело некачественное устройство гидроизоляции.

В ходе заседания суда апелляционной инстанции эксперт Жернов Сергей Владимирович поддержал указанный вывод, пояснив также, что после работ по гидроизоляции на объекте производились иные работы, не предусмотренные договором N 08/09П от 21.04.2009, при производстве которых могла быть нарушена гидроизоляция; кроме того, в связи с отсутствием исполнительской документации проверить последовательность проводимых работ не представилось возможным.

При таких обстоятельствах, в связи с отсутствием объективных доказательств, подтверждающих вину подрядчика в возникновении данного дефекта, возложение ответственности на подрядчика за возникший дефект является необоснованным.

Довод жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание претензию ответчика от 15.06.2009 о наличии недостатков и необходимости их исправления в установленный срок отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку из содержания данного письма не представляется возможным установить объёмы дефектов, подлежащих устранению; кроме того, в материалы дела не представлены доказательства направления данного письма подрядчику (т.3, л.д.200).

Ссылка подателя апелляционной жалобы на то, что при расчёте суммы неустойки судом первой инстанции неправильно определён период начисления неустойки, а именно, неустойка подлежит начислению с 01.08.2009 - срок сдачи работ по договору и до 21.01.2011 - момент обращения ответчика со встречным иском, отклоняется по основаниям, изложенным в мотивировочной части настоящего постановления.

В связи с наличием оснований для частичного удовлетворения как первоначальных так и встречных исковых требований судебные расходы в виде оплаты государственной пошлины и услуг эксперта подлежат распределению между сторонами по правилам части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истцом по первоначальному иску оплачена государственная пошлина в сумме 15 881 руб. 58 коп. от суммы иска 938 158 руб. 40 коп. (согласно статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в редакции, действовавшей на момент предъявления иска).

В связи с тем, что в установленном законом порядке отказ от иска истцом по первоначальному иску не заявлен (часть 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), следовательно, при удовлетворении требований в части на сумму 766 986 руб.40 коп. с ответчика по первоначальному иску в пользу истца по первоначальному иску следует взыскать в счёт возмещения судебных расходов по оплате государственной пошлины 12 983 руб. 90 коп.

Истцом по встречному иску в соответствие с ценой иска в размере 6 498 091 руб. 76 коп. государственная пошлина уплачена в сумме 44 103 руб. 65 коп., что является излишней на сумму 113 руб. 19 коп., которая подлежит возврату истцу из бюджета.

При частичном удовлетворении встречных исковых требований (на сумму 100 000 руб.) с ответчика в пользу истца в счёт возмещения расходов по оплате государственной пошлины по иску следует взыскать 676 руб. 98 коп., в счёт возмещения расходов по оплате услуг экспертов - 2 308 руб. 36 коп.

В соответствии с частью 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в результате зачёта первоначальных и встречных исковых требований, с ООО Фирма "Аквалайт" в пользу ООО "Тройка-3" взыскать задолженность за выполненные работы в сумме 666 986 руб. 40 коп., а также в счёт возмещения судебных расходов 9 998 руб. 56 коп.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 03.03.2011 по делу N А76-41466/2009 изменить.

Резолютивную часть решения изложить в следующей редакции: "Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Тройка-3" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Фирма "Аквалайт" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Тройка-3" задолженность за выполненные работы в сумме 766 986 руб. 40 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Фирма "Аквалайт" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Тройка-3" в счет возмещения расходов по оплате государственной пошлины по иску 12 983 руб. 90 коп.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью Фирма "Аквалайт" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тройка-3" в пользу общества с ограниченной ответственностью Фирма "Аквалайт" неустойку в сумме 100 000 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований - отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Фирма "Аквалайт" из федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 113 руб.19 коп., излишне уплаченную по платежному поручению N 16 от 26.01.2010.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тройка-3" в пользу общества с ограниченной ответственностью Фирма "Аквалайт" в счет возмещения судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску 676 руб. 98 коп. и по оплате услуг экспертов в сумме 2 308 руб. 36 коп.

В результате зачета требований по первоначальному и встречному искам с общества с ограниченной ответственностью Фирма "Аквалайт" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Тройка-3" взыскать задолженность за выполненные работы в сумме 666 986 руб. 40 коп., а также в счет возмещения судебных расходов 9 998 руб. 56 коп."

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тройка-3" в пользу общества с ограниченной ответственностью Фирма "Аквалайт" в счет возмещения расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе 30 руб. 78 коп.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объёме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru либо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по адресу http://rad.arbitr.ru.

Председательствующий судья

Т.В.Мальцева

Судьи

Г.А.Деева О.Б.Фотина