Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2011 г. N 09АП-12929/11

г. Москва

Дело N А40-30882/10-25-214

22 июня 2011 г.

N 09АП-12929/2011-ГК N 09АП-13268/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веденовой В.А.

судей Тетюка В.И., Стешана Б.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маркиной Е.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Юниформстрой" и ЗАО "МонолитКапиталСтрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.04.2011 г..

по делу N А40-30882/10-25-214, принятое судьёй Комаровой Г.В.

по иску ЗАО "МонолитКапиталСтрой"

к ООО "Юниформстрой"

о взыскании 416.447,48 долл. США, встречный иск о взыскании 8.971.172,68 руб.

при участии в судебном заседании:

представитель истца: Корнеева С.М. дов. от 10.06.2011 г..

представитель ответчика: Чернер М.С. дов. от 07.09.2010 г..

УСТАНОВИЛ

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ЗАО "МонолитКапиталСтрой" с иском к ООО "Юниформстрой" о взыскании 208 223 ,48 долларов США в рублях по курсу ЦБ РФ на день вынесения решения, 208 223,74 долларов США неустойку за просрочку денежного обязательства по договору строительного подряда от 16.02.2005 г.. N 7/С.

В порядке ст. 49 АПК РФ ЗАО "МонолитКапиталСтрой" уточнил предмет иска и просит взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами вместо неустойки.

ООО "Юниформстрой" заявлен встречный иск о взыскании 6.178.211 руб. 55 коп. в качестве расходов по устранению брака в работах, 1.475.817 руб. 69 коп. в качестве компенсации оплаты коммунальных расходов, 896.000 руб. 00 коп. в качестве компенсации административных штрафов, 179.168 руб. 09 коп. в качестве пени за просрочку устранения дефектов, 196.975 руб. 35 коп. в качестве пени за просрочку выполнения работ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.08.2010года, по делу N А40-30882/10-25-214 взыскано с ООО "Юниформстрой" в пользу ЗАО "МонолитКапиталСтрой" 5.053.896 руб. 28 коп., проценты 550.750 руб., расходы по уплате госпошлины 51.023 руб.23 коп. В остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2010 г.. решение оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

Постановлением ФАС МО от 11.01.2011 г.. решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.08.2010 г.. и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2010 г.. отменены с передачей дела на новое рассмотрение.

Истец по первоначальному иску в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил исковые требования, изменил предмет иска и просит взыскать 6.453.161,19 руб. основного долга и 6.453.161, руб. неустойки за просрочку платежа.

Решением от 07.04.2011 г.. с ООО "Юниформстрой" в пользу ЗАО "МонолитКапиталСтрой" взыскано 6.453.161,19 руб. долга, 1.917.123,60 руб. пени, расходы по уплате госпошлины 84.894, 30 руб., в остальной части иска отказано. С ЗАО "МонолитКапиталСтрой" в пользу ООО "Юниформстрой" взыскано 6.554.354, 99 руб., из которых 6.178.211,55 руб. убытки по устранению брака, 179.168,09 руб. пени за просрочку устранения дефектов, 196.975,35 руб. пени за просрочку выполнения работ, а также расходы по госпошлине в размере 55.771,77 руб., в остальной части иска отказано.

Решением от 07.04.2011 г.. произведен зачет, в результате которого с ЗАО "МонолитКапиталСтрой" в пользу ООО "Юниформстрой" взыскано 1.815.930,19 руб., расходы по уплате госпошлины 29.122,53 руб.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Юниформстрой" и ЗАО "МонолитКапиталСтрой" обратились с апелляционными жалобами.

ООО "Юниформстрой" просит решение изменить, произвести зачет, в результате которого взыскать с ЗАО "МонолитКапиталСтрой" в пользу ООО"Юниформстрой" 3.301.087,72 руб., расходы по уплате госпошлины в размере 16.505,44 руб.

В частности заявитель апелляционной жалобы ООО "Юниформстрой" считает, что судом первой инстанции неверно рассчитана сумма основного долга в рублях, подлежащая взысканию.

Также заявитель жалобы ООО "Юниформстрой" указывает на то, что судом первой инстанции необоснованно взыскана неустойка в размере 1.917.123,60 руб.

Кроме того, заявитель жалобы ООО "Юниформстрой" считает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в требованиях: о взыскании с ЗАО "МонолитКапиталСтрой" расходов по оплате коммунальных платежей в размере 1.475.817, 69 руб., о взыскании расходов по оплате охранных услуг в размере 896.000 руб.

Помимо этого, заявитель жалобы ООО "Юниформстрой" указывает на то, что суд первой инстанции неверно рассчитал сумму государственной пошлины, подлежащей взысканию.

ЗАО "МонолитКапиталСтрой" просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт: отказать ООО "Юниформстрой" во встречных исковых требованиях, в остальной части оставить решение без изменения.

В частности заявитель апелляционной жалобы ЗАО "МонолитКапиталСтрой" считает, что выводы суда первой инстанции в части удовлетворения встречного иска основаны на неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения спора.

Также заявитель жалобы ЗАО "МонолитКапиталСтрой" указывает на то, что судом первой инстанции не применен закон, подлежащий применению, а именно п.1 ст. 719 ГК РФ.

Кроме того, заявитель жалобы ЗАО "МонолитКапиталСтрой" считает, что дефектный акт от 20.06.2007 г.. не может быть принят судом как надлежащее доказательство, поскольку недостатки носят явный характер и могли быть обнаружены при приемке работ либо при осуществлении технического надзора.

Помимо этого, заявитель жалобы ЗАО "МонолитКапиталСтрой" указывает на то, что договорная неустойка и пени за просрочку выполненных работ заявлены необоснованно.

Представитель ООО "Юниформстрой" поддерживал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе.

Представитель ЗАО "МонолитКапиталСтрой" с доводами жалобы не согласен, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт: отказать ООО "Юниформстрой" во встречных исковых требованиях, в остальной части оставить решение без изменения.

Представитель ЗАО "МонолитКапиталСтрой" поддерживал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе.

Представитель ООО "Юниформстрой" с доводами жалобы не согласен, изменить, произвести зачет, в результате которого взыскать с ЗАО "МонолитКапиталСтрой" в пользу ООО "Юниформстрой" 3.301.087,72 руб., расходы по уплате госпошлины в размере 16.505,44 руб.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "МонолитКапиталСтрой" (генподрядчик) и ООО "Юниформстрой" (заказчик) был заключен договор строительного подряда от 16.02.2005 г.. N 7/с в соответствии с которым заказчик (ответчик) поручает, а генеральный подрядчик (истец) принимает на себя обязательства по выполнению полного комплекса работ по строительству и вводу в эксплуатацию жилых домов с подземной автостоянкой; со встроенными нежилыми помещениями; пристроенными детским садом с полной отделкой и комплектованным оборудованием, мебелью и инвентарем (согласно требованиям Департамента Народного образования); инженерными системами зданий; наружными инженерными сетями; подготовкой, благоустройством и озеленением территории по адресу: г.Москва, ул.Суворовская,вл.10-12, включая остекление балконов и лоджий, отделкой мест общего пользования.

С учетом дополнительного соглашения к договору N 7/С от 16.02.2005 г.. общая стоимость работ определена сторонами в размере 5.457.593,33 у.е., где у.е. соответствует 1 доллару США по курсу ЦБ РФ..

В соответствии с п. 3.3 договора, окончательный расчет за выполненные подрядчиком работы, производится после сдачи подрядчиком работ заказчику по акту сдачи-приемки с учетом гарантийного удержания суммы в размере 4% с приложением акта сверки взаиморасчетов между заказчиком и подрядчиком и исполнительной документации в течение 60 дней.

Такой акт сверки составлен сторонами 18.03.2007 г.. (т. 1 л.д.31), из которого следует, что долг по гарантийному резерву за ООО Юниформстрой" составил 208 223,74 у.е., что соответствует 6 453 161,19 руб.

Согласно представленным в материалы дела актам приемки выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, карточка счета 62.1, подтверждают объем выполненных работ и размер резервации денежных средств.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции правомерно признал требования истца по первоначальному иску в части взыскания долга в размере 6 453 161,19 руб. обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии с п. 6 дополнительного соглашения N 2 от 08.11.2006 г.. к договору N 7/С от 16.02.2005 г.. за невыполнение обязательств по оплате выполненных работ, заказчик выплачивает пеню за первые 5 дней просрочки в размере 0,1% от стоимости выполненных работ, за последующие - 0,2% от стоимости выполненных работ, за каждый день просрочки, в связи с чем истцом ответчику начислена пеня в размере 6 453 161,19 руб.

Начисление пени произведено обоснованно, поскольку факт просрочки оплаты выполненных работ подтвержден документально. Суд первой инстанции правомерно применил ст. 333 ГК РФ, и снизил размер подлежащей взысканию пени до 1 917 123,60 руб., в связи с явной несоразмерностью между подлежащей взысканию суммой пени и последствиями нарушения ответчиком своих обязательств по следующим основаниям.

Неустойкой (пени, штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств (ст.330 ГК РФ). Она является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств.

Устанавливая несоразмерность, суд первой инстанции исходил из того, что истцом применен высокий процент пени но отношению к сумме долга, что значительно превышает сумму возможных убытков, вызванных нарушением обязательства.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что требования по встречному иску подлежат удовлетворению в части взыскания убытков по устранению брака.

Согласно ст. 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановлении нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренной законодательством. Лицо, требующее возмещение убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинную связь между правонарушением и убытками.

Как правильно указал суд в решении, некачественность работ, выполненных истцом, подтверждается двусторонним актом об имеющихся дефектах и недостатках. Срок устранения недостатков был установлен в рекламационном акте от 16.08.2007 г.. до 01.09.2007 г..

Как следует из п. 1 ст. 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условии договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно п.1 ст.723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлением от договора порядка, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранить их предусмотрено в договоре подряда, (ст.397).

В соответствии с п. 15.1 договора, в случае если заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, генподрядчик обязан своими силами, без увеличения стоимости и в согласованный сторонами срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества. При невыполнении генподрядчиком этой обязанности заказчик вправе для исправления некачественно выполненных работ привлечь другую организацию за счет генподрядчика.

Согласно материалам дела, истец (генподрядчик) в установленный срок недостатки не устранил, в связи с чем, ответчик был вынужден заключить договор с другой организацией N 4768/1 от 01.10.2007 г..

В материалы дела представлены: указанный договор подряда N 4768/1 от 01.10.2007 г.. (в редакции дополнительных соглашений), копии актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, смета, протокол согласования цены, график производства работ, дополнительные соглашения к договору N 4768/1 от 01.10.2007 г.. - NN 1-5, доказательства оплаты выполненных работ, свидетельствующих о выполнении работ другой организацией по устранению дефектов.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требования истца по встречному иску в этой части подтверждены документально и подлежат удовлетворению в размере 6 178 211,55 руб.

Требования о взыскании пени за просрочку в устранении дефектов и просрочки сдачи этапов работ подтверждаются материалами дела.

В соответствии с п.8.5 договора, за нарушение сроков устранения дефектов генподрядчик оплачивает заказчику пеню в размере 0,1% от стоимости работ за каждый день просрочки.

Акт об установлении недостатков был составлен 20.06.2007 г.., срок для устранения недостатков был установлен до 01.09.2007 г.., договор со сторонней организацией был заключен 01.10.2007 г.., таким образом, с 01.09.2007 г.. по 01.10.2007 г.. истец по встречному иску правомерно начислил пени в размере 179 168,09 руб.

В соответствии с п. 6 дополнительного соглашения N 2 от 08.11.2006 г.. к договору, за нарушение сроков производства этапа работ подрядчик выплачивает пеню за первые 5 (пять) дней просрочки - 0,1% от стоимости этапа работ, за последующие - 0.2%о от стоимости этапа работ, за каждый день просрочки.

Согласно графику производства работ (Приложение 1 к Дополнительному соглашению N 3) работы по устройству монолитных ж/б конструкций (стены, колонны, перекрытия) и технический этаж 1А, а также межкорпусные плиты 1А-1Б над техническим этажом на общую сумму 113 000 долларов США должны были быть завершены 11.05.2007 г..

Однако, согласно акту о приемке выполненных работ N 25 по форме КС-2 указанные работы были сданы только 11.06.2007 г.. просрочка сдачи данного этапа работ составила 30 дней.

Пени за просрочку сдачи этапа работ по акту приемки выполненных работ N 25 по форме КС-2 составила 182 037,35 руб.

Пени за просрочку сдачи этапа работ по акту о приемки выполненных работ N 26 по форме КС-2 составила 14 938руб., поскольку, согласно графику производства, работы по межкорпусным плитам 1А-1Б над подвалом на сумму 10.000 долл. США должны были быть завершены 22.05.2007 г.. Однако, как следует из материалов дела, указанные работы были сданы только 20.06.2007 г.. с просрочкой в 28 дней.

Таким образом, общая сумма пени за просрочку сдачи этапа работ составила 196 975,35 руб.

Суд первой инстанции правомерно отказал в требовании о взыскании компенсаций по оплате электроэнергии, водоснабжения, услуг охраны объекта, по компенсации административных штрафов по следующим основаниям.

Согласно п. 6 договора, устанавливающего обязанности генподрядчика, в период исполнения обязательств по договору, генподрядчик обязан осуществлять оплату расходов по электроэнергии, телефону, отопления, горячей/холодной воды, связанных с пребыванием своего персонала и выполнением работ. Возмещать в полном объеме заказчику суммы штрафных санкций, в случаях их наложения на последнего административными органами за нарушения, допущенные при производстве работ генподрядчиком.

Застройщиком объекта является ООО "Юниформстрой", и договор с энергоснабжающими организациями были заключены от его имени и все счета оплачивались им с последующим перевыставлением.

Истец ссылается на то, что до ноября 2006 года ответчик исправно оплачивал полученные коммунальные услуги, однако с 01.11.2006 г.. такая оплата им не производилась. Задолженность по оплате коммунальных расходов составила 1.475.817,69 руб.

Кроме того, ООО "Юниформстрой" в период проведения работ ответчиком на объекте был подвергнут штрафам, согласно Постановлениям ОАТИ N 44-п 15-266 от 11.07.2006 г.. за неудовлетворительное содержание ограждения: ОАТИ N 03-1112-855 от 15.09.2006 г.. за незадействование пункта мойки колес; ОАТИ N 03-П 14-074 от 20.09.2006 г.. за неупорядоченное кладирование материалов; ОАТИ N 03-П 12-858 от 15.09.2006 г.. за отсутствие разрешения на производство работ в ночное время; ОАТИ N 03-Я01-895 от 18.09.2006 г.. за незадействование пункта мойки; ОАТИ N 03-Ф06-310 от 31.07.2006 г.. за нарушение правил производства земляных, строительных и дорожных работ, всего сумма штрафов, подлежащая компенсации составила 45.000 руб.

Кроме того, согласно положениям п. 10.1. договора, ответчик обязан был обеспечить охрану объекта на период своего там нахождения.

Однако, ответчиком не было заключено необходимых договоров на охрану объекта, в связи с чем, истец, как застройщик объекта заключил договор N 05-105 от 03.12.2005 года на охрану с ООО ЧОП "Ратибор К". Ответчик систематически производил компенсацию затрат на охрану объекта вплоть до конца октября 2006 года. Такая оплата производилась путем подписания актов зачета взаимных требований между сторонами. Но начиная с ноября 2006 года и по май 2007 года ответчик компенсацию таких услуг не произвел, в связи с чем, у него образовалась задолженность перед ООО "Юниформстрой" в размере 896 000 руб..

Поэтому из вышеуказанного, по мнению истца по встречному иску следует, что в силу заключенного между сторонами договора, п. 6.5., 6.15., 10.1., ответчик по встречному иску обязался оплачивать в пользу истца затраты по коммунальным расходам, услугам охраны и административные штрафы, что подтверждается сложившейся практикой делового обычая между сторонами. Задолженность ответчика перед истцом в этой части составила 2 406 827, 69 рублей.

Как следует из ст. 15 ГК РФ, законодательство предполагает два вида убытков - реальный ущерб и упущенная выгода. В состав реального ущерба включены расходы, которые лицо уже реально произвело к моменту предъявления иска либо которые еще будут им произведены для восстановления нарушенного права, то есть, будущие расходы. К реальном)' ущербу отнесены и убытки, вызванные утратой либо повреждением имущества.

Упущенная выгода представляет собой доходы, которые получило бы лицо при обычных условиях гражданского оборота, если бы его права не были нарушены.

При предъявлении требования о возмещении убытков, истец должен доказать причинную связь между нарушением (неисполнением) обязательств и убытками, а также их размер.

Предъявляя требование о возмещении упущенной выгоды (неполученных доходов), потерпевшее лицо должно доказать размер доходов, которое оно не получило из-за нарушения обязательств, а также причинную связь между неисполнением и неполученными доходами.

В свою очередь ответчик вправе доказывать отсутствие своей вины в причинении убытков, если, в соответствии со ст. 401 ГК РФ, вина, является условием ответственности.

Как следует из акта сверки расчетов между заказчиком и генподрядчиком от 18.04.2007 г.. установлена задолженность заказчика. Каких - либо ссылок на задолженность генподрядчика по коммунальным и иным платежам в нем не установлено.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

На основании изложенного, апелляционная коллегия находит доводы, изложенные в апелляционных жалобах несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку обстоятельства, на которые ссылаются заявители в обосновании доводов апелляционных жалоб, являются необоснованными.

Доводы апелляционных жалоб не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.04.2011 г.., по делу N А40-30882/10-25-214 оставить без изменения, апелляционные жалобы ООО "Юниформстрой" и ЗАО "МонолитКапиталСтрой" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Веденова

Судьи

В.И. Тетюк Б.В. Стешан