Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2011 г. N 09АП-11211/11

Город Москва

21 июня 2011 г.

Дело N А40-130531/10-127-754

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 июня 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей Н.О. Окуловой, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарями А.Н. Красиковой,

И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 10 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.03.2011

по делу N А40-130531/10-127-754, принятое судьей А.Н. Нагорной,

по заявлению ООО "БЭСТ Консалтинг"

(ОГРН 1037720006488; 115054, г. Москва, ул. Зацепа, д. 28, стр. 1)

к ИФНС России N 10 по г. Москве

(ОГРН 1047710090724; 125047, г. Москва, ул. Чаянова, д.8)

третье лицо - ИФНС России N 5 по г. Москве

(ОГРН 1047705092380; 113184, г. Москва, ул. М. Ордынка, д. 33, 1)

о признании недействительным решения в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Паньков П.В. по дов. от 12.12.2010;

от заинтересованного лица - Звягин А.С. по дов. N 05юр-26 от 06.04.2011;

от третьего лица - Хачатуров А.Г. по дов. N 111 от 28.12.2010.

УСТАНОВИЛ:

ООО "БЭСТ Консалтинг" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 10 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 05.08.2009 г.. N 236 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в сумме 18 263 113 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 11 007 432 руб., соответствующих сумм пени и штрафа за их неуплату.

Решением суда от 04.03.2011 заявленные требования удовлетворены.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечена ИФНС России N 5 по г. Москве.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу и дополнения к нему, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу заинтересованного лица.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2006 г.. по 31.12.2007 г.. инспекцией составлен акт от 03.06.2009 г.. N 77 и принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 05.08.2009 г.. N 236, согласно которому заявителю начислены налог на прибыль в размере 18 279 861 руб., налог на добавленную стоимость (НДС) в сумме 11 007 432 руб., общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа в размере 5 884 009 руб., в том числе по налогу на прибыль - 3 655 973 руб., по НДС - 2 201 486 руб., за непредставление в установленный срок документов и иных сведений, предусмотренных Налоговым кодексом РФ - 26 550 руб. Кроме того, обществу предлагается уплатить пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 7 062 723 руб.

Не согласившись с принятым решением, заявитель подал апелляционную жалобу от 29.06.2010 г.. N 01-079 в УФНС России по г. Москве, согласно которой оспаривал решение в части предложения уплатить налог на прибыль в сумме 14 676 576 руб., НДС в сумме 11 007 432 руб., соответствующих сумм пени и штрафа.

Решением УФНС России по г. Москве от 30.07.2010 г.. N 21-19/080677 решение инспекции оставлено без изменения, а жалоба - без удовлетворения.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что заявителем в нарушение п.1 ст. 252, 313 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) включены в расходы, уменьшающие доходы, расходы за услуги по размещению наружной рекламы, оказанные ООО "ОрионКонсалт". В обоснование данного довода налоговый орган ссылается на следующее.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении ООО "ОрионКонсалт" инспекцией получен ответ по встречной проверке из ИФНС России N 5 по г. Москве, из которого следует, что генеральным директором ООО "ОрионКонсалт" является Турищев В.Ю., последняя бухгалтерская и налоговая отчетность ООО "ОрионКонсалт" представлена за 2 кв. 2008 г.. Организация стоит на учете в инспекции с 04.09.07г. Повестка о вызове руководителя направлена в адрес регистрации Турищева В.Ю., до настоящего времени уведомление о вручении не вернулось, Турищев В.Ю. в инспекцию не явился. Операции по расчетному счету организации приостановлены 19.11.2008 г.. В целях розыска организации, учредителей и должностных лиц направлен запрос в ОВД ЦАО г. Москвы. В дополнение к данному ответу получено письмо (N02-10/20246 от 02.04.09г.) с приложением копий: налоговой декларации по налогу на прибыль за 2007 г.., согласно которой доходы от реализации составили 46 970 756 руб., расходы, уменьшающие доходы от реализации - 46 931 344 руб., налоговая база - 39 412 руб., сумма исчисленного налога на прибыль - 9 459 руб.; налоговой декларации по ЕСН за 2007 г.., согласно которой в организации числился всего один сотрудник, которому производились выплаты; баланса за 2007 год; отчета о прибылях и убытках за 2007 год.

Также, инспекцией получен ответ по встречной проверке из ИФНС России N 8 по г. Москве, в которой ООО "ОрионКонсалт" состояло на учете до 04.09.07г., с приложением копий налоговой отчетности, в том числе: налоговой декларации по налогу на прибыль за 1-е полугодие 2007 г.., согласно которой доходы от реализации составили 4 410 143 руб., расходы, уменьшающие доходы от реализации - 4 406 453 руб., налоговая база - 3 690 руб., сумма исчисленного налога на прибыль - 886 руб.; расчета авансовых платежей по ЕСН за 1-е полугодие 2007 г.., представленного с "нулевыми" показателями; налогового расчета по налогу на имущество за 1-е полугодие 2007 г.., согласно которому средняя стоимость имущества за отчетный период составила 10 000 руб.

При анализе представленной КБ "ИНТЕРКОММЕРЦ БАНК" выписки по расчетному счету ООО "ОрионКонсалт" установлено, что организацией при наличии больших оборотов денежных средств (оборот по Дебету 184 725 423 руб., по Кредиту 184 725 423 руб.) не уплачивало коммунальные и арендные платежи, выдача заработной платы с расчетного счета не производилась, налоги уплачивались в минимальных размерах, что свидетельствует об отсутствии расходов на ведение предпринимательской деятельности. Из представленной выписки также установлено, что на расчетный счет ООО "ОрионКонсалт" поступали денежные средства от различных организаций за консультационные, маркетинговые, бухгалтерские и юридические услуги, перевод документов, оформление рекламных материалов, промышленное оборудование, подбор персонала, что свидетельствует о том, что деятельность ООО "ОрионКонсалт" не носит строго отраслевого характера.

Кроме того, из регистров бухгалтерского учета ООО "БЭСТ Консалтинг" установлено, что заявитель не погасил задолженность за оказанные услуги ООО "ОрионКонсалт" по состоянию на 01.01.08г., что подтверждается также выпиской по расчетному счету ООО "ОрионКонсалт". Однако, данная дебиторская задолженность не отражена в балансе ООО "ОрионКонсалт", представленном по состоянию на 01.01.08г.

Согласно протоколу допроса свидетеля N 53 от 03.04.2009 г.., Турищев В.Ю., являющийся, в соответствии с данными выписки ЕГРЮЛ, в период с 04.09.07г. по настоящее время руководителем и учредителем ООО "ОрионКонсалт", отрицал свою причастность к указанной организации.

Согласно протоколу допроса свидетеля N 54 от 03.04.2009 г.., Галаева Л.С., числящаяся по данным ЕГРЮЛ в период с 05.12.05г. по 04.09.07г. руководителем ООО "ОрионКонсалт", также отрицала свою причастность к данной организации.

Из отделения района Ярославский ОУФМС России по СВАО г. Москвы получена копия заявления о выдаче (замене) паспорта (форма N 1П) с подписью Галаевой Л.С. о получении паспорта 16.04.2004 г..

Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве предоставлены заявление на открытие счета ООО "ОрионКонсалт" в ООО КБ "Интеркоммерц", карточка с образцами подписей Галаевой Л.С. В результате проведения визуального сравнения подписей Галаевой Л.С. на договоре банковского счета N712 от 15 февраля 2006 г.., установлено их полное визуальное несоответствие с подписями Галаевой Л.С. в протоколе N54 от 03.04.2009 г.. и заявлении о выдаче паспорта (форме N1П).

Инспекция указывает, что вышеизложенное свидетельствует об отсутствии документального подтверждения оказания ООО "ОрионКонсалт" услуг по размещению наружной рекламы для заявителя. Полученная в отношении ООО "ОрионКонсалт" информация свидетельствует об отсутствии материальных и трудовых ресурсов у контрагента для оказания услуг по размещению наружной рекламы. Кроме того, физические лица, являвшиеся согласно выписке из ЕГРЮЛ руководителями (в период с 05.12.05г. по 04.09.07г. - Галаева Л.С, в период с 04.09.07г. по настоящее время - Турищев В.Ю. (учредитель и руководитель), при проведении допросов не подтвердили свои полномочия в качестве генеральных директоров (учредителей) ООО "ОрионКонсалт" своего отношения к финансово-хозяйственной деятельности данной организации, полписания документов и т.д.

По аналогичным основаниям инспекция не подтвердила правомерность применения налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО "ОрионКонсалт".

Для подтверждения факта взаимоотношений между организациями ООО "БЭСТ Консалтинг" и ООО "ОрионКонсалт" были проведены мероприятия налогового контроля в отношении ООО "ОрионКонсалт", описанные выше, в результате которых факт выполнения контрагентом услуг по размещению наружной рекламы для заявителя не подтвержден. Не подтверждено также заключение договора с заявителем и подписание документов уполномоченными лицами ООО "ОрионКонсалт".

Из мероприятий налогового контроля в отношении ООО "ОрионКонсалт" установлено, что контрагентом не выполнена безусловная обязанность уплатить НДС в бюджет в денежной форме. Из представленной отчетности контрагента видно, что показатели, отраженные в налоговых декларациях по НДС 2 квартал 2007 г.., не соответствуют объемам реализации по первичным документам, предъявленным к оплате в адрес заявителя, на основании которых общество произвело записи в регистрах бухгалтерского учета и в книге покупок, отразило в налоговой декларации по НДС и обороту денежных средств по расчетному счету организации. Так, в декларации по НДС за 2 квартал 2007 года отражена выручка в сумме 2 510 089 руб., с которой исчислен НДС в сумме 451 816 руб. (в то время как предъявлена счет-фактура в адрес заявителя на 72 159 832 руб., в т.ч. НДС -11 007 432 руб.), сумма НДС, предъявленная к вычету ООО "ОрионКонсалт" в декларации по НДС за 2 квартал 2007 года - 451 465 руб., НДС исчислен к уплате в бюджет за 2 квартал 2007 года в сумме 351 руб.

Таким образом, по мнению инспекции, заявитель нарушил ст. 169, п. 1 ст. 172 НК РФ, включив в состав налоговых вычетов по НДС суммы налога по счету-фактуре ООО "ОрионКонсалт".

Данные доводы инспекции отклоняются по следующим основаниям.

В соответствии со ст.252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль организаций налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Налоговый орган не опроверг нотариального удостоверения подлинности подписей Турищева В.Ю. на заявлениях о государственной регистрации при внесении изменений в ЕГРЮЛ (формы N N Р13001, Р14001), а также фактов проверки нотариусами личности подписанта перед подписанием им соответствующих заявлений в соответствии с п.1 ст.9 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" от 08.08.01 N 129-ФЗ и п.38 Приказа МЮ РФ "Об утверждении методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами РФ" от 15.03.00 N 91. В сходной ситуации ВАС РФ в определении от 10.04.08 N 3856/08 посчитал имеющими существенное значение для дела обстоятельства нотариального удостоверения подлинности подписей должностных лиц поставщика и отметил, что контрагенты общества являются правоспособными юридическими лицами, состоят на налоговом учете, имеют расчетные счета в банках, для открытия которых необходимо нотариальное или банковское заверение личной подписи руководителя, а, следовательно, и его присутствие и установление личности.

Следует отметить, что вопрос о реальности хозяйственных операций в рамках налоговой проверки не исследовался.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, -достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Реальность хозяйственных операций налогоплательщика входит в предмет налоговой проверки, что соответствует положениям ст. ст. 171 и 252 НК РФ.

Ссылки инспекции на показатели отчетности ООО "ОрионКонсалт" не могут свидетельствовать о нереальности хозяйственных операций, так как по объективным причинам не был установлен характер отношений ООО "ОрионКонсалт" с контрагентами, предоставившими рекламные площади, ООО "ОрионКонсалт" могло привлечь третьих лиц к исполнению заказа заявителя. При заключении агентских и иных подобных договоров в состав отчетности агента (комиссионера) включается не вся сумма, полученная от заказчика услуг, а только вознаграждение.

Регулярная сдача отчетности ООО "ОрионКонсалт" свидетельствует о ведении хозяйственной деятельности, при этом заявитель в момент заключения договора не мог располагать сведениями о потенциальных нарушениях налогового законодательства в будущем. В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 г. N 329-О указывается на недопустимость вывода, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством. Кроме того, факт перечисления оплаты за оказанные рекламные услуги на расчетный счет ООО "ОрионКонсалт" по прошествии года после заключения договора свидетельствует о том, что данная организация не является "фирмой-однодневкой".

Свидетельские показания Галаевой Л.С. и Турищева В.Ю. были получены 03 апреля 2009 г. На тот момент выездная налоговая проверка была приостановлена решением заместителя начальника ИФНС России N 10 по г. Москве Швецова А.В. от 06 марта 2009 г. N 1497/3 (стр. 1 акта). Возобновилась проверка 17.04.09 г. (стр. 2 акта).

В соответствии с п. 4. ст. 82 НК РФ, при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, настоящего Кодекса, федеральных законов, а также в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц, в частности адвокатскую тайну, аудиторскую тайну.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.

В статьях 90-94 Налогового кодекса Российской Федерации указаны основания и порядок допроса свидетелей в ходе проведения налоговой проверки, порядок и условия осмотра помещений и документов должностными лицами налогового органа при проведении налоговой проверки, а также процедура выемки документов и предметов налогоплательщика.

Следовательно, обстоятельства, служащие основанием как для доначисления налогов (сборов), так и для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, должны быть исследованы в рамках мероприятий налогового контроля, проводимых налоговым органом.

Как указано в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 марта 2010 г. N КА-А40/2061-10 по делу N А40-17660/09-143-40, документы, полученные за рамками налоговой проверки, в нарушение установленной НК РФ процедуры сбора доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения, не могут быть признаны доказательствами.

П. 9. ст. 89 НК РФ предусматривает следующие основания для приостановления проведения выездной налоговой проверки: 1) истребование документов (информации) в соответствии с п. 1 ст. 93.1 НК; 2) получение информации от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации; 3) проведение экспертиз; 4) перевод на русский язык документов, представленных налогоплательщиком на иностранном языке. Вышеприведенный перечень является исчерпывающим, допрос свидетелей в него не входит. В период приостановления проведения выездной налоговой проверки налоговый орган не вправе проводить в отношении налогоплательщика мероприятия налогового контроля, за исключением прямо упомянутых в п. 9 ст. 89 НК РФ.

Следовательно, протоколы допроса свидетелей Галаевой Л.С. и Турищева В.Ю., на которые ссылается налоговый орган, не могут быть использованы в качестве доказательств, т.к. получены с нарушением норм НК РФ.

Кроме того, сам по себе факт наличия протоколов допроса лиц, числящихся руководителями контрагента, не может является безусловным основанием к отказу в подтверждении расходов и вычетов, заявленных по результатам взаимоотношений с данным контрагентом.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Исследовав письменные доказательства по делу, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о том, что обществом представлены документы, подтверждающие произведенные расходы и правомерность уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и документы, подтверждающие налоговые вычеты, а инспекцией не представлены доказательства недостоверности документов и недобросовестности действий налогоплательщика.

Представленная инспекцией электронная выписка по расчетному счету ООО "ОрионКонсалт" не только не опровергает, а, напротив, подтверждает доводы заявителя о реальности расходов на рекламу. Из выписки усматривается, что ООО "ОрионКонсалт" систематически получало на расчетный счет средства за рекламные услуги от различных контрагентов. При этом суммы платежей были разные, в том числе и незначительные - п/п 205 от 21.11.07 г. в сумме 11 980 руб. ООО "ПятигорскЭнергоКомплект", п/п 402 от 29.12.07 г. в сумме 6 600 руб. ЗАО "ТД Эдил". Также из выписки усматривается уплата ООО "ОрионКонсалт" платежей в бюджет, общехозяйственных расходов - п/п N 26 от 20.11.07 г. в сумме 1 233,10 руб. за объявление в газету.

Также отклоняются доводы инспекции в части цены оказанных услуг, поскольку каких-либо данных об уровне рыночных цен в ходе проверки получено не было, механизм контроля за ценами по сделке, предусмотренный ст. 40 НК РФ, налоговым органом реализован не был.

Доводы инспекции о том, что ООО "ОрионКонсалт" не отразило в своей бухгалтерской отчетности наличие дебиторской задолженности заявителя не свидетельствуют о фиктивности договора, поскольку ООО "ОрионКонсалт" могло действовать на основании договора комиссии, поручения, агентского договора с владельцами рекламных площадей.

Как следует из пояснений заявителя, первоначально документы были подписаны Галаевой Л.С. и содержали иные реквизиты ООО "ОрионКонсалт". В этих документах неверно было указано наименование заявителя. Когда заявителем было принято решение оплатить рекламные услуги, бухгалтер Головинская О.В. потребовала от менеджера по рекламе Виноградовой Ю.А. переоформить документы надлежащим образом. Весь комплект документов был подписан действующим на тот момент руководителем - Турищевым В.Ю. Во время проверки Головинская О.В. скрыла данный факт, поскольку боялась ответственности. Первоначальный комплект документов был обнаружен только в 2010 г. после увольнения Головинской О.В.

Как следует из пояснений заявителя, первичные документы: договоры, акты приема-передачи, выписки банков, счета-фактуры и иные документы хранятся в бухгалтерии заявителя. Документы, относящиеся к заказу рекламных материалов, согласованию их содержания и порядка размещения и иные документы, не отнесенные законом к первичным учетным документам, хранятся в рекламном отделе заявителя.

ООО "ОрионКонсалт" разместило рекламу на баннерах с 01 января 2007 г. На тот момент процедура согласования содержания рекламы была завершена. На момент заключения договора с ООО "ОрионКонсалт" заявитель находился в помещении по ул. М. Дмитровка, д. 25, стр. 1. офис 31 на основании договора аренды нежилого помещения N МД/АР-06/06 от 01 октября 2006 г. с ЗАО "Моспромстрой". 28 февраля 2007 г. договор аренды прекратил свое действие, помещение было освобождено заявителем, о чем составлен передаточный акт от указанной даты. Поскольку к тому времени заявитель убедился в соответствии баннеров, размещенных ООО "ОрионКонсалт", согласованному сторонами макету, целесообразность хранения документов, которыми согласовывалось содержание рекламных материалов, отсутствовала. В связи с этим, при смене офиса были сохранены только документы, касающиеся взаимоотношений с ООО "ОрионКонсалт", хранившиеся в бухгалтерии.

Следует отметить, также, что в первом квартале 2007 г. заявитель получал выручку от реализации квартир, расположенных по адресам: г. Москва, ул. Бажова, ул. Ростокинская, Хорошевское шоссе, а также в поселке Заречье (Сколково). Во всех предварительных договорах купли-продажи квартир имеются ссылки на соответствующие договоры инвестирования, на основании которых заявитель приобретал право на реализацию квартир.

Помимо рекламных площадей, предоставленных ООО "ОрионКонсалт", заявитель размещал рекламу иными способами.

ООО "Промис" оказывало заявителю услуги по размещению рекламы в СМИ (газеты, журналы, интернет-сайты), что подтверждается актами об оказании услуг.

ООО "Технология маркетинга" размещало рекламу заявителя на транспортном средстве, о чем составлен акт от 25.04.07 г.

ООО "Технология маркетинга" размещало рекламу заявителя на щите 3*6 м в Сколково, о чем составлен акт от 25.04.07 г.

Заявитель неоднократно участвовал в выставках недвижимости, что подтверждается договором N Д-152 от 26 июня 2007 г. с ООО "ЭКСПОДИЗАЙН", договором N 09-16 от 24 января 2007 г. с ООО "Привет-Медиа".

Для участия в выставках заявитель заказывал макеты по договору N 217 от 13 июня 2007 г. с ООО "Первый макетный цех" и иным договорам.

В период с мая 2006 г. по март 2007 г. заявитель размещал рекламу на щите размером 3*6 м за МКАДом на Рублево-Успенском шоссе, что подтверждается приложением N 3 к договору с ООО "АСП "ЮВЕРС" N 0903/БК от 05 сентября 2005 г.

По взаимоотношениям с ООО "Матрикс" инспекцией установлено, что согласно предоставленным заявителем карточкам счетов за 2007 г..: 66.3 "Краткосрочные займы в рублях"; 76.5 "Расчеты с дебиторами и кредиторами в рублях"; установлено, что заявителем был произведен зачет задолженности перед ООО "Матрикс" по договору N 187/М-06 от 20.12.2006 г.. (в соответствии с карточкой счета 66.3 "Краткорсрочные займы в рублях" зачтена кредиторская задолженность ООО "БЭСТ Консалтинг" в размере 2 766 600 руб.).

Согласно представленной выписке ООО "Судостроительный банк" (СБ Банк), ООО "Матрикс" была перечислена на расчетный счет заявителя сумма в размере 2 766 600 руб. в соответствии с договором N 187/М-06 от 20.12.2006 г..

В ходе проведения проверки заявителем предоставлена копия договора N 187/М-06 от 20.12.2006 г.. В соответствии с п 2. данного договора - договор заключен на срок до 20.12.2007 г..

В ходе проведения выездной налоговой проверки в адрес заявителя было выставлено требование о представлении документов в части исполнения договора с ООО "Матрикс" N 187/М-06 от 20.12.06г., а именно: приложений и дополнений, актов приема-передачи, (договоров цессии, договора уступки права при наличии), актов взаимозачета и др. документов, подтверждающих произведенный зачет кредиторской задолженности ООО "БЭСТ Консалтинг" перед ООО "Матрикс". Заявителем документы не представлены. В соответствии с письмом общества от 30.04.2009 г.. в связи с тем, что в марте 2007 года компания осуществляла переезд из офиса на ул. М. Дмитровка в офис на ул. Тверская, д.24/2., стр.1, местонахождение ранее не предоставленных документов по требованию в настоящее время не установлено.

Таким образом, заявителем в ходе проведения проверки не предоставило документы, подтверждающие возврат денежных средств ООО "Матрикс" по договору N 187/М-06 от 20.12.2006 г.. на сумму 2 766 600 руб.

Кроме того, в отношении ООО "Матрикс" были проведены следующие мероприятия налогового контроля.

В ИФНС России N 2 по г. Москве направлено поручение об истребовании документов у ООО "Матрикс". Получен ответ о том, что: генеральным директором данной организации является Данилова Н.А., последняя бухгалтерская и налоговая отчетность предоставлена за 2 кв. 2007 г.. Повестка о вызове руководителя направлена в адрес регистрации Даниловой Н.Л., до настоящего времени уведомление о вручении не вернулось, Данилова Н.А. в инспекцию не явилась. Расчетный счет организации закрыт 24.09.2007 г.. В целях розыска организации, учредителей и должностных лиц направлен запрос в ОВД ЦАО г. Москвы. Организация имеет 4 признака фирмы-однодневки.

Направлена повестка руководителю ООО "Матрикс" Даниловой Н.А.

Согласно протоколу допроса свидетеля N 21 от 06.03.2009 г.., Данилова Н.А. отрицает свою причастность к указанной организации.

По взаимоотношениям с ООО "ТопЛюкс" инспекцией установлено, что согласно предоставленным заявителем карточкам счетов за 2007 год: 66.3 "Краткосрочные займы в рублях"; 76.5 "Расчеты с дебиторами и кредиторами в рублях"; установлено, что обществом был произведен зачет задолженности перед ООО "ТопЛюкс" по договору N 35 от 27.11.2006 г.. (в соответствии с карточкой счета 66.3 зачтена кредиторская задолженность ООО "БЭСТ Консалтинг" в размере 2 500 000 руб.).

Из представленной выписки КБ "ИНТЕРКОММЕРЦ БАНК" установлено, что ООО "ТопЛюкс" была перечислена на расчетный счет заявителя сумма в размере 2 500 000 руб. в соответствии с договором N 35 от 27.11.2006 г.. Возврат денежных средств ООО "БЭСТ Консалтинг" по договору N 35 от 27.11.2006 г.. в размере 2 500 000 руб. на расчетный счет ООО "ТопЛюкс" произведен не был. Согласно сведениям, полученным из ИФНС России N 2 по г. Москве, ООО "ТопЛюкс" расчетных счетов в других банках не открывало.

В ходе проведения выездной налоговой проверки в адрес общества было выставлено требование о представлении документов в части исполнения договора с ООО "ТопЛюкс" N 35 от 27.11.06г., а именно: приложений и дополнений, актов приема-передачи, (договоров цессии, договора уступки права при наличии), актов взаимозачета и др. документов, подтверждающих произведенный зачет кредиторской задолженности ООО "БЭСТ Консалтинг" перед ООО "ТопЛюкс". ООО "БЭСТ Консалтинг" документы представлены не были.

В соответствии с письмом заявителя от 30.04.2009 г.. в связи с тем, что в марте 2007 года компания осуществляла переезд из офиса на ул. М. Дмитровка в офис на ул. Тверская, д.24/2., стр.1, местонахождение ранее не предоставленных документов по требованию N 1145 от 23.04.2009 г. в настоящее время не установлено.

Таким образом, общество в ходе проведения проверки не предоставило документы, подтверждающие возврат денежных средств ООО "ТопЛюкс" по договору N 35 от 27.11.2006 г.. на сумму 2 500 000 руб.

Кроме того, в отношении ООО "ТопЛюкс" проведены следующие мероприятия налогового контроля.

В ИФНС России N 2 по г. Москве направлено поручение об истребовании документов у ООО "ТопЛюкс". Получен ответ о том, что: генеральным директором ООО "ТопЛюкс" является Лужкин Андрей Альбертович, последняя бухгалтерская и налоговая отчетность ООО "ТопЛюкс" предоставлена за 2006 год. Отчетность "нулевая". Повестка о вызове руководителя направлена в адрес регистрации Лужкина А.А., до настоящего времени уведомление о вручении не вернулось, Лужкин А.А. в инспекцию не явился. Расчетный счет организации закрыт 22.02.2007 г.. В целях розыска организации, учредителей и должностных лиц направлен запрос в ОВД ЦАО г. Москвы.

ИФНС РФ N 10 по г. Москве направлен запрос в УФНС России по Московской области для определения местонахождения директора, учредителя ООО "ТопЛюкс" - Лужкина Андрея Альбертовича и проведения его допроса. Получен ответ с приложением протокола допроса свидетеля Лужкина Альберта Сергеевича, в котором Лужкин А.С. пояснил, что его сын, Лужкин А.А, умер, и копии свидетельства о смерти Лужкина Андрея Альбертовича N IV-ИK N 652189 от 09.07.2008 года.

ИФНС РФ N 10 по г. Москве направлен запрос в КБ "ИНТЕРКОММЕРЦ БАНК" о предоставлении расширенной выписки в отношении ООО "ТопЛюкс". Получен ответ с приложением расширенной выписки по расчетному счету организации. Из представленной выписки установлено, что за период с 16.05.06г. (дата открытия счета) по 22.02.07г. (дата закрытия счета) на указанный счет поступали денежные средства от различных организаций за разного рода товары (работы, услуги), например, за текстиль, оргтехнику, мебель, гофротару, технологическое оборудование, газы и баллоны, сидения и другое. Все поступившие денежные средства списывались со счета ООО "ТопЛюкс" в течение одного-двух дней на расчетные счета различных организаций за разного рода товары (работы, услуги), а также предоставлялись займы, выдавались векселя, что свидетельствует о том, что деятельность организации не носит строго отраслевой характер.

Таким образом, по мнению инспекции, общество неправомерно занизило внереализационные доходы по взаимоотношениям с ООО "ТопЛюкс" и ООО "Матрикс".

Указанные доводы налогового органа также отклоняются в связи со следующим.

Данные доводы инспекции не дают оснований для включения суммы займов в налоговую базу за 2007 год.

Статья 250 НК РФ в числе прочего относит к внереализационным доходам доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав (п. 8), а также доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям (п. 18).

В силу п.1 ст. 271 НК РФ, доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Статьей 128 ГК РФ деньги отнесены к имуществу. Статья 251 НК РФ содержит аналогичные нормы. Следовательно, квалифицируя получение займов от ООО "Матрикс" и ООО "ТопЛюкс" как безвозмездно полученное имущество, ответчик должен был включить суммы займов в налоговую базу 2006, а не 2007 года.

Статьей 196 ГК РФ общий срок исковой давности установлен в три года. Срок возврата займов - декабрь 2007 года, следовательно, срок исковой давности истекает в декабре 2010 г., что также указывает на недопустимость включения сумм займов в налоговую базу 2007 года.

При таких обстоятельствах, доначисление налога на прибыль в размере 1 263 984 руб., штрафа за неуплату налога на прибыль в размере 252 797 руб., а также пени по налогу на прибыль по вышеописанному эпизоду не соответствует закону.

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании положений ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд при рассмотрении спора должен дать оценку доводам о недостоверности сведений, содержащихся в документах налогоплательщика, а также о недобросовестности налогоплательщика на основе всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств, оценить относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно ст. 137 НК РФ каждое лицо имеет право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, если, по мнению этого лица, такие акты нарушают его права.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Налоговый орган в нарушение ст.65 ч.5 ст.200 АПК РФ не доказал суду наличие у него законных оснований для принятия оспариваемого акта в части доначисления налога на прибыль в сумме 18 263 113 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 11 007 432 руб., соответствующих сумм пени и штрафа за их неуплату; в ходе рассмотрения дела не смог представить подтверждающих выводы оспариваемого решения доказательств.

На основании изложенного, суд обоснованно пришел к выводу о признании недействительным решения инспекции в части доначисления налога на прибыль в сумме 18 263 113 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 11 007 432 руб., соответствующих сумм пени и штрафа за их неуплату.

Иных доводов апелляционная жалоба не содержит.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что заявление обществом сдано в канцелярию Арбитражного суда г. Москвы в пределах трехмесячного срока, установленного АПК РФ. Также судом учтено, что заявителем представлено ходатайство о восстановлении срока на обращение в суд, которое в случае переоценки вышеизложенных выводов подлежит безусловному удовлетворению в связи с уважительностью причин пропуска, принятием мер к оспариванию решения.

В соответствии с п.5 ст.101.2 НК РФ, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

Решение инспекции вступило в законную силу с момента вынесения решения УФНС России по г. Москве N 21-19/080677, т.е. 30.07.2010 г.. Трехмесячный срок на обжалование в арбитражном суде истекает 30.10.2010 г.., указанная дата приходится на нерабочий день - суббота.

Согласно п.4 ст.114 АПК РФ в случаях, если последний день процессуального срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается первый следующий за ним рабочий день.

Кроме того, суд первой инстанции отклоняя ссылку инспекции, изложенную в оспариваемом решении, о том, что заявителем нарушен обязательный досудебный порядок обжалования решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части нарушений, не касающихся взаимоотношений с ООО "ТопЛюкс" и ООО "Матрикс", указал, что на настоящий момент возможность обжалования решения от 05.08.2009 г.. N 236 во внесудебном порядке исчерпана.

Согласно п. 2 ст. 139 НК РФ вступившее в силу решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в течение одного года с момента его вынесения; на момент рассмотрения дела данный срок истек. Между тем допущение того, что общество в случае частичного обжалования решения в вышестоящий налоговый орган, не имеет возможности обратиться в суд с требованиями о признании его недействительным в той части, в которой оно не было обжаловано в вышестоящий налоговый орган, лишит его права на судебную защиту, что противоречит Конституции РФ и принципу всеобщности и равного доступа к правосудию. Таким образом, подход инспекции препятствует реализации права налогоплательщика на судебную защиту после вступления в законную силу решения.

Кроме того, толкование ст. 101.2 НК РФ приводит к выводу о допустимости подобного подхода, т.к. данная статья не рассматривает случаев обжалования решений налогового органа в части, равно как и вступления в силу решения налогового органа в не обжалованной части. Тем самым, правовое значение имеет сам факт обращения с жалобой, а не ее содержание либо объем. В противном случае в НК РФ имелась бы регламентация частичного вступления в законную силу и частичного обжалования решений налоговых органов.

В оспариваемом решении налоговый орган указал, что заявителем допущено занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на 9 677 301 руб. за счет расхождений между регистром учета доходов текущего периода за 2006 г. и налоговой декларацией по налогу на прибыль за 2006 г.

Однако в ходе рассмотрения настоящего дела налоговый орган не представил суду документов, подтверждающих правомерность указанных доводов, регистры заявителя, на основании которых проверяющие пришли к данному выводу, суду не представлены. В свою очередь заявитель представил регистры налогового учета полностью соответствующие данным налоговой декларации по налогу на прибыль за 2006 г. В связи с чем доводы оспариваемого решения в данной части не соответствуют действительности. Суд лишен возможности прийти к выводу о том, имелись ли у инспекции основания для доводов, изложенных в решении, в связи с непредставлением подтверждающих документов. Так как бремя правомерности решения возложено на принявший его налоговый орган, который в данной части никаких доказательств не представил, то решение в указанной части подлежит признанию недействительным.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.03.2011 по делу N А40-130531/10-127-754 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

Н.О. Окулова В.Я. Голобородько