Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2011 г. N 11АП-4818/11

21 июня 2011 г.

Дело N А55-20457/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 июня 2011 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Кувшинова В.Е., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Алтаевой Я.В.,

с участием:

от ОАО "ПРОМСИНТЕЗ" - представитель Гарканов К.И. (доверенность от 10 июня 2011 года N 39/76),

от Федеральной антимонопольной службы - представитель Шепеленко С.В. (доверенность от 15 ноября 2010 года N ИА/39617),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "ПРОМСИНТЕЗ" (ИНН 6335007320, ОГРН 1026303178428)

на решение Арбитражного суда Самарской области от 04 апреля 2011 года по делу N А55-20457/2010 (судья Мехедова В.В.), рассмотренному по заявлению открытого акционерного общества "ПРОМСИНТЕЗ", Самарская область, г. Чапаевск,

к Федеральной антимонопольной службе, г. Москва,

об оспаривании постановления от 09.08.2010 по делу N 1 14.32/99-10,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "ПРОМСИНТЕЗ" (далее - ОАО "ПРОМСИНТЕЗ", общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением об оспаривании постановления Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, административный орган) от 09.08.2010 N 1 14.32/99-10 о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 8 591 214,46 рублей.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 04.04.2011 заявленные требования удовлетворены частично, оспариваемое постановление административного органа признано незаконным и отменено в части применения к ОАО "ПРОМСИНТЕЗ" меры ответственности в виде административного штрафа в размере 1 326 694,55 рублей. В остальной части обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

ОАО "ПРОМСИНТЕЗ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 04.04.2011, принять по делу новый судебный акт. Податель апелляционной жалобы указывает на нахождение в настоящее время дела А40-50830/2010 в ФАС Московского округа и соответственно отсутствие оснований считать установленным факт совершения вменяемого правонарушения. Кроме того, Общество ссылается также на неполное выяснение судом всех обстоятельств дела, наличие обстоятельств, смягчающих ответственность и возможность наложения штрафа в минимальном размере.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней, просил отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

Представитель административного органа в судебном заседании просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу общества без удовлетворения по основаниям, приведенным в отзыве на апелляционную жалобу и письменных пояснениях.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции полагает, что обжалуемый судебный акт подлежит изменению.

Как усматривается из материалов дела, постановлением Федеральной антимонопольной службы России от 09.08.2010 года о наложении штрафа по делу N 1 14.32/99-10 об административном правонарушении к Открытому акционерному обществу "ПРОМСИНТЕЗ" на основании ст.14.32 КоАП РФ применена мера ответственности в виде административного штрафа в размере 4,49% от суммы выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, на территории Самарской области, что составляет 8 591 214 руб.46коп.

Считая оспариваемое постановление незаконным, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.

При принятии судебного акта судом первой инстанции сделаны выводы о доказанности факта вменяемого правонарушения, наличия вины общества в его совершении.

Данные выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела, основаны на правильном применении норм материального права.

ОАО "ПРОМСИНТЕЗ" вменено нарушение действующего антимонопольного законодательства в части установления совершения согласованных действий с производителями промышленных взрывчатых веществ.

Согласно части 1 ст.14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Факт нарушения антимонопольного законодательства являлся ранее предметом рассмотрения Комиссии ФАС России по делу N 1 11/119-09 о нарушении части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения антимонопольного дела N 1 11/119-09 ФАС России вынесено решение от 03.02.2010 года NЦА/2671, которым ОАО "ПРОМСИНТЕЗ" признано нарушившим ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части установления 01.03.2009 одинаковых цен на следующие ПВВ: аммонит 6ЖВ в патронах (а=32мм), аммонит 6ЖВ порошок, аммонал 200.

В связи с чем, дело N 1 11/119-09 об административном правонарушении возбуждено в соответствии с требованиями законодательства.

Административное расследование и составление протокола об административном правонарушении проведено в соответствии с нормами КоАП РФ.

ФАС России в соответствии со статьей 28.7 КоАП РФ в установленный срок с момента возбуждения дела об административном правонарушении было проведено административное расследование, по результатам проведения которого был составлен протокол об административном правонарушении.

11.06.2010 г. по окончании административного расследования был составлен протокол по делу об административном правонарушении N 1 14.32/99-10 (исх. 05/18358 от 11.06.2010 г..). При составлении протокола присутствовал представитель по доверенности N 39/87 от 29.04.2010 г. ОАО "ПРОМСИНТЕЗ" Малахов А.В.

Копия протокола была вручена представителю, о чем на протоколе была сделана соответствующая надпись.

Протокол и материалы дела рассмотрены в присутствии представителя по доверенности ОАО "ПРОМСИНТЕЗ" Малахова А.В.

Из материалов дела усматривается, что факт нарушения антимонопольного законодательства установлен в решении по делу N 1 11/119-09 от 03.02.2010 г..

Арбитражным судом г.Москвы было рассмотрено дело N А40-50830/10-144-209 по заявлению ОАО "ПРОМСИНТЕЗ" по оспариванию решения ФАС России по делу N1 11/119-09. Арбитражным судом г.Москвы рассмотрено заявление ОАО "ПРОМСИНТЕЗ" о признании решения ФАС России недействительным и принято решение об отказе в удовлетворении заявленных требований. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2011 года решение суда от 02 декабря 2010 года по делу N А40-50830/10-144-209 оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения. Таким образом, вступившее в законную силу решение по делу N А40-50830/10-144-209 имеет существенное и преюдициальное значение при рассмотрении судом настоящего дела.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявления о признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 09.08.2010 года о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 1 14.32/99-10 по мотивам отсутствия в действиях общества состава вменяемого правонарушения.

Довод апелляционной жалобы о подаче Обществом кассационной жалобы на решение и постановление суда апелляционной инстанции по делу N А40-50830/10-144-209, отклоняется, поскольку решение вступило в законную силу с момента принятия постановления арбитражным апелляционным судом 17 февраля 2011 года и кроме того, на настоящий момент кассационная жалоба ОАО "ПРОМСИНТЕЗ" рассмотрена, постановлением ФАС Московского округа от 20.05.2011 г.. решение Арбитражного суда г.Москвы от 02 декабря 2010 г.. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2011 года по делу N А40-50830/10-144-209 оставлены без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения.

При рассмотрении судом вопроса относительно размера наложенного штрафа судом первой инстанции установлено неверное его исчисление административным органом от суммы выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено административное правонарушение, с учетом НДС. В связи с чем, обжалуемым решением суда оспариваемое постановление административного органа признано судом незаконным и отменено в части применения к ОАО "ПРОМСИНТЕЗ" меры ответственности в виде административного штрафа в размере 1 326 694,55 рублей

Соглашаясь с выводом суда первой инстанции о необходимости исключения сумм НДС из суммы выручки от реализации товаров (работ,услуг) в целях определения размера штрафа, суд апелляционной инстанции, вместе с тем полагает, что при рассмотрении вопроса относительно размера наложенного штрафа судом не в полной мере выяснены обстоятельства дела и учтены положения закона, регулирующие вопросы назначения административного наказания.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В пункте 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Часть 1 ст.4.2 КоАП РФ содержит перечень обстоятельств, смягчающих административную ответственность. При этом, данный перечень не является исчерпывающим. Судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 2 ст.4.2 КоАП РФ).

В рассматриваемом случае какого-либо обоснования назначения наказания в указанном размере в оспариваемом постановлении не содержится.

При рассмотрении дела об административном правонарушении административным органом не установлено ни обстоятельств, отягчающих ответственность, ни обстоятельств, смягчающих ответственность, на что указано в оспариваемом постановлении (стр.5 постановления - т.1 л.д.10).

Однако, при рассмотрении настоящего дела, антимонопольный орган указывал, что им при назначении наказания учитывалось, что правонарушитель не инициировал ограничивающие конкуренцию согласованные действия (обстоятельство, уменьшающее налагаемый штраф), на что указано в отзыве на апелляционную жалобу.

Изложенное свидетельствует о том, что административный орган расценивает указанное выше обстоятельство, как обстоятельство, смягчающее ответственность, однако, оно не было учтено при вынесении постановления, что следует из самого обжалуемого постановления.

Учитывая предоставленное суду частью 2 ст.4.2 КоАП РФ право признать смягчающими обстоятельства, не указанные в Кодексе, суд апелляционной инстанции полагает возможным признать таковыми, помимо обстоятельства, указанного самим антимонопольным органом, также то, что заявитель ранее к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства не привлекался, и применить меру ответственности с учетом названных обстоятельств, характера совершенного правонарушения, имущественного и финансового положения ОАО "ПРОМСИНТЕЗ", включенного в перечень стратегических организаций и являющегося градообразующим предприятием городского округа Чапаевск, в минимальном размере (1 %).

В пункте 19 названного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 также разъяснено, что постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено и в случае, когда арбитражным судом на основании части 2 статьи 4.2 КоАП РФ будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом.

Принимая во внимание вышеизложенное, обжалуемое решение подлежит изменению.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплата госпошлины за рассмотрение заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности и обжалование решений по данной категории дел не предусмотрена. Государственная пошлина в размере 2 000 рублей подлежит возврату ОАО "ПРОМСИНТЕЗ" из федерального бюджета, как ошибочно уплаченная по платежному поручению от 15.04.2011 N 1653.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 04 апреля 2011 года по делу N А55-20457/2010 изменить.

Признать незаконным и отменить постановление Федеральной антимонопольной службы России от 09.08.2010 г.. N АК/28155 о наложении штрафа по делу N 1 14.32/99-10 об административном правонарушении в части применения к ОАО "Промсинтез" меры ответственности в виде административного штрафа в размере 6973283,30 руб.

В остальной части в удовлетворении заявления ОАО "Промсинтез" отказать.

Возвратить открытому акционерному обществу "ПРОМСИНТЕЗ" (ИНН 6335007320, ОГРН 1026303178428), Самарская область, г. Чапаевск из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 000 (две тысячи) рублей, ошибочно уплаченную по платежному поручению от 15.04.2011 N 1653.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Попова

Судьи

В.Е. Кувшинов Е.Г. Филиппова