Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2011 г. N 06АП-1768/11

г. Хабаровск

23 июня 2011 г.

N 06АП-1768/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июня 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Тихоненко А.А., Дроздовой В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кумаевым А.В.

при участии в заседании:

от Индивидуального предпринимателя Сяо Бинь: Лютарь Марина Александровна - представитель по доверенности от 21.09.2009 N 8 147, Капустянский Анатолий Ефимович - представитель по доверенности от 02.06.2011 28 АА N 0152219, Гуринович Владимир Александрович - представитель по доверенности от 03.06.2011;

от Общества ограниченной ответственностью "Буреяжилпромстрой": Дергачева Елена Григорьевна - представитель по доверенности от 01.05.2009, Власенко Владимир Моисеевич - генеральный директор, Филоненко Тамара Павловна - представитель по доверенности от 17.01.2011, Кунин Сергей Анатольевич - представитель по доверенности от 14.06.2011

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Индивидуального предпринимателя Сяо Бинь, Общества с ограниченной ответственностью "Буреяжилпромстрой"

на решение от 28.03.2011

по делу N А04-5657/2010

Арбитражного суда Амурской области

принятое судьей Швец О.В.

по иску (заявлению) Индивидуального предпринимателя Сяо Бинь

к Обществу с ограниченной ответственностью "Буреяжилпромстрой"

о взыскании 10 618 038 руб.

по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "Буреяжилпромстрой"

к Индивидуальному предпринимателю Сяо Бинь

о взыскании 3 423 972, 32 руб.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Сяо Бинь ОГРНИП 309280124400011, ИНН 280119021678 (далее - ИП Сяо Бинь, предприниматель, истец) обратился в Арбитражный суд Амурской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Буреяжилпромстрой" ОГРН 1042800018865, ИНН 2801096964 (далее - ООО "Буреяжилпромстрой", общество, ответчик) о взыскании задолженности, сложившейся при выполнении работ на основании договора подряда N 35/2010 от 01.03.2010 в размере 10 618 038, 46 руб., в том числе, 3 075 564, 89 руб. - долг по выполненным работам в августе, сентябре, октябре 2010 года, денежных средств удержанных в размере 15 % от стоимости выполненных работ по пункту 3.3 договора подряда в сумме 1 115 112, 50 руб., пени за просрочку оплаты выполненных работ в сумме 117 492 ,44 руб., штрафа в сумме 393 503, 68 руб., удержанного по пункту 7.5 договора подряда в размере 10 % от стоимости выполненных работ, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 5 916 364,95 руб. из которых 3 574 628,70 руб. - начисленные на удержанные штрафы, 2 341 736, 25 руб. - начисленные на невозвращенные после расторжения договора подряда денежные средства, удержанные в размере 15 % по пункту 3.3 договора.

До принятия судебного акта по существу, ИП Сяо Бинь в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнял исковые требования, последним уточнением просил взыскать задолженность 4 187 416, 19 руб., в том числе, 2 549 129 руб. - долг за выполненные работы, 1 115 112,50 руб. - возврат удержаний 15 % по пункту 3.3 договора, 100 208,11 руб. - пени за просрочку оплаты работ, 393 503,68 руб. - удержанный штраф, 29 462,90 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами, включая проценты, начисленные на удержанные штрафы за период с 27.05.2010 по 23.12.2010 в сумме 16 499,72 руб. и проценты, начисленные на удержанные 15 % по пункту 3.3 договора за период с 31.10.2010 по 23.12.2010 в сумме 12 963, 18 руб.

Возражая против предъявленного иска, ООО "Буреяжилпромстрой" предъявило в Арбитражный суд Амурской области встречный иск к предпринимателю о взыскании 998 899, 32 руб. - штрафа за некачественное выполнение работ в соответствии с пунктом 7.5 договора подряда, 1 082 073 руб. - убытков, возникших в связи с устранением недостатков работ, 1 343 000 руб. - убытков, в связи с допущенным перерасходом цемента, всего 3 423 972, 32 руб.

Определением суда от 08.02.2011 встречное исковое заявление ООО "Буреяжилпромстрой" принято к рассмотрению совместно с первоначальным иском.

До рассмотрения спора ООО "Буреяжилпромстрой" в соответствии со статьей 49 АПК РФ увеличило встречные исковые требования до 4 509 019, 32 руб., в том числе, 998 899, 32 руб. - штрафа за некачественное выполнение работ, 1 082 073 руб. - убытков, связанных с устранением недостатков, 2 270 940 руб. - убытков, связанных с перерасходом цемента.

Решением Арбитражного суда Амурской области от 28.03.2011 по первоначальному иску в пользу предпринимателя взыскана задолженность 2 715 090, 46 руб., в том числе долг за выполненные работы с августа по октябрь 2010 года в сумме 1 077 466, 89 руб., пени 100 208,11 руб., сумма удержанного штрафа 393 503, 68 руб., сумму удержанных 15 % в размере 1 115 112 ,50 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами на удержанные 10 % в сумме 16 076, 16 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами на удержанные 15 % в сумме 12 723, 12 руб., в остальной части отказано.

По встречному иску с пользу общества взыскано 2 238 079, 32 руб., в том числе, штраф 998 899, 32 руб., убытки по устранению недостатков 1 239 180 руб., в остальной части иска отказано.

Судебные расходы предпринимателя по первоначальному иску и общества по встречному иску возложены на стороны.

В результате зачета встречный требований с общества в пользу предпринимателя взыскана задолженность 470 011, 14 руб. и судебные расходы по уплате госпошлины 5 881, 90 руб.

Не согласившись с данным решением, предприниматель и общество обратились в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Предприниматель в жалобе просил изменить решение суда, удовлетворить первоначальный иск и отказать во встречном иске. В обоснование доводов жалобы ссылается на неправильное применение норм материального права, неполное исследование обстоятельств по делу. Оснований для взыскания штрафа по встречному иску за недостатки работ не имелось, размер убытков общества по устранению недостатков не доказан, в состав убытков включены работы, не предусмотренные договором, стоимость работ по устранению недостатков завышена, наличие недостатков работ не доказано, ответчиком занижен объем работ, выполненный истцом.

Общество в жалобе просило отменить решение суда в части отказа в удовлетворении встречного иска о взыскании убытков, связанных с перерасходом цемента в сумме 2 270 940 руб. и удовлетворить встречный иск в полном объеме. В обоснование доводов жалобы ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Истец построил жилой дом из материалов ответчика, истец допустил перерасход цемента.

В судебном заседании представители предпринимателя поддержали доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, жалобу общества полагают необоснованной, просили отказать обществу в удовлетворении его жалобы. Пояснили, что ответчик не обеспечил авторский надзор на строящемся объекте, в ходе строительства не заявлял претензий о наличии недостатков работ, имеющиеся недостатки были устранены в ходе работ, ответчик незаконно в одностороннем порядке расторг договор.

Представители общества в судебном заседании апелляционного суда с жалобой предпринимателя не согласились на основании доводов, изложенных в отзыве, решение суда в части первоначального иска считали обоснованным и законным, в указанной части просили решение суда оставить без изменения. По встречному иску просили удовлетворить свою жалобу, взыскав всю сумму по встречному иску. Пояснили, что предприниматель привлек к работе не квалифицированных рабочих из КНР, работы велись с нарушениями строительных норм и правил, предприниматель самостоятельно прекратил работы, не устранил недостатки, в связи чем, общество отказалось от договора, понесло расходы по устранению недостатков.

В заседании суда 08.06.2011 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 16.06.2011.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционных жалобах, отзывах на них, заслушав представителей сторон и изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции находит решение суда подлежащим изменению на основании следующих обстоятельств.

Спор возник из исполнения договора подряда N 35/2010 от 01.03.2010 на строительство 132-квартирного дома в 92 квартале г.Благовещенска, по условиям которого предприниматель (подрядчик) принял обязательство в срок с 01.03.2010 по 31.12.2010 выполнить комплекс общестроительных работ в объеме и по стоимости, указанной в приложении N 1 на объекте "Жилой комплекс в квартале 92 г.Благовещенска. Многоквартирный 12-ти этажный жилой дом" в осях "А-В" и "1-4"; "Г-Е" и "2-5" и сдать результаты работ, а заказчик принять результаты работ и оплатить фактически выполненные работы на основании актов формы КС-2, справок по форме КС-3 и счетов-фактур по ценам согласно приложению N 1 к договору (пункты 1.1, 1.6, 3.1, 3.2).

Пунктом 3.3 договора предусмотрено, что при оплате за фактически выполненные работы заказчик удерживает 15 % от стоимости выполненных работ до сдачи объекта в эксплуатацию и устранения выявленных замечаний по тем видам работ, которые выполнил подрядчик. После устранения этих замечаний сумма удержанных денежных средств подлежит выплате подрядчику в 3-хдневный срок.

На основании пунктов 4.5, 4.6 договора заказчик вправе отказаться от приемки выполненных подрядчиком работ в случае обнаружения отступлений от проектной документации или наличии недостатков, до момента полного устранения недостатков; заказчик вправе устранить недостатки в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, потребовав в последующем от подрядчика возмещения своих расходов.

В случае некачественного выполнения работ, а также пустошовку, не соблюдение перевязки и толщины швов, неправильное армирование, затирки вентиляционных каналов и другие нарушения, подрядчик обязан выплатить штраф в размере 10 % от цены договора, а также в разумный срок безвозмездно устранить недостатки с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков (пункт 7.5 договора).

Пунктом 10.2 договора предусмотрено право заказчика в одностороннем порядке досрочно отказаться от договора, в случае несоблюдения подрядчиком требований по качеству работ, если исправление соответствующих некачественно выполненных работ влечет задержку строительства более чем на 20 дней.

В соответствии с представленными актами формы КС-2, справками по форме КС-3 N 7 от 26.04.2010, N 8 от 31.05.2010, N 23 и N 24 от 26.05.2010, N 45 и N 46 от 29.06.2010, N 63 и N 64 от 29.07.2010, N 82 и N 83 от 30.08.2010, от 30.09.2010 N 88, от 28.10.2010 N 112 подрядчиком в период с 27.03.2010 по 25.10.2010 выполнены общестроительные работы по строительству жилого дома на общую сумму 10 958 347,78 руб. из которых заказчиком приняло к оплате работ на сумму 6 318 970, 89 руб.

При этом, в подписанных без возражений актах по форме КС-2 за период с мая по июнь 2010 года подрядчик самостоятельно на основании пункта 7.5 договора включил удержание штрафа 10 % от стоимости выполненных им работ и выставил заказчику на оплату выполненных работ счета-фактуры (N 23 от 26.05.2010, N 24 от 26.05.2010, N 45 от 29.06.2010), в которых указал на удержание штрафа 10 % от стоимости выполненных работ, всего штраф составил 393 503, 68 руб.

Одновременно, в актах по форме КС-2 за период с апреля по июль 2010 года, счетах-фактурах на оплату работ (N 7 от 26.04.2010, N 8 от 31.05.2010, N 23 от 26.05.2010, N 24 от 26.05.2010, N 45 от 29.06.2010, N 46 от 29.06.2010, N 63 от 27.07.2010, N 64 от 29.07.2010), подрядчик так же указал на удержание с него 15 % от стоимости выполненных работ в соответствии с пунктом 3.3 договора. Всего по данному периоду сумма удержанных 15 % от стоимости выполненных работ составила 1 115 112, 50 руб.

Кроме того, заказчик не принял результаты работ по актам формы КС-2 N 82 от 30.08.2010, N 83 от 30.08.2010, N 88 от 30.09.2010, N 112 от 28.10.2010 и справками по форме КС-3 от 30.08.2010 N 82 от 30.08.2010 N 83, от 30.09.2010 N 88, от 28.10.2010 N 112 на сумму 4 112 941 руб. в связи с допущенными нарушениями качества работ, завышением объемов работ, отступлением от утвержденного проекта, о чем общество сообщило предпринимателю в письмах N 256 от 12.08.2010, N 306 от 12.09.2010, N 300 от 06.10.2010, N 301 от 06.10.2010, 309 от 14.10.2010 N 300, N 301, от 12.09.2010 N 306, от 14.10.2010 N 309.

Указывая на наличие недостатков в выполненных подрядчикам работах, заказчик, руководствуясь пунктом 7.5 договора, сообщил об удержании штрафа в размере 10 % от цены договора (письма N 184 от 09.09.2010, N 309 от 14.10.2010, от 20.10.2010, N 336 от 02.11.2010), на сумму которого подлежит уменьшению оплата выполненных работ.

По принятым актам заказчик оплатил 7 878 942,89 руб., при этом оплата за работы, производимые в августе - октябре 2010 года не осуществлялась.

Ссылаясь на наличие недостатков в работах их низкое качество, срыв сроков строительства, не устранение недостатков на объекте, заказчик, руководствуясь пунктами 10.1, 10.2 договора подряда, направил подрядчику уведомление исх. N 328 от 29.10.2010 о досрочном расторжении договора подряда от 01.03.2010 N 35/2010 и освобождении строительной площадки.

В свою очередь, подрядчик направил письмо N 117 от 29.10.2010, в котором просил заказчика подписать и оплатить акты выполненных работ (КС-2, КС-3) за август, сентябрь, октябрь месяц, с учетом удержанных 15 % и наложением штрафных санкций.

В дальнейшем, письмами от 09.11.2010 N 121, от 09.12.2010 N 132 подрядчик обратился за оплатой работ за август, сентябрь и октябрь месяц, а также сообщи, что аннулирует строку удержания 15 % в соответствии с пунктом 3.3 договора и возвращает удержанные суммы в строительно-монтажные работы и в связи с расторжением договора подряда, просил выплатить удержанные суммы.

Поскольку общество не произвело оплату предпринимателю за выполненные работы в августе - октябре 2010 года, а также не возвратило снятые с оплаты денежные средства в виде 10 % штрафа и 15 % удержания, предприниматель обратился с иском.

Возражая против заявленных ИП Сяо Бинь исковых требований, ООО "Буреяжилпромстрой" ссылается на возникшие убытки, в связи с устранением недостатков работ, допущенного подрядчиком перерасхода цемента, переданного ему заказчиком, необходимость привлечения подрядчика к ответственности виде штрафа за нарушение договора по качеству.

Оценивая условия договора в порядке статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), суд первой инстанции правильно квалифицировал сложившиеся между сторонами отношения как подрядные, регулируемые общими положениями о подряде и специальными нормами о договоре строительного подряда (§ 1 и § 4 главы 37 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Исходя из правил статей 711, 740, 753 ГК РФ, пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязанности заказчика по оплате работ является сдача подрядчиком результата работ надлежащего качества и их приемка заказчиком.

На основании пункта 1 статьи 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Как следует из представленных материалов и пояснений сторон, истцом, выступающим подрядчиком, выполнялись общестроительные работы на объекте многоквартирный жилой дом. Ответчик, выступающий заказчиком, отказался принимать и оплачивать работы, выполненные за период с августа по октябрь 2010 года. Мотивом отказа в подписании актов по форме КС-2: N 82 и N 83 от 30.08.2010, N 88 от 30.09.2010, N 112 от 28.10.2010 указывается завышение объемов работ, в том числе по кирпичной кладке, штукатурных работ, облицовки полов, отступление от проекта и не качественное выполнение работ, о чем ответчик сообщал истцу в письмах N 256 от 12.08.2010, N 306 от 12.09.2010, N 300 от 06.10.2010, N 301 от 06.10.2010, N 309 от 14.10.2010, N 40 то 16.02.2011.

Обоснованность возражений подтверждается, комиссионными актами, в том числе от 19.10.2010, от 11.11.2010, от 06.12.2010, от 27.12.2010, от 11.02.2011, а также актами приема-передачи квартир, в которых отражены недостатки по общестроительным работам, исполнительской документацией, по устранению недостатков.

Возражения истца (подрядчика) о недоказанности недостатков работ судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку противоречат представленным документам, кроме того, при возникновении спора по поводу недостатков выполняемой работы или их причин, истец с момента получения претензионных писем, не был лишен возможности провести самостоятельно экспертизу по качеству выполненных работ в соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ, а также воспользоваться правом заявления ходатайства о проведении экспертизы при рассмотрении дела.

В то же время, перечень работ, который выполнен ответчиком (заказчиком) и привлеченными им третьими лицами (ЗАО "СУОР") по устранению недостатков выполненных истцом общестроительных работ, соответствует составу работ по договору с истцом (приложение N 1, акты формы КС-2).

Истец (подрядчик) не доказал, что устраняемые ответчиком недостатки возникли вследствие нарушений, допущенных ответчиком, вследствие износа или по ирным, не зависящим от него причинам.

Доводы жалобы об уменьшении ответчиком объемов по кирпичной кладке и штукатурке к приемке отклоняются, поскольку ответчик непосредственно после приемки в письмах сообщал о необходимости исключить объемы по штукатурке стен, устройству цементно-песчаной стяжки, убрать объемы по заделке отверстий в плитах, устройству гидроизоляции, не выполнении работ по штукатурке дверных откосов, ограждений балконов, а также устранении замечаний и выполнить ограждение балконов, заложить проемы и др. Кроме того, объемы работ по актам не соответствовали (были завышены) проектным данным по кирпичной кладке парапета и технического этажа, машинного отделения, а также не отвечали требованиям по качеству и требовали переделки.

В месте с тем, ответчик признал выполнение истцом общестроительных работ частично в размере 2 637 438, 89 руб. по представленным актам формы КС-2 N 82 от 30.08.2010 на сумму 440 415, 85 руб., N 83 от 30.08.2010 на сумму 1 129 846, 80 руб., N 88 от 30.09.2010 на сумму 706 900, 77 руб., N 112 от 28.10.2010на сумму 360 257, 47 руб. в связи с чем, учитывая имеющуюся у ответчика переплату за работы выполненные с мая 2010 года в сумме 1 559 972 руб., суд определил сумму задолженности 1 077 466,89 руб. (2 637 438, 89 руб. - 1 559 972 руб.) которую и взыскал.

Между тем, судом не учтено, что по принятым работам в спорный период ответчик уменьшал сумму оплату в связи с удержанием 15 % от стоимости работ по актам на основании пункта 3.3 договора.

По расчетам истца им удержано по актам КС-2 N 82 от 30.08.2010 на сумму 77 720, 27 руб., N 83 от 30.08.2010 на сумму 199 387, 91 руб., N 88 от 30.09.2010 на сумму 160 640, 06 руб., N 112 от 28.10.2010 на сумму 63 574, 85 руб., всего 501 323, 09 руб. На эту сумму снижена оплата.

Доводы ответчика со ссылкой на пункт 3.3 договора как основание удержания за работы в августе, сентябре и октябре 2010 года не обоснованны, поскольку договор расторгнут с 30.10.2010 по письму N 328 от 29.10.2010 (поступившему подрядчику 29.10.2010) на основании условий договора, статей 450 и 717 ГК РФ, в связи с чем обязательства сторон вытекающие из условий договора прекратились на основании пунктов 2, 3 статьи 453 ГК РФ.

На основании указанных обстоятельств, долг по выполненным работам за период с августа по октябрь 2010 года составит 1 578 789, 98 руб., в связи чем, решение в данной части подлежит изменению.

Кроме того, суд правомерно удовлетворил требование о взыскании денежных средств 1 115 112, 50 руб., которые также удержаны по пункту 3.3 договора в связи с уменьшением на 15 % от стоимости выполненных работ по акта форме КС-2 за период с апреля по июль 2010 года, счетах-фактурах на оплату работ (N 7 от 26.04.2010, N 8 от 31.05.2010, N 23 от 26.05.2010, N 24 от 26.05.2010, N 45 от 29.06.2010, N 46 от 29.06.2010, N 63 от 27.07.2010, N 64 от 29.07.2010).

В связи с необоснованным пользованием чужими денежными средствами суд на основании статьи 395 ГК РФ взыскал с ответчика в пользу истца по ставке рефинансирования момент подачи иска 7, 75 % проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 12 723, 12 руб., начисленные после расторжения договора подряда на сумму удержанных 15 % от стоимости выполненных работ за период с апреля по июль 2010 года в размере 1 115 112, 50 руб.

Требования истца о взыскании 393 503, 68 руб. - суммы удержанного на основании пункта 7.5 договора штрафа 10 % от стоимости выполненных им работ по актам форме КС-2 за период с мая по июнь 2010 года, а также начисленных на него процентов за пользование чужими денежным средствами в сумме 16 076,16 руб. удовлетворены судом на основании статей 395, 711, 723. 746 ГК РФ.

В связи с просрочкой оплаты работ, выполненных за период с апреля по июль 2010 года, истцом на основании пункта 7.1 договора, статей 330 ГК РФ правомерно начислены пени из расчета 0,1 % от стоимости выполненных работ всего 100 208, 11 руб., которые взысканы судом.

Решение суда в части суммы пени и процентов не обжалуется, жалобы доводов относительно указанных требований не содержат.

Истец оспаривает решение о взыскании с него штрафа и убытков по встречному иску, ответчик оспаривает решение в части отказа по его встречным требованиям о взыскании убытков по перерасходу цемента.

Как установлено судом первой инстанции и следует из возражений заказчика, а также представленных материалов, истцом работы выполнялись с отступлением от утвержденного проекта и с нарушением качества, что подтверждается перепиской по вопросу качества и устранения недостатков, комиссионными актами от 18.05.2010, от 19.10.2010, от 11.11.2010, от 06.12.2010, от 27.12.2010, от 11.02.2011, ведомостью дефектов, замечаниями, составленными к акту итоговой проверки законченного строительством объекта, фотоснимками актами приема-передачи квартир.

Пунктом 7.5 договора предусмотрена ответственность подрядчика за некачественное выполнение работ, пустошовку, не соблюдение перевязки и толщины швов, неправильное армирование, затирки вентиляционных каналов и другие нарушения, в виде оплаты штрафа 10 % от цены договора.

Доводы жалобы истца о том, что договором не предусмотрено цена в связи с чем, определить сумму штрафа не возможно, судом не принимается по следующим причинам.

Виды, наименование и стоимость общестроительных работ, обязательство по выполнению которых в соответствии с документацией принял на себя предприниматель, указаны в приложении N 1 к договору подряда N 35/2010 от 01.03.2010, объемы общестроительных работ отражены в проектной и сметой документации представленной в дело.

В связи с чем, суд правомерно определил цену 13 924 033 руб. для расчета штрафа путем умножения объемов общестроительных работ на стоимость каждого вида работ.

Проверив расчет ответчика суд на основании статей 309, 330 ГК РФ, правил статьи 49 АПК РФ взыскал сумму штрафа в заявленном размере 998 899, 32 руб.

Ссылка истца на совместный акт от 23.07.2010, составленный представителями сторон в котором указано, что строительно-монтажные работы на объекте многоквартирный жилой дом ведутся согласно проектным нормам, замечаний по видам работ не имеется обоснованно не принят судом, поскольку данный документ не опровергает иные письменные доказательства по качеству работ. С учетом специфики и видов работ на многоэтажном доме, из акта не возможно установить объемы и виды работ (монтаж полит перекрытия, кладка кирпича, облицовка плитки и др.) и место их проведения (этажи), на соответствие проекту которых указано в акте.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ установлена в статье 723 ГК РФ в абзаце четвертом пункта 1, которой закреплено право заказчика, потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика по устранению недостатков предусмотрено договором.

Условиями договора (пункты 4.5, 4.6) предусмотрено, что заказчик вправе отказаться от приемки выполненных подрядчиком работ в случае обнаружения отступлений от проектной документации или наличии недостатков, так же заказчик вправе устранить недостатки в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, потребовав в последующем от подрядчика возмещения своих расходов.

Как следует из материалов дела, устранение недостатков работ осуществлялось после расторжения договора подряда с привлечением ЗАО "СУОР", а также самостоятельно силами заказчика.

Согласно актам на устранение некачественно выполненных работ от 11.11.2010, от 07.12.2010, от 17.02.2011, актам о приемке выполненных работ между ООО "Буреяжилпромстрой" и ЗАО "СУОР", заказчик принял работы по актам формы КС-2: N 60 от 26.01.2011, N 48 от 29.11.2010, N 54 от 26.01.2011, N 57 от 26.01.2011, N 66 от 26.01.2011 на общую сумму 731 768 руб.

Самостоятельные затраты ООО "Буреяжилпромстрой" на устранение недостатков работ по очистке вентиляционных каналов, уборке строительного мусора, переделке цементной стяжки, заделке дверных проемов, заделке проемов лифтов, монолитные участки составили 507 412, 75 руб.

Возражения подрядчика о том, что данные работы не были предусмотрены договором подряда и являются дополнительными, не принимаются по следующим основаниям.

Указанные в расчетах заказчика и актах по форме КС-2 ЗАО "СУОР" наименования работ по устранению недостатков (ремонт цементной стяжки, ремонт штукатурки, очистка вентиляционных каналов, вывоз мусора и др.) не противоречат переписке между сторонами по поводу недостатков, актам проверок. Наименования работ соответствуют работам, которые согласно приложению и сметной документации должен был выполнить подрядчик.

Доводы жалобы о завышении объемов и стоимости работ не подтверждены.

Ссылка истца на завышение заказчиком стоимости работ 16 106 руб. за единицу (кв.м.) при переделке стяжки на кровле в объеме 9,46 кв.м., необходимости исчисления расходов заказчика по устранению замечаний на устройство цементно-песчаных стяжек по согласованным в договоре ценам 160 руб. за кв.м. (в приложении N 1 к договору) не принимается.

На основании пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества, а так же неполученные доходы, которые это лицо получило бы, если бы его право не было нарушено.

Согласно пункту 1 статьи 704 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

В рассматриваемом случае, из условий договора (пункт 5.1), представленных документов по исполнению договора и пояснений сторон следует, что строительство велось из материалов и средствами заказчика, который осуществлял оплату подрядчику за выполненные его работниками работы (оплату труда) без затрат на материалы и оборудование, в связи с чем, стоимость устройства стяжки 160 руб. за кв.м. не включала стоимость материала, оборудования, электроэнергии и иных расходов.

Подрядчик определял цену работ согласно представленной в дело проектно-сметной документации по общестроительным работам по многоэтажному жилому дому с учетом всех своих расходов.

Всего сумма расходов ответчика по устранению недостатков в связи с некачественно выполненными работами составила 1 239 180 руб., которые являются убытками ООО "Буреяжилпромстрой", которые правомерно взысканы судом с предпринимателя в пользу общества.

На основании изложенного, доводы жалобы предпринимателя в отношении удовлетворенных встречных требований отклоняются.

В отношении жалобы ООО "Буреяжилпромстрой" на отказ во взыскании убытков в размере 2 270 940 руб., возникших в связи с допущенным ИП Сяо Бинь перерасходом цемента установлено следующее.

Согласно пункту 1 статьи 713 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

В силу требований статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

В соответствии с представленными в дело документами (товарными накладными, счетами-фактурами) ответчик, выступая покупателем, заключил договора поставки N 35 92/2010 от 20.05.2010 с ООО "СтройТехСнаб" (поставщик) и договор поставки N 115 Ам 228/2009 от 20.11.2009 с ООО "ДВ-Цемент" (поставщик) по которым приобрел портландцемент 400 Д-20 в МКР.

В обоснование своих встречный требований ООО "Буреяжилпромстрой" ссылается на получение по договорам цемента 1 192, 5 тонн из которого потрачено на строительство насосной станции 20 тонн, а оставшиеся 1 172,5 тонн марта по октябрь 2010 года 2010 переданы предпринимателю для строительства жилого дома.

Между тем, сами по себе товарные накладные, договора, счета-фактуры о приобретении цемента ООО "Буреяжилпромстрой" не подтверждают передачу всего объема цемента непосредственно предпринимателю и перерасход им цемента на объекте.

В соответствии с представленными в дело протоколами испытания образцов раствора, изготовленного на объекте многоквартирный жилой дом 92 квартал (заказчик ООО "Буреяжилпромстрой") для определения марки раствора по прочности на сжатие, раствор соответствует марке М 200 (протоколы N 10-260, N10-293, N10-319, N10-343, N 10-390, N 10-444, N10-496, N10-643, N 10-721, N 10-756, N 10-803, N 10-870).

Однако, из протоколов не следует, что испытания проводились на предмет определения норм содержания цемента в растворе по ГОСТУ.

Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ суд первой инстанции, пришел к правильному выводу о недоказанности заявленных обществом в данной части встречных требований.

Книга учета материалов по жилому дому выполнена в виде черновых записей и не позволяет определить объем переданного подрядчику цемента. Документов о передаче цемента работникам подрядчика, в которых содержатся подписи, наименования лиц и полномочия лиц, принявших материал, а также сведений, позволяющих установить его остаток, не представлено.

Таким образом, оснований для удовлетворения жалобы общества не имеется.

В связи с частичным удовлетворением первоначального и встречного иска, изменением решения суда по жалобе истца в части, апелляционный суд руководствуясь правилами части 5 статьи 170 АПК РФ производит зачет исков в результате которого с общества в пользу предпринимателя подлежит взысканию задолженность 978 334, 23 руб., а также судебные расходы по уплате госпошлины по иску в размере 11 142, 21 руб.

Расходы истца по апелляционной жалобе подлежат возмещению за чет ответчика в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям. Госпошлина по жалобе ответчика относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Амурской области от 28.03.2011 по делу N А04-5657/2010 изменить.

Взыскать по первоначальному иску с Общества ограниченной ответственностью "Буреяжилпромстрой" ОГРН 1042800018865, ИНН 2801096964 в пользу Индивидуального предпринимателя Сяо Бинь ОГРНИП 309280124400011, ИНН 280119021678 основной долг по выполненным работам за период с августа по октябрь 2010 года в сумме 1 578 789, 98 руб., пени 100 208, 11 руб. за просрочку оплаты работ выполненных за период с апреля по июль 2010 года, штраф 393 503, 68 руб., удержанный в размере 10 % от стоимости выполненных работ за период с мая по июнь 2010 года, начисленные на удержанный штраф проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 16 076,16 руб., сумму удержанных 15 % от стоимости выполненных работ за период с апреля по июль 2010 года в размере 1 115 112, 50 руб., начисленные на сумму удержания проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 12 723, 12 руб., расходы по оплате госпошлины по иску 33 748, 69 руб., всего 3 250 162, 24 руб., в остальной части отказать.

По встречному иску взыскать с Индивидуального предпринимателя Сяо Бинь ОГРНИП 309280124400011, ИНН 280119021678 в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Буреяжилпромстрой" ОГРН 1042800018865, ИНН 2801096964 сумму штрафа 998 899, 32 руб., убытки 1 239 180 руб., судебные расходы по уплате госпошлины по иску 22 606, 59 руб., всего 2 260 685, 91 руб., в остальной части отказать.

Произвести зачет встречных однородных требований.

В результате зачета взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Буреяжилпромстрой" ОГРН 1042800018865, ИНН 2801096964 в пользу Индивидуального предпринимателя Сяо Бинь ОГРНИП 309280124400011, ИНН 280119021678 задолженность в размере 978 334, 23 руб., судебные расходы по уплате госпошлины по иску в размере 11 142, 21 руб.

Возвратить Индивидуальному предпринимателю Сяо Бинь ОГРНИП 309280124400011, ИНН 280119021678 из федерального бюджета госпошлину в сумме 70 318, 09 руб., излишне уплаченную по платежным поручениям N 168 от 14.12.2010 и N 82 от 12.04.2011.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Буреяжилпромстрой" ОГРН 1042800018865, ИНН 2801096964 в пользу Индивидуального предпринимателя Сяо Бинь ОГРНИП 309280124400011, ИНН 280119021678 судебные расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе 1 536, 22 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

А.А. Тихоненко В.Г. Дроздова