Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2011 г. N 07АП-4009/11

г. Томск

Дело N 07АП-4009/11

24 июня 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 24 июня 2011 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Колупаевой Л.А.

судей: Бородулиной И.И., Журавлевой В.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кудряшевой А.Ю.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: без участия (извещен)

от заинтересованного лица: Андриенко К.К. по доверенности от 04.10.2010 (на 3 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью Архитектурно-планировочная фирма "Кузбассжилстрой" (ИНН 4205013199, ОГРН 1034205016284), г. Кемерово

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 25.03.2011 г.

по делу N А27-1192/2011 (судья Мишина И.В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью Архитектурно-планировочная фирма "Кусбассжилстрой" (ИНН 4205013199, ОГРН 1034205016284), г. Кемерово

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово

о признании недействительным решения от 12.11.2010,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Архитектурно-планировочная фирма "Кузбассжилстрой" (далее - ООО АПФ "Кузбассжилстрой", налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее - Инспекция, налоговый орган), о признании незаконным решения от 12.11.2010 N 213 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 25.03.2011 заявленные обществом требования удовлетворены частично.

Признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 12.11.2010 N 213 в части начисления пени по налогу на прибыль организаций в сумме 139 206 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 807 187 руб., пени по единому социальному налогу в сумме 138 306 руб., а также в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 42 763 руб., неполную уплату налога на добавленную стоимость - 278 018 руб., неполную уплату единого социального налога - 61 653 руб.; по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в налоговый орган по месту учета в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговых деклараций по налогу на прибыль за 2007-2008 годы в виде штрафа в сумме 64 146 руб., по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2007 года, 1 - 4 кварталы 2008 года - 417 025 руб., по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в налоговый орган по месту учета в установленный законодательством о налогах и сборах срок иных сведений по налогу на прибыль и единому социальному налогу за 2008 год в виде штрафа в сумме 1 200 руб. Также с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово в пользу Общества с ограниченной ответственностью Архитектурно- планировочная фирма "Кузбассжилстрой", взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4 000 руб.

В остальной части в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить заявленные обществом требования в полном объеме.

В апелляционной жалобе общество указало, что решение суда вынесено при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела, недоказанности обстоятельств, которые суд посчитал установленными, неправильном применении судом норм материального и процессуального права.

Налогоплательщик считает, что общество применяло упрощенную систему налогообложения, не в самовольном порядке, а на основании официального уведомления налогового органа.

Более подробно доводы общества изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция представила в порядке статьи 262 АПК РФ отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Письменный отзыв приобщен к материалам дела.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержала доводы отзыва на апелляционную жалобу, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу налогоплательщика - без удовлетворения.

Общество надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в суд не направило, в связи с чем, дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав объяснения представителя налогового органа, исследовав письменные доказательства по делу и доводы жалобы, отзыва на нее, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, решением от 12.11.2010 N 213, принятым Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кемерово по результатам выездной налоговой проверки ООО АПФ "Кузбассжилстрой" (акт проверки от 01.10.2010 N 234), общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 42 763 руб., неполную уплату налога на добавленную стоимость - 278 018 руб., неполную уплату единого социального налога - 61 653 руб.; по статье 119 НК РФ за непредставление в налоговый орган по месту учета в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговых деклараций по налогу на прибыль за 2007-2008 годы в виде штрафа в сумме 64 146 руб., по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2007 года, 1 - 4 кварталы 2008 года - 417 025 руб.; по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в налоговый орган по месту учета в установленный законодательством о налогах и сборах срок иных сведений по налогу на прибыль и единому социальному налогу за 2008 год в виде штрафа в сумме 1 200 руб.

Кроме того, указанным решением ООО АПФ "Кузбассжилстрой" доначислены и предложены к уплате налог на прибыль за 2006-2008 годы в сумме 269 653 руб., налог на добавленную стоимость за 1 - 4 кварталы 2006 года, 1 - 4 кварталы 2007 года, 1 - 4 кварталы 2008 года в сумме 2 299 839 руб., единый социальный налог за 2007 - 2008 годы в сумме 372 284 руб., а также пени по налогу на прибыль организаций в сумме 139 206 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 807 187 руб., пени по единому социальному налогу в сумме 138 306 руб.

Не согласившись с решением инспекции от 12.11.2010 N 213, общество обжаловало его в порядке апелляционного производства в Управление Федеральной налоговой службы России по Кемеровской области.

Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Кемеровской области от 29.12.2010 N 1050 решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово от 12.11.2010 N 213 оставлено без изменения, апелляционная жалоба налогоплательщика - без удовлетворения, что послужило основанием для обращения последнего в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о его оспаривании.

Принимая решение о частичном удовлетворении заявленных обществом требований, арбитражный суд первой инстанции исходил из следующего.

Пунктом 1 статьи 346.11 НК РФ установлено, что УСН организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Переход к УСН или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 НК РФ, применение УСН организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие УСН, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 346.12 НК РФ, плательщиками налога по УСН признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на УСН и применяющие ее в порядке, установленном главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пункт 2 названной статьи предусматривает, что организация имеет право перейти на УСН, если по итогам девяти месяцев того года, в котором организация подает заявление о переходе на УСН, доходы, определяемые в соответствии со статьёй 248 НК РФ, не превысили 15 млн. руб.

В тоже время, в соответствии с подпунктом 14 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ, не вправе применять упрощенную систему налогообложения организации, в которых доля участия других организаций составляет более 25 процентов.

Из материалов дела следует, что ООО АПФ "Кузбассжилстрой" зарегистрировано в качестве юридического лица 14.12.2000 и поставлено на налоговый учет 22.12.2000. Заявление о переходе с 01.01.2003 на упрощенную систему налогообложения подано обществом в инспекцию 26.11.2002. Уведомлением от 10.12.2002 N 430 инспекция сообщила обществу о возможности применения упрощенной системы налогообложения.

Поскольку одним из учредителей общества являлось ЗАО ХК "Кузбассжилстрой" с участием в уставном капитале в доле, равной 50%, применение заявителем УСН с 01.01.2006 не основано на законе.

Право налогоплательщика на применение УСН связано с наличием оснований, предусмотренных статьёй 346.12 НК РФ, а не с фактом направления налоговым органом уведомления о возможности применения специального режима.

Переход на УСН при соблюдении установленных НК РФ условий осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно, а подача налогоплательщиками заявления о переходе на эту систему налогообложения носит уведомительный характер.

В связи с этим уведомление инспекции о возможности применения УСН не является основанием для применения УСН, основанием от освобождения от уплаты соответствующих налогов, а инспекция, установив необоснованный переход общества на УСН и применение ее, вправе начислить налоги по общей системе налогообложения, которую общество обязано было применять в спорном периоде.

Судом первой инстанции обоснованно отклонена ссылка общества о том, что Закрытое акционерное общество Холдинговая компания "Кузбассжилстрой" вышло из состава учредителей ООО АПФ "Кузбассжилстрой" с 10.02.2007.

Согласно протоколу общего собрания участников ООО АПФ "Кузбассжилстрой" от 10.02.2007 N 2, участниками общества в феврале 2007 года, действительно, принято решение об удовлетворении заявления Закрытого акционерного общества Холдинговая компания "Кузбассжилстрой" о выходе из состава общества с выплатой ему доли, в связи с чем, решением участника от 10.02.2007 N 1 утверждено решение о внесении соответствующих изменений в устав ООО АПФ "Кузбассжилстрой".

Между тем, из заявления ООО АПФ "Кузбассжилстрой" о внесении в Единый государственный реестр юридических лиц изменений в сведения о юридическом лице, не связанных с внесением изменений в учредительные документы, и о внесении в Единый государственный реестр юридических лиц изменений в сведения о юридическом лице, связанных с внесением изменений в учредительные документы, с соответствующими заявлениями следует, что общество обратилось в регистрирующий орган 19.01.2009.

Изменения в уставе ООО АПФ "Кузбассжилстрой" зарегистрированы в Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово 26.01.2009 (решения о государственной регистрации внесения указанных изменений N N 227 и 228).

Учитывая изложенное, следует, что изменения в учредительные документы относительно доли участия в обществе другой организации - Закрытого акционерного общества Холдинговая компания "Кузбассжилстрой", зарегистрированные 26.01.2009, в спорный период не имели силы.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что общество неправомерно применяло УСН с 01.01.2006 (проверяемый период м 01.01.2006 по 31.12.2008), так как не соответствовало критериям правомерности применения УСН с 01.01.2006, то есть с начала действия редакции пункта 4 статьи 346.13 НК РФ, в которой предусмотрено в качестве условия для прекращения налогоплательщиками применения УСН несоответствие их требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 НК РФ.

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования заявителя в части начисления обществу указанным решением пени по налогу на прибыль организаций в сумме 139 206 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 807 187 руб., пени по единому социальному налогу в сумме 138 306 руб., а также в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 42 763 руб., неполную уплату налога на добавленную стоимость - 278 018 руб., неполную уплату единого социального налога - 61 653 руб.; по статье 119 НК РФ за непредставление в налоговый орган по месту учета в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговых деклараций по налогу на прибыль за 2007-2008 годы в виде штрафа в сумме 64 146 руб., по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2007 года, 1 - 4 кварталы 2008 года - 417 025 руб.; по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в налоговый орган по месту учета в установленный законодательством о налогах и сборах срок иных сведений по налогу на прибыль и единому социальному налогу за 2008 год в виде штрафа в сумме 1 200 руб., по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 8 статьи 75 НК РФ (в редакции Федерального закона N 137-ФЗ от 27.07.2006) не начисляются пени на сумму недоимки, которая образовалась у налогоплательщика (плательщика сбора, налогов ого агента) в результате выполнения им письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, по которым образовалась недоимка, независимо от даты издания этого документа).

Положение, предусмотренное пунктом 8 статьи 75 НК РФ, не применяется в случае, если указанные письменные разъяснения основаны на неполной или недостоверной информации.

В силу статьи 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое данным Кодексом установлена ответственность.

На основании статьи 109 НК РФ отсутствие вины относится к обстоятельствам, исключающим привлечение налогоплательщика к ответственности.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового нарушения, признается выполнение налогоплательщиком или налоговым агентом письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных финансовым органом или другим уполномоченным органом или их должными лицами в пределах их компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующих документов этих органов, которые по смыслу и содержанию относятся к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, вне зависимости от даты издания этих документов).

Судом первой инстанции установлено, что у налогового органа имелась информация о наличии у ООО АПФ "Кузбассжилстрой" доли непосредственного участия другой организации в размере более 25 процентов, налогоплательщик применял упрощенную систему налогообложения, в том числе - в спорный период, на основании уведомления о возможности применения упрощенной системы налогообложения от 10.12.2002 N 430, выданного инспекцией.

При этом в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства того, что данное уведомление основано на недостоверных сведениях, представленных обществом. Отсутствуют в деле и доказательства того, что общество скрыло от налогового органа наличие у него в спорном периоде доли непосредственного участия другой организации в размере более 25 процентов.

В этой связи указанные обстоятельства в силу подпункта 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ являются исключающими вину налогоплательщика в совершении налогового правонарушения, а упомянутое уведомление - соответствующим критериям, оговоренным пунктом 8 статьи 75 НК РФ.

В связи с изложенным, требования заявителя в указанной части правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным оспариваемое решение инспекции в указанной части.

Подателем жалобы не приведены доводы, опровергающие выводы суда.

Таким образом, решение суда первой инстанции отвечает нормам материального и процессуального права. Оснований для отмены судебного решения не имеется.

Руководствуясь статьями 110, 156, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Кемеровской области от 25 марта 2011 года по делу N А27-1192/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью Архитектурно-планировочная фирма "Кузбассжилстрой", г. Кемерово из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 рублей, излишне уплаченную по платежной квитанции от 22.04.2011.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Колупаева Л. А.

Судьи

Бородулина И.И. Журавлёва В.А.