Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2011 г. N 08АП-3036/11

город Омск

23 июня 2011 г.

Дело N А46-9436/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смольниковой М.В.,

судей Зориной О.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Прилипко Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3036/2011) индивидуального предпринимателя Берковича Максима Леонидовича на определение Арбитражного суда Омской области от 07 апреля 2011 года, вынесенное по результатам рассмотрения требования индивидуального предпринимателя Берковича Максима Леонидовича (ИНН 550304475594) о включении требования кредитора в реестр требований кредиторов закрытого акционерного общества "ПОЛИМАКС-АГРО" по делу N А46-9436/2010 (судья Сорокина И.В.) о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества "ПОЛИМАКС-АГРО" (ИНН 5506063734, ОГРН 1065506020260),

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Берковича М.Л. - Ильина Т.А. по доверенности от 25.01.2011, паспорт;

от общества с ограниченной ответственностью "ПОЛИМАКС-РИЭЛТ" - Суворов Е.В. по доверенности от 08.10.2010, паспорт;

от конкурсного управляющего Тарана А.Б. - Маликова С.Ф. по доверенности от 01.06.2011, паспорт;

установил:

Определением Арбитражного суда Омской области от 17.11.2010 в отношении закрытого акционерного общества "ПОЛИМАКС-АГРО" (далее - ЗАО "ПОЛИМАКС-АГРО", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Таран Андрей Борисович.

Сообщение о введении наблюдения в отношении ЗАО "ПОЛИМАКС-АГРО" в соответствии со статьёй 28 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) состоялось в газете "Коммерсантъ" N 225 от 04.12.2010.

Индивидуальный предприниматель Беркович Максим Леонидович (далее - предприниматель Беркович М.Л., кредитор) в соответствии со статьёй 71 Закона о банкротстве 28.12.2010 обратился в Арбитражный суд Омской области с требованием о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "ПОЛИМАКС-АГРО" задолженности в сумме 29 266 369 руб. 56 коп.

Кредитор в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил требования, просил включить в третью очередь реестра требований кредиторов задолженность в сумме 30 728 595 руб. 68 коп., в том числе: 18 757 277 руб. 06 коп. - основной долг, 2 387 793 руб. 13 коп. - сумма процентов за пользование займом, 9 583 525 руб. 49 коп. - штрафные санкции со ссылкой на договоры займа N 4 от 22.04.2008, N 14 от 06.11.2009, N 15 от 09.11.2009, соглашение от 10.11.2009.

Суд принял к рассмотрению данное заявление.

Определением Арбитражного суда Омской области от 07 апреля 2011 года по делу N А 46-9436/2010 установлено и включено в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО "ПОЛИМАКС-АГРО" требование предпринимателя Берковича М.Л. в размере 18 757 277 руб. 06 коп. (основной долг). Во включении остальной суммы требования кредитора в реестр требований кредиторов ЗАО "ПОЛИМАКС-АГРО" отказать.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель Беркович М.Л. в апелляционной жалобе просит определение отменить в части и принять новый судебный акт, которым установить требования кредитора в размере 30 728 595 руб. 68 коп., в том числе, 18 858 277 руб. 06 коп. - сумма займа, 2 387 793 руб. 13 коп. - сумма процентов за пользование заемными денежными средствами, 9 583 525 руб. 49 коп. - штрафные санкции за просрочку возврата суммы займа.

В обоснование апелляционной жалобы указано на несоответствие выводов суда, изложенных в определении, обстоятельствам дела, на нарушение норм материального и процессуального права. По мнению подателя жалобы, в суд представлены допустимые и относимые доказательства, подтверждающие факт выдачи должнику займов по договорам займа N 4 от 22.04.2008, N 14 от 06.11.2009, N 15 от 08.11.2009. Кроме того, судом не дана должная правовая оценка фактическим обстоятельствам дела.

В дополнении к апелляционной жалобе предприниматель Беркович М.Л. ссылается на то, что материалы дела свидетельствуют о наличии у сторон (предпринимателя Берковича М.Л. и ЗАО "ПОЛИМАКС-АГРО") намерений создать соответствующие заключенным сделкам правовые последствия, а также об отсутствии у этих сделок признаков мнимости, так как договоры повлекли за собой для каждой из сторон юридически значимые последствия, обусловленные их характером и правовой природой, вследствие чего они не могут являться ничтожными сделками. У суда отсутствовали основания квалифицировать спорные отношения межу должником и кредитором как что-либо иное, чем заемные отношения.

В отзыве на апелляционную жалобу конкурсный управляющий ЗАО "ПОЛИМАКС-АГРО" Таран А.Б. просит оставить определение без изменения. Вывод суда о квалификации сумм, перечисленных по платежным поручениям, как неосновательное обогащение в объеме перечисленных денежных средств, на счета ЗАО "ПОЛИМАК-АГРО", за исключением денежных средств выданных из кассы предпринимателя Берковича М.Л. физическим лицам по расходным кассовым ордерам является обоснованным. Обращение предпринимателя Берковича М.Л. с требованием в сумме 30 728 595 руб. 68 коп., основанном на спорных сделках направлено на обеспечение большинства голосов на первом собрании кредиторов должника.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 09.06.2011 до 16.06.2011. Информация о перерыве размещена в сети Интернет на официальном сайте суда.

В судебном заседании представитель предпринимателя Берковича М.Л. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней. Считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просит его отменить в обжалуемой части, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ООО "ПОЛИМАКС-РИЭЛТ" указал на необоснованность доводов жалобы. Считает, что все договоры займа изготовлены позднее.

Представитель конкурсного управляющего должника Тарана А.Б. просила оставить определение без изменения, считает определение законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает, что определение подлежит отмене в части, по указанным ниже основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Согласно пунктам 3 и 5 статьи 71 Закона о банкротстве требования кредиторов рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов независимо от наличия возражений относительно этих требований.

Исходя из указанной статьи, арбитражному суду необходимо по существу проверить доказательства возникновения задолженности и применения мер ответственности на основе положений норм материального права.

В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65, 68 АПК РФ) заявитель обязан доказать допустимыми доказательствами правомерность своих требований, вытекающих из неисполнения другой стороной ее обязательств.

Как следует из материалов дела, в обоснование требования предприниматель Беркович М.Л. ссылается на наличие у должника перед ним задолженности по следующим обязательствам:

-договору займа N 4 от 22.04.2008, подписанному между предпринимателем Берковичем М.Л. (заимодавец) в лице Афонасьевой Елены Владимировны, действующей по доверенности от 25.12.2006, и ЗАО "ПОЛИМАКС-АГРО" (заемщик), согласно которому заимодавец передает заемщику денежные средства в размере 9 320 000 руб. под 0,1 % годовых, на срок 365 дней с момента получения денежных средств, а заемщик обязуется возвратить полученную сумму займа в сроки и в порядке, установленном настоящим договором.

Должник обязательства по возврату займа не исполнил, образовалась задолженность в размере основного долга 9 320 000 руб., 22 971 руб. 62 коп. - проценты за пользование заемными средствами, пени - 9 320 000 руб.. (0,3% за каждый день просрочки, но не более суммы займа);

- договору займа N 14 от 06.11.2009, подписанному между предпринимателем Берковичем М.Л. (заимодавец) в лице Афонасьевой Елены Владимировны, действующей по доверенности от 25.12.2006, и ЗАО "ПОЛИМАКС-АГРО" (заемщик), согласно которому заимодавец передает заемщику денежные средства в размере 230 000 руб. под 21 % годовых, на срок до 08.07.2010, а заемщик обязуется возвратить полученную сумму займа в сроки и в порядке, установленном настоящим договором.

Поскольку до настоящего времени обязательства по договору займа N 14 не исполнены, то у должника образовалась задолженность в размере 278 685 руб. 48 коп.: 230 000 руб. сумма займа; 48 685 руб. 48 коп. - проценты за пользование заемными денежными средствами, 6 486 руб. 32 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации);

- договору займа N 15 от 09.11.2009, подписанному между предпринимателем Берковичем М.Л. (заимодавец) в лице Афонасьевой Елены Владимировны, действующей по доверенности от 25.12.2006, и ЗАО "ПОЛИМАКС-АГРО" (заемщик), согласно которому заимодавец передает заемщику денежные средства в размере 1 767 395 руб. 81 коп. под 21 % годовых, на срок до 08.07.2010, а заемщик обязуется возвратить полученную сумму займа в сроки и в порядке, установленном настоящим договором.

Поскольку обязательства по договору не выполнены, за ЗАО "ПОЛИМАКС-АГРО" числится задолженность в размере 2 096 057 руб. 08 коп.: 1 767 395 руб. 81 коп. - сумма займа, 328 661 руб. 27 коп. - проценты за пользование заемными денежными средствами, 49 843 руб. 02 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации);

- соглашению о порядке погашения задолженности по договору займа от 10.11.2009, подписанному между предпринимателем Берковичем М.Л. (заимодавец) в лице Афонасьевой Елены Владимировны, действующей по доверенности от 25.12.2006, и ЗАО "ПОЛИМАКС-АГРО" (заемщик), согласно которому стороны подтвердили заключение договора займа на общую сумму 7 439 881 руб. 25 коп., фактически предоставленного ранее заемщику заимодавцем по платежным поручениям под 15 % годовых, на срок до 08.07.2010, а заемщик обязуется возвратить полученную сумму займа в сроки и в порядке, установленном настоящим соглашением.

Задолженность по данному соглашению составила 9 427 356 руб. 01 коп., в том числе: 7 439 881 руб. 25 коп. - сумма займа, 1 987 474 руб. 77 коп. - сумма процентов за пользование заемными денежными средствами, 207 196 руб. 15 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В связи с введением в отношении ЗАО "ПОЛИМАКС-АГРО" процедуры наблюдения, кредитор обратился с настоящим заявлением в суд.

Исследовав материалы дела, суд первой инстанции признал обоснованными и включил в третью очередь реестра требований кредиторов основной долг ЗАО "ПОЛИМАКС-АГРО" перед предпринимателем Берковичем М.Л. в размере 18 757 277 руб. 06 коп. При этом суд первой инстанции установил, что договоры займа N 4 от 22.04.2008, N 14 от 06.11.2009, N 15 от 09.11.2009, соглашение от 10.11.2009 являются незаключенными сделками, поскольку в дело не представлены достаточные доказательства, подтверждающие передачу по ним денежных средств от заимодавца заемщику. Также указанные сделки, по мнению суда, составлялись исключительно с целью включения кредитора в реестр требований кредиторов должника в наибольшей сумме. Суммы, перечисленные по платежным поручениям и выплаченные по расходным кассовым ордерам, расценены судом как неосновательное обогащение.

Отказ суда первой инстанции во включении в третью очередь реестра требований кредиторов должника задолженности предпринимателя Берковича М.Л. в размере 11 971 318 руб. 62 коп. стал основанием для подачи апелляционной жалобы.

Повторно исследовав и оценив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Договор займа между гражданами должен быть заключен в письменной форме, если его сумма превышает не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случае, когда займодавцем является юридическое лицо, - независимо от суммы. В подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющие передачу ему займодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей (статья 808 ГК РФ).

Из содержания указанных норм следует, что договор займа является реальной сделкой и считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Согласно пункту 3 статьи 812 ГК РФ если в процессе оспаривания заемщиком договора займа по его безденежности будет установлено, что деньги или другие вещи в действительности не были получены от займодавца, договор займа считается незаключенным.

Оценив договора займа N 4 от 22.04.2008, N 14 от 06.11.2009, N 15 от 09.11.2009 и соглашение от 10.11.2009 в совокупности, в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 432, 807, 808 ГК РФ, установил, что являются ошибочными выводы суда первой инстанции о незаключенности договора займа N 4 от 22.04.2008.

Берковичем М.Л. представлены документы, свидетельствующие о наличии правоотношений по договору займа N 4 от 22.04.2008, а именно: платежные поручения N 791 от 23.04.2008, N 821 от 28.04.2008, N 830 от 29.04.2008, N 871 от 04.05.2008, N 889 от 05.05.2008, N 940 от 13.05.2008, N 996 от 19.05.2008, N 1074 от 27.05.2008, N 1090 от 29.05.2008, N 1102 от 30.05.2008, N 1139 от 03.06.2008, N 1153 от 04.06.2008, N 1186 от 06.06.2008, N 1202 от 09.06.2008, N 1205 от 10.06.2008, N 788 от 22.04.2008, N 924 от 08.05.2008, N 1079 от 28.05.2008, N 1167 от 05.06.2008, N 1207 от 10.06.2008, N 1239 от 11.06.2008, N 1273 от 18.05.2008, N 1290 от 19.06.2008, N 1334 от 25.06.2008, N 787 от 22.04.2008, N 922 от 08.05.2008, N 1078 от 28.05.2008, N 1206 от 10.06.2008, N 1238 от 11.06.2008, N 1272 от 18.06.2008, N 1289 от 19.06.2008, N 1333 от 25.06.2008 (том 1 л.д. 19-35).

Всего по указанным платежным поручениям кредитор передал денежные средства на сумму 9 320 000 руб.

В платежных поручениях в поле "назначение платежа" указано на перечисление средств по договорам займа, с указанием номера и даты договора.

При этом, некоторые платежные поручения свидетельствуют о перечислении денежных средств не непосредственно должнику, а на имя третьих лиц (Мизюрина В.В., Шестакова Г.И., ООО "Полимакс-Риэлт") по его письму.

В дело представлено письмо от 22.04.2008 N 15, в котором ЗАО "ПОЛИМАКС-АГРО" просит предпринимателя Берковича М.А. перечислить денежные средства в счет заключенного договора займа N 4 от 22.04.2008 указанным выше лицам (том 1 л.д. 141).

О фальсификации данного письма заинтересованными лицами не заявлено (статьи 9, 161 АПК РФ). Доказательств, подтверждающих обратное не представлено.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в рассматриваемом случае займодавец исполнил свои обязательства, перечислив деньги по указанию заемщика третьим лицам. Такое исполнение следует считать надлежащим и подтверждающим заключение договора займа N 4 от 22.04.2008.

Также является ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что Афонасьева Е.В., действовавшая по доверенности от 25.12.2006, и подписавшая договора займа, в том числе договор N 4 от 22.04.2008, не обладала правом заключать сделки от имени предпринимателя Берковича М.Л.

В материалы дела представлена нотариально заверенная доверенность от 25.12.2006, предоставляющая Афонасьевой Е.В. право подписывать от имени Берковича М.Л. договоры (том 2 л.д. 23).

Доверенность от 25.12.2006 из числа доказательств по делу не исключена.

Следовательно, в силу статьи 185 ГК РФ Афонасьева Е.В. имела право заключать договора от имени Берковича М.Л. В свою очередь Беркович М.Л., действия Афонасьевой Е.В. по заключению сделок от его имени, одобрил.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что договор займа N 4 от 22.04.2008 является заключенным, то есть повлекшим за собой установление соответствующих прав и обязанностей для сторон.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не установил обстоятельств того, что при заключении договора займа N 4 от 22.04.2008 воля сторон не была направлена на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, которые возникают при заключении договора данного типа.

Из протокола судебного заседания от 07.04.2011 года следует, что в суде первой инстанции временный управляющий должника задолженность по договору N 4 от 22.04.2008 не оспорил. В суде апелляционной инстанции обоснованных возражений в данной части также не приведено.

Согласно пункту 1 статьи 810 ГК РФ заемщик обязан возвратить заимодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку задолженность по договору N 4 от 22.04.2008 ЗАО "ПОЛИМАКС-АГРО" не погашена, проценты не уплачены, и она возникла до введения в отношении должника процедуры наблюдения, требование кредитора в размере 9 320 000 руб. - основного долга, 22 971 руб. процентов за пользование займом является обоснованным.

Также кредитор просил включить в реестр требований кредиторов пени за нарушение сроков возврата займа и уплаты процентов по нему в размере 9 320 000 руб. за период с 23.04.2009 по 17.11.2010 (том 1 л.д. 100-103).

В силу пункта 3.3. договора займа N 4 в случае невозвращения в срок, обусловленный пунктом 2.3. договора, суммы займа по настоящему договору, заимодавцу на сумму займа начисляется пеня в размере 0,3% за каждый день просрочки, но не более 100% от суммы займа. В случае невозвращении в срок до 22.04.2008 начисляется пеня в размере 0,3% за каждый день просрочки.

Проверив расчет пени, суд апелляционной инстанции находит его верным.

Между тем, в суде первой инстанции временный управляющий должника заявил ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ (протокол от 07.04.2011, том 2 л.д. 34-35).

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 ГК РФ, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

Из указанного следует, что в каждом конкретном случае суд должен рассмотреть необходимость снижения санкций с учетом фактических обстоятельств и взаимоотношений сторон.

Принимая во внимание пункт 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что пени подлежит снижению до 6 000 000 руб., поскольку размер пени явно несоразмерен последствиям нарушенного обязательства.

Относительно требований предпринимателя Берковича М.Л., основанных на договорах займа N 14 от 06.11.2009, N 15 от 09.11.2009, и соглашении от 10.11.2009, то суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Для правильной и всесторонней оценки доказательств представленных кредитором судом апелляционной инстанции учитывается то, что первоначально предприниматель Беркович М.Л. заявил о наличии у ЗАО "ПОЛИМАКС-АГРО" задолженности перед ним в размере 9 437 277 руб. 06 коп. в связи с заключенными договорами займа путем перечисления денежных средств в период с августа 2008 по ноябрь 2009 года на счет ЗАО "ПОЛИМАКС-АГРО", что подтверждается приложенными к требованию платежными поручениями.

В представленных платежных документах в графе "назначение платежа" не имеется ссылок на договора займа, напротив, указаны иное назначение платежа (временная финансовая помощь; по договору финансовой аренды N 2436-ФЛ/Ом-7 от 06.07.2007 за ЗАО "ПОЛИМАКС-АРГО"; оплата кредита ОМФ/0412-138 от 14.02.2008 за ЗАО "ПОЛИМАКС-АГРО"; оплата за сырье за ЗАО "ПОЛИМАКС-АРГО").

При этом, 24.01.2011 в суд первой инстанции представлен отзыв ООО "Полимакс -РИЭЛТ", в котором указано, в том числе и на то, что ссылка кредитора на сложившиеся между ним и должником отношения вытекающие из договора займа, заключенного путем перечисления денежных средств в период с августа 2008 по ноябрь 2009 является несостоятельной. Поскольку статья 808 ГК РФ устанавливает то, что договор займа должен быть заключен в письменном виде. Денежные средства, перечисленные должнику, необходимо рассматривать как неосновательное обогащение (том 1 л.д. 87-88).

После предоставления в материалы дела отзыва, 26.01.2011 от предпринимателя Берковича М.Л. поступило в суд уточнение требований кредитора, в котором кредитор меняет основание требования и указывает, что ранее представленные платежные поручения подтверждают факт перечисления денежных средств во исполнение письменных договоров займа N 14 от 06.11.2009, N 15 от 09.11.2009, соглашения о порядке погашения задолженности по договору займа от 11.11.2009.

При этом, в уточнении не указано какие конкретно платежные поручения подтверждают факт передачи денежных средств по конкретному обязательству.

Кроме того, как правильно установил суд первой инстанции, на оборотной стороне листа первой страницы оригинала договора займа N 15 от 09.11.2009 имеется фрагмент текста судебного акта - определения о прекращении производства по делу N А46-24198/2009 от 29.01.2010.

В суде апелляционной инстанции представитель предпринимателя Берковича М.Л. пояснила, что подлинный договор N 15 был залит чернилами, и чтение текста стало невозможным. Таким образом, представитель кредитора подтвердила факт того, что представленный в дело договор N 15 не является оригиналом, был изготовлен позднее.

Частью 1 статьи 75 АПК РФ установлено, что письменными доказательствами являются содержание сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

В деле отсутствуют сведения, что испорченные тексты договоров предоставлялись суду первой инстанции для оценки, имелись препятствия в установлении содержания оригинала договора, что само по себе свидетельствует о недобросовестном поведении кредитора. Между тем, письменные доказательства должны предоставляться суду в том виде, в котором они сохранились.

Доводы представителя Ильиной Т.А. о том, что ей не было известно об изготовлении договоров бухгалтером позднее, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку в судебном заседании по делу N А46-24198/2009 Ильина Т.А. участвовала как представитель другого лица.

Также представитель кредитора Ильина Т.А. указала на то, что ссылка в платежных документах на иные обязательства (иное назначение платежа) связано с недостатками ведения бухгалтерского учета.

Однако к указанному объяснению, суд апелляционной инстанции относится критически, прежде всего потому, что по договору займа N 4 от 22.04.2008 в платежных поручениях за июнь 2008 в назначении платежа указано на договор займа, а уже в платежных документах, оформленных в августе 2008 года ссылок на договор займа нет.

Кроме того, в дело не представлены документы, свидетельствующие о поручении ЗАО "ПОЛИМАКС-АГРО" осуществлять платежи третьим лицам предпринимателю Берковичу М.Л. за него во исполнение заемных обязательств.

При указанных обстоятельствах, договора займа N 14 от 06.11.2009, N 15 от 09.11.2009, соглашение о порядке погашения задолженности по договору займа от 10.11.2009, суд апелляционной инстанции оценивает как незаключенные, поскольку не представлены допустимые и относимые доказательства, свидетельствующие о перечислении денежных средств по ним.

Также суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции, что представленные кредитором договоры займа N 14 от 06.11.2009, N 15 от 09.11.2009, и соглашение о порядке погашения задолженности по договору займа от 10.11.2009, являются недостоверными доказательствами факта существования между сторонами заемных отношений основанных на них, поскольку в результате их проверки и исследования выяснилось, что содержащиеся в нем сведения не соответствуют действительности (статья 71 АПК РФ).

Более того, с учетом поведения кредитора, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что действия кредитора направлены на обеспечение у предпринимателя Берковича М.Л. большинства голосов на собрании кредиторов должника.

Данный вывод подтверждается тем, что в силу пункта 3 статьи 12 Закона о банкротстве конкурсный кредитор, уполномоченный орган обладают на собрании кредиторов числом голосов, пропорциональным размеру их требований к общей сумме требований по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, включенных в реестр требований кредиторов на дату проведения собрания кредиторов в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Подлежащие применению за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства неустойки (штрафы, пени), проценты за просрочку платежа, убытки в виде упущенной выгоды, а также иные имущественные и (или) финансовые санкции, в том числе за неисполнение обязанности по уплате обязательных платежей, для целей определения числа голосов на собрании кредиторов не учитываются.

По смыслу указанной нормы Закона о банкротстве проценты, подлежащие уплате на сумму займа (кредита) соответственно на дату подачи в суд заявления о признании должника банкротом или на дату введения соответствующей процедуры банкротства, присоединяются к сумме займа (кредита).

Таким образом, от размера основного долга, включенного в реестр требований кредиторов должника, зависит порядок удовлетворения требований кредитора и то, каким числом голосов он будет обладать на собрании кредиторов.

В данном случае, прослеживается цель предпринимателя Беркович М.Л. по установлению в реестр требований кредиторов должника, помимо суммы, перечисленной должнику по представленным платежным поручениям, еще и процентов за пользование заемными денежными средствами в размере 2 364 822 руб. 13 коп., которые учитываются при определении голосов на собрании кредиторов.

Согласно сведениям, представленным конкурсным управляющим ЗАО "ПОЛИМАКС-АГРО" Тараном А.Б. в настоящее время предприниматель Беркович М.Л. обладает 47,620% (18757277 руб. 06 коп.) голосов от числа кредиторов, имеющих право голоса. Если учитывать проценты по займу число голосов составляло бы 50, 61%.

В силу частей 1, 2 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Следовательно, действия кредитора по представлению недостоверных документов, свидетельствующих о наличии между ним и должником заемных отношений, необходимо оценивать как действия направленные на ущемление прав других кредиторов.

Таким образом, суд первой инстанции правильно квалифицировал суммы 9 437 277 руб. 06 коп., перечисленные по платежным поручениям и выплаченные по расходным кассовым ордерам как неосновательное обогащение.

Неосновательное обогащение у ЗАО "ПОЛИМАКС-АГРО" возникло в момент зачисления денежных средств по платежным поручениям и выдаче по расходным кассовым ордерам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Поскольку денежные средства в размере 9 437 277 руб. 06 коп. перечислены должнику до введения в отношении него процедуры наблюдения и удерживаются им без установленных законом или договором оснований, то требование кредитора о включении их в третью очередь реестра требований кредиторов должника является обоснованным.

При этом, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требования о включении в реестр требований кредиторов по договору займа N 14 от 06.11.2009 процентов за пользованием заемными денежными средствами в размере 48 685 руб. 48 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами - 6486 руб. 32 коп., по договору N 15 процентов за пользованием заемными денежными средствами в размере 328 661 руб. 27 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами - 49 843 руб. 02 коп.; по соглашению от 10.11.2009 процентов за пользованием заемными денежными средствами в размере 1 987 474 руб. 77 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами - 207 196 руб. 15 коп.

Поскольку договоры займа N 14 от 06.11.2009, N 15 от 09.11.2009, соглашение о порядке погашения задолженности по договору займа от 10.11.2009 признаны ненадлежащими доказательствами, то не подлежат начислению и проценты за пользование заемными средствами.

Не возникло и обязательство по оплате процентов, начисленных на основании статьи 395 ГК РФ за период с 23.04.2009 по 17.11.2010, поскольку должнику стало известно о возникновении на его стороне неосновательного обогащения с момента получения требования (не ранее 28.12.2010).

На основании изложенного определение суда от 07.04.2011 подлежит отмене в части отказа в установления требования кредитора, основанном на договоре займа N 4 от 22.04.2008, поскольку выводы суда первой инстанции не соответствуют материалам дела.

Руководствуясь статьями 268, 270 (пункт 3 часть 1), 271, 272 (пункт 3 часть 4) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Омской области от 07 апреля 2011 года по делу N А 46-9436/2010 отменить в части. Резолютивную часть определения изложить в следующей редакции.

Установить и включить в третью очередь реестра требований кредиторов закрытого акционерного общества "ПОЛИМАКС-АГРО" требования индивидуального предпринимателя Берковича Максима Леонидовича в размере 24 780 248 руб. 68 коп., в том числе: основной долг 18 757 277 руб. 06 коп., проценты за пользование займом 22 971 руб. 62 коп., неустойка в размере 6 000 000 руб.

Во включении остальной суммы отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

О.В. Зорина Т.П. Семенова