Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2011 г. N 11АП-5713/11

24 июня 2011 г.

Дело N А49-975/2011

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 июня 2011 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марчик Н.Ю.,

судей Кузнецова В.В., Рогалевой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шараповой Л.А.,

с участием:

от заявителя - Белякова Л.Н., копия удостоверения приобщена к материалам дела,

от ответчика - не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании 17 июня 2011 года в помещении суда, в зале N 7, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Страйк"

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 26 апреля 2011 года по делу N А49-975/2011 (судья Табаченков М.В.)

по заявлению прокурора Мокшанского района Пензенской области, Пензенская область, р.п. Мокшан,

к обществу с ограниченной ответственностью "Страйк" (ОГРН 1105835004615), г. Пенза,

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Мокшанского района Пензенской области (далее - заявитель, прокурор) обратился с заявлением в Арбитражный суд Пензенской области о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Страйк" (далее - ответчик, Общество, ООО "Страйк") к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением суда первой инстанции от 26 апреля 2011 года требования удовлетворены. Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в виде наложения административного штрафа в размере 45 000 руб. без конфискации орудий производства.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования заявителя, производство по делу прекратить.

В обоснование апелляционной жалобы указывает на отсутствие в действиях Общества состава административного правонарушения.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ дело по апелляционной жалобе рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив материалы дела, выслушав представителя заявителя, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, ООО "Страйк" зарегистрировано Инспекцией Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Пензы Пензенской области за основным государственным регистрационным номером 1105835004615.

В результате проведенной заявителем проверки с 15.02.2011 г. по 21.02.2011 г. по соблюдению законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о лотереях в нежилых помещениях, расположенных по адресам: Пензенская область, р.п. Мокшан, ул. Совесткая, 31, и Пензенская область, р.п. Мокшан, ул. Поцелуева, 7 г, арендуемых у Маркина А.В. и Храмухина А.П., установлен факт осуществления ООО "Страйк" деятельности по организации и проведению азартных игр с помощью игрового оборудования, не имея специального разрешения на осуществление данного вида деятельности, и в нарушение ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

18.02.2011 г. составлен протокол осмотра места совершения административного правонарушения, 21.02.2011 г. вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно ст. 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (ч. 4 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ч. 2 ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 г. N 5889/10 по делу N А62-7647/2009.

Удовлетворяя заявление прокурора, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что факт организации и проведения Обществом азартных игр с использованием игровых автоматов подтвержден материалами дела: протоколом от 18.02.2011 г. осмотра места совершения административного правонарушения, постановлением от 21.02.2011 г. о возбуждении дела об административном правонарушении, объяснениями Храмухина Ю.П., Климовой С.А., Чеботаревой И.С., Шаровой Н.А., Дейцнва О.И.

Как следует из материалов дела, согласно выписке из государственного реестра всероссийских лотерей стимулирующая лотерея "Время выигрывать с Триадой!" зарегистрирована на территории РФ в период с 20.09.2010 г. по 20.08.2011 г. за N Н200С/001985 ФНС, проводится ООО "Триада" (т. 1 л.д. 86), которое согласно договорам от 01.02.2011 г. N 275 и 276 предоставило ООО "Страйк" право проведения Всероссийской стимулирующей лотереи, а также выдать выигрыш выигравшим участникам.

Согласно п.п. 1 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно п.п. 2 п. 3 ст. 3 Закона N 138-ФЗ стимулирующая лотерея - это лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Согласно п. 1 ст. 9 Закона N 138-ФЗ условия стимулирующей лотереи утверждаются организатором стимулирующей лотереи.

Условия стимулирующей лотереи утверждены ООО "Триада". В разделе "Описание способа заключения договора между организатором стимулирующей лотереи и ее участников" указано, что для того чтобы стать Участником Лотереи, лицу необходимо совершить следующие действия: в период, указанный в пункте 4.3. Условий проведения стимулирующей лотереи, оплатить Услугу, с реализацией которой непосредственно связано проведение стимулирующей лотереей, и воспользоваться Услугой, с реализацией которой непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи, поле чего получить от представителя Организатора скретч-карту, дающую право на участие в проводимой стимулирующей лотерее. Провести действия по выявлению нанесенных под защитный слой скрытых надписей, рисунков или знаков.

Призовой фонд формируется за счет средств Организатора и состоит из следующих денежных и вещевых выигрышей (Призов): 3 рубля, 5 рублей, 51 рубль, 102 рубля, 503 рубля, 1 004 рубля, 2 005 рублей, 4 007 рублей, 10 008 рублей, 25 009 рублей, мобильные телефоны NOKIA, туристическая поездка (п. 6.1.).

Из анализа условий проведения стимулирующей лотереи "Время выигрывать с Триадой!", условий договора о проведении стимулирующей лотереи следует, что на оператора возложены обязанности по проведению Всероссийской стимулирующей лотереи и выплате выигрышей по ним в соответствии с условиями договора от имени организатора, по его поручению и за счет собственных средств организатора.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьями 7 и 9 Закона о лотереях и конкретизирован Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 г. N 66Н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

Игровой автомат - это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (п. 18 ст. 4 Закона от 29.12.2006 г. N 244 -ФЗ).

Как правильно указано судом первой инстанции, основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного, являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

В отличие от игрового автомата, на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Согласно условиям проведения стимулирующей лотереи "Время выигрывать с Триадой!", участнику лотереи необходимо в срок с 20.09.2010 г. по 20.08.2011 г. приобрести услугу - сеанс игры на развлекательном оборудовании VG на определенную сумму, предъявить чек (квитанции.) об оплате услуги представителю организатора и получить доступ к развлекательному оборудованию на сеанс. После проведения сеанса игры на развлекательном оборудовании организатор лотереи выдает билет бестиражной стимулирующей лотереи, под скретч слоем которого находится информация о выигрыше в денежном эквиваленте или об отсутствии выигрыша.

Между тем согласно объяснениям гр. Храмухина Ю.П., Климовой С.А., Чеботаевой И.С., Шароновой Н.А.Дейцнва О.И. порядок проведения розыгрыша призового фонда лотереи, алгоритм определения выигрышей заключается в следующем: сотрудник заведения включает аппарат, устанавливает ставку (ставка устанавливается на ту сумму денежных средств, которую участник передает администратору или кассиру), после чего участник играет. Если после завершения игры участник обращается к администратору или кассиру, то ему выдается билет, под скретч слоем которого находится информация о выигрыше или об отсутствии выигрыша.

Таким образом, фактически возможность стать участником лотереи обусловлена внесением наличных денежных средств и заключением соглашения о возможности выигрыша, основанном на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Согласно Условиям стимулирующей лотереи "Время выигрывать с Триадой!" для участия в лотерее необходимо приобрести услугу (время игры на развлекательном оборудовании), реализуемые ООО "Страйк" и предъявить чек. При этом деньги, переданные за услугу, возврату не подлежит. Каждый покупатель получает баллы, которые дает время игры лотерейном оборудовании. Призовой фонд образуется за счет средств организатора.

При вынесении решения суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что деятельность Общества не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, поскольку не отвечает признакам такой лотереи в силу Закона о лотереях.

Таким образом, лотерея проводится в режиме реального времени, по мере приобретения товара, а не единовременно между всеми участниками лотереи, что нарушает положения статей 2, 3, 7 Закона N 138-ФЗ.

Как следует из текста условий стимулирующей лотереи "Время выигрывать с Триадой!", розыгрыш не носит характер стимулирующей лотереи, поскольку приобретение обусловленного товара является лишь условием для участия в лотереи и не нацелено на стимулирование продаж товара в том смысле, как это предусмотрено при заключении договоров купли-продажи нормами Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона Российской Федерации от 07.02.1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей".

Довод Общества о том, что у него отсутствует законно установленная обязанность по получению лицензии, так как данный вид деятельности не является лицензионным, а разрешение выдается только на организацию игорной деятельности в игорной зоне, к которой р.п. Мокшан Пензенской области не относится, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку осуществление игорной деятельности вне игорной зоны не свидетельствует о ее законности, и не является основанием для осуществления ее без разрешения. Общество вправе осуществлять такую деятельность только на основании специального разрешения.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что проведение Обществом азартных игр с использованием игрового оборудования при отсутствии соответствующего разрешения (лицензии) в нарушение требований статей 7, 17 Закона о лицензировании и статей 4, 14 Закона об азартных играх подтверждено материалами дела.

Процессуальные требования при возбуждении дела об административном производстве прокурором соблюдены, требования норм, предусмотренных статьями 28.2, 28.4 КоАП РФ выполнены. Обстоятельств, исключающих ответственность (ст. 24.5 КоАП РФ), не установлено.

Согласно ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Обязанность доказывания вины возложена на административный орган.

Материалами дела подтверждается, что у Общества имелась возможность для соблюдения правил и норм Закона N 244-ФЗ и Закона N 138-ФЗ, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности, состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Наказание судом определено с учетом положений ст. 4.1 КоАП РФ. Оснований для признания совершенного Обществом административного правонарушения малозначительным и освобождения от административной ответственности по ст. 2.9 КоАП РФ суд обоснованно не усмотрел.

Доводы, приведенные ООО "Страйк" в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены принятого судебного акта.

Поскольку в соответствии со ст. 30.2 КоАП РФ и ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, уплаченная ответчиком государственная пошлина в размере 2 000 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 26 апреля 2011 года по делу N А49-975/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Страйк" (ОГРН 1105835004615), г. Пенза, из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий

Н.Ю. Марчик

Судьи

В.В. Кузнецов Е.М. Рогалева