Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2011 г. N 09АП-13026/11

г. Москва

Дело N А40-172040/09-51-1248

24 июня 2011 г.

N 09АП-13026/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июня 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.

Судей: Веденовой В.А., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Строй Альянс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 марта 2011 г..

по делу N А40-172040/09-51-1248

принятое судьей Васильевой Т.В.

по иску ООО "Строй Альянс" (ИНН 1658063682, ОГРН 1021600000036)

к ЗАО "ДжиИ Мани Банк" (ИНН 7704180578, ОГРН 1027739023180)

о взыскании 26 122 815 руб. 04 коп.

при участии сторон:

представитель истца: Карасев Д. А. по дов. от 01.12.2010 г..

представитель ответчика: Чистова С. Д. по дов. от 21.12.2010 г.. N 1588-10

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании 26 122 815 руб. 04 коп., в том числе 2919738 руб. 30 коп. задолженности по договору N 29/08 от 25.04.2008 г.., 207301 руб. 42 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 22995775 руб. 32 коп. пени.

В порядке ст. 49 АПК РФ удовлетворено ходатайство истца об изменении размера исковых требований до 21872585 руб.42 коп., в том числе 2919738 руб. 31 коп. - основной долг, 18852847 руб. 11 коп. - пени с 20.10.2009 г.. по 16.06.2010 г.., вынесено протокольное определение.

Решением Арбитражного суда г. Москвы в удовлетворении иска отказано, с ООО "Строй Альянс" взыскано в пользу ЗАО "ДжиИ Мани Банк" 450.000 руб. судебных издержек на оплату экспертизы.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, в котором удовлетворить исковые требования.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение по делу, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела..

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд не учел наличие акта от 20.10.2008 г.., имеющего пометку, что он является окончательным и подтверждающим прохождение сторонами процедуры сдачи-приемки выполненных работ.

Также заявитель жалобы указывает, что суд необоснованно принял в качестве доказательства результаты экспертизы.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд применил ст. 753 ГК РФ, не подлежащую применению.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, в иск удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы. Ответчик считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований. Ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2011 г. по делу N А40-172040/09-51-1248.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между истцом и ответчиком был заключен договор строительного подряда N 29/08 от 25.04.2008 г.. с дополнительными соглашениями, в соответствии с которым истец обязался выполнить строительно-монтажные работы. Ответчик в свою очередь обязался принять выполненные истцом работы и оплатить их в соответствии с условиями договора.

Порядок и сроки оплаты предусмотрены п.2.4 договора. Оплата договорной цены, установленной п. 2.1 договора производится ответчиком в порядке, указанном в графике платежей. Согласно п. 2.5 договора ответчик производит оплату исключительно на основании счетов исполнителя (истца), после принятия результата выполненных работ.

В соответствии с п. 3.1.10 договора приемка работ осуществляется только после осуществления приемочного контроля и необходимых испытаний, о чем составляются акты приемочного контроля. При этом акты приемочного контроля - это подписываемые сторонами по результатами приемочного контроля документы, которые могут быть в зависимости от вида производимых по договору работ, в частности, акты об освидетельствовании скрытых работ и акты о промежуточной приемке отдельных конструкций по форме СНиП 3.01.01-85, акт о приемке оборудования после комплексного опробования и иные предусмотренные действующим законодательством документы, подтверждающие выполнение заказчиком проверки соответствия выполненных строительно-монтажных работ проектно-сметной документации, стандартам, строительным нормам и правилам производства работ с проведением в необходимых случаях контрольных испытаний конструкций (оборудования).

Составленные акты приемочного контроля являются безусловным основанием для составления и подписания сторонами окончательного акта приемки работ, который является в соответствии с терминами договора и п.3.1.10 единственным документом, подтверждающим сдачу и приемку работ в смысле ст. 753 ГК РФ. При этом окончательный акт приемки работ должен соответствовать требованиям, предусмотренным договором, а именно: окончательный акт о приемке работ является подписываемым сторонами после полного осуществления приемочного контроля актом о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), содержащие в обязательном порядке примечание следующего содержания: "Настоящий акт подтверждает сдачу и приемку работ сторонами в соответствии со ст. 753ГК РФ".

Истцом не представлены документы, подтверждающие осуществление сторонами договора приемки выполненных по договору строительно-монтажных работ в соответствии с условиями договора, а именно: отсутствует окончательный акт о приемке работ, предусмотренный условиями договора, не представлен акт приемочного контроля, предусмотренный договором.

Согласно п.3.1.10 договора поэтапная сдача и предварительная приемка работ договором не предусматривается. При этом в соответствии с договором промежуточные акты о приемке работ определяются сторонами договора в качестве подписываемых ими актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) без проведения приемочного контроля (проверки качества выполненных строительно-монтажных работ, а также ответственных конструкций). Подписание промежуточных актов о приемке работ является в соответствии с договором только основанием для промежуточных расчетов и не означает приемку заказчиком указанных работ по количеству (объему) или качеству, а также не может расцениваться в качестве акта приемки работ, упомянутом в п.4 ст. 753 ГК РФ. Также, как установлено договором, исполнитель не вправе ссылаться на подписание заказчиком промежуточных актов приемки работ в подтверждение фактического выполнения им указанных в этих актах объемов работ.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что нельзя признать окончательным акт от 20.10.2008 г..

Доводы истца о небоснованности заключения экспертизы апелляционным судом не принимаются, т.к. они носят предположительный характер.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

В материалах дела отсутствуют документы, опровергающие результаты экспертизы.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отклонил довод истца о необоснованности экспертизы.

В соответствии с п.5 ст. 753 ГК РФ в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

В этой связи суд первой инстанции обоснованно применил нормы статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Более того, пунктом п. 3.1.10 договора стороны предусмотрели порядок приемки работ в соответствии с указанной нормой права.

Согласно п.1 ст. 711 ГК РФ, п.1 ст.746 ГК РФ и п.1 ст.753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ обязан немедленно приступить к его приемке, после чего заказчик обязан оплатить работы при условии, что работы выполнены надлежащим образом и в согласованный срок. Таким образом, обязанность Банка (заказчика) оплатить стоимость выполненных работ обусловлена фактом выполнения работ по договору исполнителем и принятия их заказчиком.

В соответствии со статьей 746 ГК РФ оплата выполненных работ производится заказчиком в сроки и порядке, которые установлены договором подряда. Статьей 711 ГК РФ также предусмотрена диспозитивная норма, которая предоставляет сторонам договора подряда самостоятельно установить срок и порядок осуществления оплаты выполненных работ по договору. Предусмотренный приложением N 4 к договору график платежа устанавливает определенные сроки и порядок осуществления оплаты по договору в соответствии с п.2.4. договора. Установленный п.4 приложения N 4 к договору платеж в размере 5 % от общей суммы договора, предусмотренной п.2.1. договора, является последним платежом в рамках оплаты выполненных работ по договору и подлежит оплате в срок через один год со дня подписания финального акта сдачи-приемки выполненных работ по договору, которым в соответствии с п.3.1.10 договора является окончательный акт приемки работ при условии устранения недостатков в работах. Таким образом, исходя из прямого толкования данного пункта приложения в совокупности с другими условиями договора, данный платеж, как и иные платежи, предусмотренные п.1-п.3 приложения, не является обеспечением исполнения обязательств исполнителя по договору, как указывает истец, в понимании ст.329 ГК РФ и ст.359 ГК РФ. Согласно условиям договора, гарантийный срок является сроком, составляющим 12 месяцев, исчисляемый с даты подписания сторонами окончательного акта о приемке работ, но в любом случае истекающий не ранее чем 12 месяцев с даты приемки государственной приемочной комиссией законченного строительством объекта. Течение гарантийного срока на выполненные работы не началось, т.к. окончательный акт в смысле и терминах, определенных договором, подписан не был. Следовательно, не наступила согласно договору и положениям ГК РФ о договоре подряда обязанность заказчика по оплате спорного платежа.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

В силу пункта 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования заказчик в силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Как следует из переписки сторон (письма: N 3 от 16.04.2009 г., N 6 от 27.05.2009 г., N 30 от 30.07.2009 г., N 32 от 09.09.2009 г., N 44 от 02.11.2009 г.), заказчиком неоднократно направлялись подрядчику письма об обнаруженных недостатках на объекте, возникшие в результате некачественного выполнения исполнителем строительно-монтажных работ, монтажа инженерных систем и несоответствия выполненных работ проектной документации.

Однако, на просьбу устранить недостатки исполнитель ответил отказом.

Как следует из заключения проведенной в рамках рассмотрения спора судебной экспертизы, были выявлены дефекты в произведенных исполнителем работах, стоимость работ, по устранению которых составляет 9 943 764 рубля.

В представленных в материалы дела актах КС-11 содержатся ссылки на невыполненные работы (графа 13 "Дополнительные условия). Также в проекте акта сдачи-приемки работ Заказчик указал на недоделки работ.

Согласно п. 4 Приложения N 4 к договору N 29-08 от 25.04.2008 г. финальные 5 % от общей суммы договора являются гарантийными и выплачиваются через год со дня подписания финального акта при условии устранения выявленных недостатков. Указанный акт до настоящего момента не подписан, мотив неподписания заказчиком -отказ от устранения недостатков в работе подрядчиком - с учетом всех имеющихся в деле доказательств в совокупности и взаимосвязи суд признает обоснованным.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований.

В связи с отсутствием основного обязательства отсутствует просрочка в его выполнении, в связи с чем, правомерно не удовлетворено требование о взыскании пени.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность его исковых требований и доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2011 г. по делу N А40-172040/09-51-1248.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об отказе в иске.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 марта 2011 г., по делу N А40-172040/09-51-1248 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Строй Альянс" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В. Стешан

Судьи

В.А. Веденова В.И. Тетюк