Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2011 г. N 11АП-5890/11

27 июня 2011 г.

Дело N А72-1263/2011

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 июня 2011 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Рогалевой Е.М.,

судей Марчик Н.Ю., Кузнецова В.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Елькиным А.В.,

с участием:

от заявителя - не явился, извещен,

от общества с ограниченной ответственностью "Компания Тест-М" - Калдыркаев Сергей Васильевич, доверенность от 27.01.2011 года N 1-423,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Компания Тест- М"

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 19 апреля 2011 г. по делу N А72-1263/2011 (судья Лубянова О.А.),

по заявлению инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г.Ульяновска, г.Ульяновск,

к обществу с ограниченной ответственностью "Компания Тест-М" (ИНН 1326200582, ОГРН 1071326001317), г. Саранск,

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Инспекция Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г.Ульяновска обратилась в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Компания Тест-М" к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 19.04.2011 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что в действиях ООО "Компания Тест-М" имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Однако, на момент принятия решения судом первой инстанции истек двухмесячный срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ.

Не согласившись с выводами суда, ООО "Компания Тест-М" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить, прекратив производство по делу, согласно пунктам 1, 2, 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе и в дополнении к ней указывает, что событие и состав вмененного обществу административного правонарушения не был доказан в суде.

Суд первой инстанции должен был отказать в удовлетворении заявленных требований на основании пунктов 1, 2, 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ.

ООО "Компания Тест-М" осуществляет предпринимательскую деятельность, связанную с оказанием услуг населению по доступу в сеть интернет (на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания телематических услуг связи), доступу в электронную платежную систему принципала "Green Money" - прием платежей (на основании субагентского договора N 169-СА/10 от 23.11.2010 г., являясь субагентом), осуществляет расчеты в пользу принципала.

Указанная деятельность общества не нарушает положений действующего законодательства РФ.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции указанная деятельность (связанная с приемом и зачислением денежных средств в платежной системе "Green Money", оказанием услуг по доступу в сеть интернет) необоснованно была отнесена к деятельности по организации и проведению азартных игр.

Необходимым условием для установления факта наличия у организации (общества) деятельности по организации и проведению азартных игр является наличие специальных (игровых) программ в используемом организацией оборудовании, которое фактически осуществляет игру, определяет размер выигрыша.

Суд первой инстанции установил, что обществом осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием сети интрнет, в то время как согласно протокола об административном правонарушении в этой связи не составлялся налоговым органом.

Податель жалобы также указывает, что нарушения норм процессуального права выразилось также:

- в нарушении ст.28.8 КоАП РФ (нарушение срока направления административного протокола в суд);

- в нарушении ст.28.7 КоАП РФ (в материалах дела отсутствует определение о продлении срока проведения административного расследования и в невручении копии указанного определения обществу);

- в нарушении ч.6 ст.28.7 КоАП РФ (не вынесение по окончании административного расследования старшим инспектором УВД Ульяновской области (л.д.19) протокола).

В судебном заседании представитель ООО "Компания Тест-М" доводы апелляционной жалобы поддержал. Кроме того, указал, что данное дело не относится к подсудности Арбитражного суда Ульяновской области, поскольку лицо, привлекаемое к административной ответственности, находится в г. Саранске.

Представитель инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г.Ульяновска в судебное заседание не явился, о дне и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрение дела проведено в отсутствие его представителя.

Проверив материалы дела, выслушав представителя ООО "Компания Тест-М", оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

27.12.2010 г.. инспектором ЦБППРИАЗ УВД по Ульяновской области проведена проверка деятельности общества с ограниченной ответственностью "Компания Тест-М", расположенного на третьем этаже здания по адресу: г.Ульяновск, Московское шоссе, Д.47Б, по вопросу соблюдения обществом Федерального закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

27.12.2010 г.. инспектором ЦБППРИАЗ УВД по Ульяновской области составлен протокол осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов в котором указано: в помещении, расположенном на третьем этаже здания по адресу: г.Ульяновск, Московское шоссе, Д.47Б находятся компьютерные столы в количестве 16 единиц. На столах установлены компьютеры, состоящие из системных блоков, мониторов, клавиатур, колонок и джойстиков типа "Мышь". На мониторах имеются заставки в виде различных картинок. Также имеются папки со следующими наименованиями: "ссылка на google", "ссылка на Green Мопеу", "ссылка на @mail.ru: почта, новости, работа,..", "ссылка на Rambler", "ссылка на Яндекс". В помещении имеется рабочее место оператора, на котором также установлен компьютер, на мониторе которого имеется заставка, содержащая папки, аналогичная папкам на мониторах, установленных на рабочих местах.

На момент проведения проверки в проверяемом объекте находились посетители Еграшкин И.В. и Целовальников М.В., у которых работниками УВД по Ульяновской области были отобраны объяснения.

27.12.2010 г.. старшим инспектором милиции вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

21.02.2011 г Инспекция Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г.Ульяновска в отношении ООО "Компания Тест-М" составила протокол об административном правонарушении N 8057 по части 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В протоколе указано: "27.12.2010 г.. в 19 час. на компьютерном оборудовании, подключенных к сети интернет, принадлежащем ООО "Компания Тест-М", расположенном по адресу: г.Ульяновск, М.Шоссе, 47Б осуществлялась деятельность по проведению азартных игр. На момент проведения проверки в проверяемом объекте осуществлялась деятельность по проведению азартных игр. В ходе проверки было установлено следующее, двумя игроками были внесены через пункт оплаты денежные средства, находящиеся на депозите системы расчетов "Green Мопеу", в сумме 100 руб. 00 коп. каждым. Азартная игра осуществляется следующим образом: клиент вносит через пункт оплаты денежные средства на депозит системы расчетов, денежными средствами, находящимися на депозите, клиент делает ставки на сайтах онлайн-казино в сети интернет. В случае выигрыша денежные средства со слов представителя ООО "Компания Тест-М" Ковалева Д.В. "поступают на электронный лицевой счет в системе "Green Мопеу", после этого организация ООО "Компания Тест-М" оказывает клиенту услуги по обналичиванию, т.е. получение выигрыша. При этом оператором была выдана квитанция о проведении операции в платежной системе "Green Мопеу" с указанием номера электронного кошелька пользователя, сумма внесенных денежных средств, дата и подпись оператора."

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно статье 5 Закона N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям. Игорные заведения могут быть открыты исключительно в игорных зонах. В соответствии со статьей 13 Закона N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации.

Факт осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд сделал правильный вывод о том, что запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Аналогичная позиция изложена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении Президиума от 05.10.2010 г. N 5889.

В соответствии с частью 3 статьи 5 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" азартные игры с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети интернет, запрещены.

На момент проведения проверки двое посетителей передали денежные средства работнику ООО "Компания Тест-М" для зачисления на электронный лицевой счет с целью участия в азартной игре. Факт зачисления денежных средств в платежную систему "Green Мопеу" обществом в судебном заседании не оспаривался.

Свидетель Щербакова Е.В.(оператор компьютерного клуба ООО "Компания Тест-М") в судебном заседании пояснила, что в ее должностные обязанности входит:

- принимать денежные средства у посетителей в платежную систему "Green Мопеу",

- зачисление их в программу,

- выдача квитанции с указанием логина и пароля,

- выдача денежных средств посетителям при их наличии на электронном кошельке посетителя.

Свидетель Ямбаев Р.Х. (технический помощник ООО "Компания Тест-М") в судебном заседании дал следующие показания: на всех компьютерах, расположенных по месту проведения проверки, установлены одинаковые программные обеспечения. Все программы стандартные. Через каждый компьютер можно выйти в сеть Интернет. Программа "интерфейс" имеется только на компьютере оператора.

Указанные материалы подтверждают, что ООО "Компания Тест-М" осуществлялась деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны, в связи с чем суд пришел к правильному выводу о том, что в действиях ООО "Компания Тест-М" имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Ссылка подателя жалобы на субагентский договор N 169-СА/10 от 23.11.2010 г., заключенный между ООО "Пирит" (агент) и ООО "Компания Тест-М" (субагент), не может быть принята во внимание, поскольку указанными выше материалами подтверждается именно факт организации ООО "Компания Тест-М" азартных игр с использованием сети интернет, деятельность по организации игр не обязательно должна включать поступление денежных средств на счет организатора.

Во всем остальном осуществление деятельности по организации азартных игр с использованием сети интернет подтверждается материалами проверки, а также показаниями свидетелей Щербаковой Е.В. и Ямбаева Р.Х., протоколом об административном правонарушении (л.д.8).

Ссылка подателя жалобы на нарушение статей 28.7, 28.8 КоАП РФ, не может быть принята во внимание, так как данные нарушения не являются существенными и служить основанием для отказа в привлечении общества к ответственности.

Кроме того, суд отказал в привлечении к ответственности в связи с истечением срока давности.

Устная ссылка представителя подателя жалобы на нарушение Арбитражным судом Ульяновской области правил подсудности, поскольку лицо, привлекаемое к административной ответственности, находится в г. Саранске, также не может быть принята во внимание, поскольку согласно ст.203 АПК РФ в новой редакции Федерального закона от 27.07.2010 г. N 228-ФЗ, вступившего в силу с 01.11.2010 г., в случае, если лицо, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, привлекается за административное правонарушение, совершенное вне места его нахождения или места его жительства, указанное заявление может быть подано в арбитражный суд по месту совершения административного правонарушения.

В данном случае административное правонарушение было совершено в г. Ульяновске.

С учетом изложенного оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 19 апреля 2011 г. по делу N А72-1263/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.М. Рогалева

Судьи

Н.Ю. Марчик В.В. Кузнецов