Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2011 г. N 18АП-5262/11

г. Челябинск

27 июня 2011 г.

N 18АП-5262/2011 Дело N А76-24565/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 июня 2011 года

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова Ю.А.,

судей Дмитриевой Н.Н., Толкунова В.М.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Пироговой С.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного коммерческого банка "Челиндбанк" (открытое акционерное общества) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 14.04.2011 по делу N А76-24565/2010 (судья Кунышева Н.А.).

В заседании приняли участие представители:

Акционерного коммерческого банка "Челиндбанк"- Баукен А.А. (доверенность N 281 от 06.12.2010),

Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Челябинска- Фролов Е.А. (доверенность N 05-10\001691 21.01.2011), Юнацкая М.Е. (доверенность N 05-19\000088 от 11.01.2011),

Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области Юнацкая М.Е. (доверенность N 06-31\109 от 14.06.2011)

13.12.2010 в Арбитражный суд Челябинской области обратился Акционерный коммерческий банк "Челиндбанк" (далее - АКБ "Челиндбанк" (ОАО), плательщик, общество, заявитель, банк) с заявлением о признании недействительными

решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Челябинска (далее инспекция, налоговый орган) N 6/14 от 20.08.2010 в части доначисления налога на прибыль за 2008 в сумме 206 109,09 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) и начисления штрафа 41 296, 72 руб., пени - 5 800, 70 руб.

решения Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области (далее - управление) N 16-07/00 3549 от 15.10.2010, утвердившего данное решение.

Проверкой установлено, что при определении налоговой базы от реализации облигаций внешнего облигационного займа банком при определении финансового результата применены цены ниже минимальной цены на организованном рынке. Банк на день совершения сделок с еврооблигациями Российской Федерации (далее еврооблигации РФ) на внебиржевом рынке располагал информацией об их рыночной цене на организованном рынке ценных бумаг и, применив цену сделки ниже установленной организатором рынка, нарушил положения п.5 ст. 280 НК РФ.

Плательщик считает выводы инспекции неверными, налоговая база правомерно определена от фактической цены реализации. Пункты 5 и 6 ст. 280 НК РФ предусматривают различный порядок определения рыночной цены ценных бумаг, обращающихся и не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг (далее ОРЦБ).

По п. 5 ст. 280 НК РФ для ценных бумаг, обращающихся на ОРЦБ рыночной признается цена, находящаяся в интервале между минимальной и максимальной ценами сделок (интервал цен) с указанной ценной бумагой, зарегистрированной организатором торговли на ОРЦБ на дату совершения соответствующей сделки.

По п. 6 ст. 280 НК РФ для ценных бумаг, не обращающихся на ОРЦБ, для целей налогообложения принимается фактическая цена реализации, но при соблюдении условий, перечисленных в данной статье.

При определении финансового результата банк руководствовался позицией изложенной в письмах Минфина Российской Федерации, где указано, что при заключении сделок с ценными бумагами с использованием электронных торгов плательщик облагает правом определять ценные бумаги как имеющиеся обращение на ОРЦБ, так и не имеющими такого обращения, поскольку способ торгов не позволяется определить место совершение сделки.

Заявитель исходил из п.6 ст. 280 НК РФ и применил фактическую цену реализации облигаций - 83,45 % от номинала (приобретены в количестве 2 млн. по цене 82,05 %). При этом средневзвешенная цена на МВВБ 22.12.2008 была зафиксирована в размере 101,8578 %, т.е. минимально возможная цена с учетом допустимых 20 % составила 81,48524 %, что находится в рамках допустимого коридора.

Согласно официальным данным в 2008 году в обращении находились облигации РФ на сумму 52 млрд. руб., из них в биржевом обороте на Московской межбанковской валютной бирже (далее МВВБ) всего 1,1 млрд. руб., остальная торговля производится на внебиржевом рынке с помощью систем Рейтер и Блумберг, поэтому, цена, сложившаяся в МВВБ не может рассматриваться как рыночная. В приказах Федеральной службы Финансовых рынков рыночную стоимость облигаций РФ предлагается определять исходя из средней рыночной цены закрытия рынка, публикуемой информационной системой Блумберг, которая 23.12.2008 составила 86,8369 % (минимальная цена отклонения до 69,4695 %).

По расчетам банка при применении фактических цен получен финансовый результат в 14 раз превышающий результат исходя из цен по МВВБ (т.1 л.д.2-5, т.2 л.д.126).

Налоговый орган возражает против заявленных требований, ссылается на обстоятельства, изложенные в решении (т.2 л.д.7-10, т.2 л.д.124-125)

Решением суда первой инстанции от 14.04.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано (т. 2, л.д. 143-147). Суд пришел к выводу, что спорные еврооблигации относятся к ценным бумагам, обращающимся на ОРЦБ, применению подлежит положения п. 5 ст. 280 НК РФ. При совершении сделок 22.12.2008 обществу было известно местонахождение покупателей еврооблигаций. При определении налоговой базы он вышел за интервал минимальных и максимальных цен.

13.05.2011 от заявителя поступила апелляционная жалоба, где поставлен вопрос об отмене судебного решения по причине неправильного применения норм материального права.

По мнению плательщика, заключение сделок с облигациями внешних облигационных займов Российской Федерации с использованием электронных торгов дает основание отнести такие ценные бумаги к необращающимся, поскольку не позволяет определить место осуществления сделки. Банк вправе определять цену по правилам п.6 ст. 280 НК РФ - по фактической цене, которая не имеет отклонения более 20 % от цен МВВБ и систем электронных торгов.

Выводы суда сделаны без учёта писем Минфина Российской Федерации. Кроме того, указывает на то, что судом первой инстанции не дана оценка первичным документам о приобретении еврооблигаций, ссылается на то, что спорные еврооблигации были приобретены по цене ниже той, которая существовала на соответствующую дату на ММВБ.

Налоговый орган возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, считает решение законным и обоснованным. По п. 3 ст. 280 НК РФ ценные бумаги признается обращающими на ОРЦБ при соблюдении условий

-допуска их к обращению хотя бы одним организатором торговли, имеющим на это право,

-если информация о ценах (котировках) публикуется в средствах массовой информации (в том числе электронных),

-если по ним рассчитывается рыночная котировка.

Указанные условия соблюдены, следовательно, налоговая база налога на прибыль определяется по правилам п. 5 ст. 280 НК РФ.

Обстоятельства совершения сделки позволяют зафиксировать конкретное место ее совершения - с учетом юридических адресов сторон она совершена на территории РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, решение пересматривается арбитражным апелляционным судом в обжалуемой части.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, выслушав стороны, установил следующее.

АКБ "Челиндбанк" (ОАО) зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 01.07.2002, состоит на налоговом учете, является плательщиком налогов и сборов (т. 1, л.д. 8).

Между Внешэкономбанком СССР и Челиндбанком существует соглашение от 24.01.2005 о порядке заключения сделок с ценными бумагами, где сделки заключаются посредством систем Рейтер и Блумберг в электронном виде с последующим подтверждением соглашения, место совершения сделок договором не определено (п.4.1.1) (т.2 л.д.46-58).

18.12.2008 на электронных торгах банком произведена продажа облигаций РФ по цене 83,45 % от номинала (т.2 л.д.43-44)

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка, составлен акт от 16.07.2010 N 6 (т. 1, л. д. 11 - 43).

В ходе проверки сделан запрос на МВВБ, согласно ответа данные ценные бумаги обращаются в системе торгов МВВБ, получена информация о цене (т.2 л.д.33-39).

20.08.2010 вынесено решение N 6/14 о привлечении к налоговой ответственности, начислены налог на прибыль и пени. Сделан вывод о занижении базы налога на прибыль - неправильном определении цены реализованных ценных бумаг.

Облигации РФ допущены к обращению на ММВБ, они торговались в проверяемый период, информация о сделках размещается на сайте биржи и является общедоступной. Облигации следует рассматривать как ценные бумаги, имеющие обращение на ОРЦБ, и налогообложение следует применять по правилам п.5 ст. 280 НК РФ, исходя из интервала между минимальной и максимальной ценами сделок, зарегистрированной организатором торговли на ОРЦБ на дату совершения сделки.

По данным МВВБ в период с 18.12.2008 по 22.12.2008 ценовой интервал составил от 85 % до 102 %.

23.12.2008 банка реализовал 2 000 000 облигаций по цене 83,45 %, при расчете налоговой базы применил цену фактической реализации, т.е. вышел за рамки, установленные интервалом, налоговая база занижена на 858 787,9 руб. (т. 1, л. д. 57 - 82).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области от 15.10.2010 N 16-07/003549 (т. 1, л. д. 84-87) решение инспекции в оспариваемой части оставлено без изменений (т.1 л.д.84-87).

Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы и возражениям налогового органа суд исходит из следующего:

По мнению подателя жалобы - банка суд первой инстанции не учел, что продажа ценных бумаг производилась не на бирже, а по договору между банками через средства электронной международной связи, что не позволяет определить место совершения сделки. В системе ОРЦБ продается незначительная часть облигаций, поэтому, цены МВВБ не отражают рыночные.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что спорные еврооблигации относятся к ценным бумагам, обращающимся на ОРЦБ, применению подлежит п. 5 ст. 280 НК РФ. При совершении сделок 22.12.2008 обществу было известно местонахождение покупателей еврооблигаций. При определении налоговой базы он вышел за интервал минимальных и максимальных цен.

По ст. 249 НК РФ доходом от реализации для исчисления налога на прибыль признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса.

Особенности определения доходов от реализации для отдельных категорий налогоплательщиков либо доходов от реализации, полученных в связи с особыми обстоятельствами, устанавливаются положениями настоящей главы - для операций с ценными бумагами в ст. 280 НК РФ.

В целях настоящей главы ценные бумаги признаются обращающимися на организованном рынке ценных бумаг только при одновременном соблюдении следующих условий:

1) если они допущены к обращению хотя бы одним организатором торговли, имеющим на это право в соответствии с национальным законодательством;

2) если информация об их ценах (котировках) публикуется в средствах массовой информации (в том числе электронных) либо может быть представлена организатором торговли или иным уполномоченным лицом любому заинтересованному лицу в течение трех лет после даты совершения операций с ценными бумагами;

3) если по ним в течение последних трех месяцев, предшествующих дате совершения налогоплательщиком сделки с этими ценными бумагами, рассчитывалась рыночная котировка, если это предусмотрено применимым законодательством.

В целях настоящего пункта под применимым законодательством понимается законодательство государства, на территории которого осуществляется обращение ценных бумаг (заключение налогоплательщиком гражданско-правовых сделок, влекущих переход права собственности на ценные бумаги). В случаях невозможности однозначно определить, на территории какого государства заключались сделки с ценными бумагами вне организованного рынка ценных бумаг, включая сделки, заключаемые посредством электронных торговых систем, налогоплательщик вправе самостоятельно в соответствии с принятой им для целей налогообложения учетной политикой выбирать такое государство в зависимости от места нахождения продавца либо покупателя ценных бумаг.

Под рыночной котировкой ценной бумаги в целях настоящей главы понимается средневзвешенная цена ценной бумаги по сделкам, совершенным в течение торгового дня через российского организатора торговли на рынке ценных бумаг, включая фондовую биржу, - для ценных бумаг, допущенных к торгам такого организатора торговли на рынке ценных бумаг, такой фондовой биржи, или цена закрытия по ценной бумаге, рассчитываемая иностранной фондовой биржей по сделкам, совершенным в течение торгового дня через такую биржу, - для ценных бумаг, допущенных к торгам такой фондовой биржи.

Согласно п. 5 ст. 280 НК РФ, рыночной ценой ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, для целей налогообложения признается фактическая цена реализации или иного выбытия ценных бумаг, если эта цена находится в интервале между минимальной и максимальной ценами сделок (интервал цен) с указанной ценной бумагой, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения соответствующей сделки.

В случае реализации ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, по цене ниже минимальной цены сделок на организованном рынке ценных бумаг при определении финансового результата принимается минимальная цена сделки на организованном рынке ценных бумаг.

В соответствии с п. 6 ст. 280 Кодекса, в отношении ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, для целей налогообложения принимается фактическая цена реализации или иного выбытия данных ценных бумаг при выполнении хотя бы одного из перечисленных в пункте условий.

Материалами дела установлено, что часть ценных бумаг данного вида реализуется на биржевых торгах, организуемых МВВБ, а честь реализуется на электронных торгах по прямым договорам между продавцом и покупателем ценных бумаг.

Организованный рынок ценных бумаг - это сфера обращения ценных бумаг на торгах фондовых бирж или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг.

Поскольку на организованном рынке ценных бумаг формируется рыночная цена, налогоплательщик, осуществивший продажу ценных бумаг вне названного рынка, учитывает для целей налогообложения в качестве рыночной цены фактическую цену их реализации, если на дату совершения им сделок фактическая цена продажи ценных бумаг оказалась не ниже минимальной цены сделок с такими же ценными бумагами, зарегистрированными организаторами торгов на ту же дату независимо от количества биржевых сделок.

Налогоплательщик соотносит фактическую цену реализации ценных бумаг с интервалом цен по данным организаторов торгов на рынке ценных бумаг на дату ближайших торгов, состоявшихся до дня совершения налогоплательщиком соответствующей сделки вне организованного рынка ценных бумаг, лишь в случае отсутствия у организаторов торгов информации о сделках с ценными бумагами этой же категории на день продажи налогоплательщиком ценных бумаг на внебиржевом рынке.

В таком случае для целей налогообложения принимается минимальная цена сделок на организованном рынке ценных бумаг, если налогоплательщик реализовал ценные бумаги по цене ниже минимальной цены, о которой упоминается в пункте 5 статьи 280 Кодекса. Позиция определена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 14965\09 от 09.03.2010.

Данные об иных организаторов торгов кроме МВВБ отсутствуют.

Налоговый орган и суд первый инстанции пришли к правильному выводу о том, что банк при определении налоговой базы должен был руководствоваться минимальной ценой, определенной в интервале по данным МВВБ, что допущено занижение налоговой базы и недоплата налога.

Иные доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

-при наличии рыночных котировок и допуску к обращению организатором торгов - МВВБ (п. 3 ст. 280 НК РФ) ценные бумаги обоснованно отнесены к обращаемым на ОРЦБ, рыночная цена в интересах налогообложения о определяется по правилам п.5 ст. 280 НК РФ,

-поскольку оба участников сделки находятся на территории РФ, там же заключен договор и исполнена сделка, то нет оснований считать, что не определено место ее совершения. С учетом п.п.2 п.3 ст. 280 НК РФ применяется национальное законодательство РФ.

-применение при заключении договора аналитических систем Рейтер и Блумберг не изменяет места его совершения. Банк не представил доказательств того, что данные системы являются регистраторами сделок или оказывают какое - либо влияние на их заключение.

Ссылки налогоплательщика на письма Минфина о том, что "заключение сделок с облигациями займов Российской Федерации с использованием электронных торгов дает основание для отнесения ценных бумаг по выбору налогоплательщика, к категории не обращающихся на ОРЦБ, поскольку не позволяет определить место осуществления сделки" отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку при продаже налогоплательщик знал с кем заключается сделка и знал место осуществления сделки.

Не установлены нарушения, перечисленные в ч. 4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.

При подаче апелляционной жалобы плательщиком была излишне уплачена государственная пошлина в размере 1000 рублей по платежному поручению от 10.05.2011 N 153, которая в силу ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 14.04.2011 по делу N А76-24565/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного коммерческого банка "Челиндбанк" (открытое акционерное общество)- без удовлетворения.

Возвратить акционерному коммерческому банку "Челиндбанк" (открытое акционерное общество) из федерального бюджета 1000 рублей - сумму излишне уплаченной государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

Ю.А. Кузнецов

Судьи

Н.Н. Дмитриева В.М. Толкунов